房地产抵押纠纷评判依据
发布日期:2012-03-25 作者:徐涛律师
在商品房买卖实践中,“银行按揭”几乎成为发展商推出楼盘销售吸引客户的一个主要“法宝”。然而,我国法律目前尚未对“按揭”作出明确的规定。按揭与抵押贷款是有区别的,对此有人发生混淆。
按揭售楼是一种由三方当事人参加的债权债务关系,即按揭人(购房人)、售楼者(发展商)、按揭权人(一般指银行)之间的关系。由购房人先与售楼者签订房屋买卖合同,并预付部分购楼款;然后,购房人凭该合同与按揭权人签订按揭合同,由按揭银行付清余下购楼款给发展商;而由购房人演变而成的按揭人必须保证定期在按揭银行付款,直到本利之和相等于银行代付购楼款时,按揭关系结束。在按揭关系存续期间,该房屋名义上是属于按揭权人的。
房地产抵押贷款是债务人向债权人提供房地产作抵押向银行贷款,并不转移财产占有。这里所称“房地产”,可以是现成的、已确定了所有权的房地产;也可以是尚未竣工的、预售的商品房。例如,197年5月9日建设部发布2001年8月15日修正的《城市房地产抵押管理办法》指出:“预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”用房地产作为抵押来贷款,可以形成三方关系,也可以只是双方关系。
2.房地产抵押权设定的形式。
一般而言,房地产抵押权的设定形式分为两种:
(1)法定形式。
所谓房地产抵押权设定的法定形式,是指直接基于法律的规定而设定的抵押权。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第38条规定:“土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地,亡建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。”上述“随之抵押”即为法定抵押形式。
(2)约定形式。
所谓房地产抵押权设定的约定形式,是指基于当事人设立的抵押合同而设定的抵押权。在我国立法上,通过法定形式设定的抵押权极少,大部分为通过约定形式设定的抵押权。
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