国家赔偿归责原则与实践适用探析

【出处】《政治与法律》2009年第10期
【摘要】国家赔偿的归责原则是国家赔偿法的价值取向，现行国家赔偿法确定的违法归责原则在实践中备受争议，学界对国家赔偿的归责原则也有很大的争论。国家赔偿按性质可以分为行政侵权赔偿、非刑事司法赔偿、刑事司法赔偿、公有公共设施致人损害赔偿等四个类型，应当根据不同类型确定不同的归责原则，构建“违法归责、过错归责、结果归责、危险归责”四位一体的归责体系。
【关键词】国家赔偿；归责原则；违法归责；过错归责；结果归责；危险归责
【写作年份】2009年


【正文】

　　一

　　我国现行《国家赔偿法》自1995年实施以来，对于依法保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关依法行使职权发挥了积极作用。但由于该法在立法之初受“国家免责”思想影响较重，随着法制社会建设进程的推进，该法在实践中逐渐暴露出一些问题，主要表现在赔偿归责、赔偿程序、赔偿范围、赔偿标准等方面。这些问题的出现使该法未能充分保护受国家侵权的受害者的合法权益，因此学界对进一步修改和完善现行《国家赔偿法》的呼声很高。2008年10月，十一届全国人大常委会第五次会议首次审议了《国家赔偿法修正案（草案）》，该修正案草案共十五条，涉及畅通赔偿请求渠道、完善赔偿办理程序、确定双方举证义务、明确精神损害赔偿、保障赔偿费用支付等五个基本问题，首次审议后认为该草案需要继续审议。笔者认为，修正案草案（一审）未涉及国家赔偿的归责原则，是个很大的不足。

　　所谓归责原则，是指确认和追究行为人责任的根据和基础。国家赔偿的归责原则是确认国家赔偿责任成立的主要条件，它是判断国家是否应承担法律赔偿责任，以及如何承担法律赔偿责任的依据和标准，反映了国家赔偿的价值取向，决定了赔偿立法的制定及其贯彻实施。按照现行《国家赔偿法》总则篇中的规定，目前法定的归责原则为违法归责原则，即国家机关及其工作人员违反法律行使职权，对他人合法权益造成损害的，国家负赔偿责任。违法归责原则在法律实践中更偏重对国家机关的保护，而忽略对公民、法人和其他组织是否受到损失以及对这种损失的弥补，结果往往使一些无辜受害者得不到应有的赔偿。这使得单一的违法归责原则使该法在实施中广受诟病。

　　目前学界对国家赔偿的归责原则探讨较多，除了传统的一元归责（违法归责原则）说外，一些学者倡导建设多元归责体系，例如国家行政学院应松年教授提倡建立“违法归责原则、过错归责原则、结果归责原则”的多元化归责体系，[1]中国政法大学马怀德教授主张“违法归责原则、结果归责原则”的两元化归责体系，[2]中国政法大学樊崇义教授也持类似观念，他认为应修改单一的归责原则，扩大其适用范围，更广泛更有效地救济国家机关及其工作人员侵权造成的损害，[3]其他论者的观点主要有：“违法责任为主、无过错责任原则为辅”的两元化归责体系[4],“主导性归责原则挂法归责原则）与辅助性归责原则（结果归责原则、过错归责原则和无过错归责原则）”构成的多元化归责体系[5]等等。在纷繁的归责体系探讨中，笔者认为，确定归责原则的目的在于解决法律实践中的现实问题，因此有必要根据实践中存在的国家赔偿类型来探讨分析相应的归责原则。考察当前国家赔偿的类型，笔者认为可以区分为四类，即行政侵权赔偿、非刑事司法赔偿、刑事司法赔偿、公有公共设施致人损害赔偿，并依据不同性质的国家赔偿确定不同的归责原则。笔者认为应构建“违法归责、过错归责、结果归责、危险归责”四位一体的归责体系，并有必要将该归责原则明确体现在《国家赔偿法》总则篇目中。

　　二

　　现行《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条文明确了违法归责原则的概念。由于法的明文规定，该原则成为公认的国家赔偿的最主要原则，只要是国家机关及其工作人员违反法律规定，侵犯当事人合法权益造成损害的，都适用该原则。违法归责原则着重考察侵权行为的外部特征，只要能证明国家机关或者其工作人员执行职务的行为违法，国家就要对其行为所造成的损失承担赔偿责任。在实践中，对于违法侵权行为的认定需要注意以下几个方面：(1）该国家机关及其工作人员所实施的法律行为违反法律、法规或规章的规定；（2）国家机关及其工作人员的事实行为违反法律规定，或在法律没有明文规定的情况下违反法的一般原则；(3)国家机关及其工作人员具有法定义务而不作为；（4）国家机关及其工作人员滥用职权或者在行使职权时没有尽到合理注意。只要符合以上一个条件，即可构成违法侵权。违法归责原则在实践中的运用有两种情况。

　　其一，违法行使职权时伴有主观故意，例如2008年著名的中国记者维权第一案。《法人》杂志社记者朱文娜因采写一篇涉及辽宁省西丰县县委书记的负面新闻，遭到西丰警方以“涉嫌诽谤罪”立案调查并进京拘传，后在中国记协维权处的交涉下，西丰警方对该记者撤销立案、撤销拘传，西丰县委县政府赴北京道歉。根据违法归责原则的构成理论，本案分析如下：违法行为（违法且含有故意，即违反刑诉法立案条件规定）→侵犯权利（错误拘传）→造成损害后果（造成受害人自由及名誉损失）→国家赔偿。西丰警方违反《刑法》条246条关于诽谤罪“告诉的才处理”的规定以及《刑事诉讼法》关于立案的标准，虽有形式上的拘传法律文书，但缺乏法律正当支持，进京拘传记者的行为构成违法，侵犯了受害人的正当合法权益，受害者有取得国家赔偿的权利。

　　其二，违法行使职权时伴有主观过失，例如2009年著名的云南晋宁李荞明事件（俗称躲猫猫事件）。受害人李荞明因涉嫌盗伐林木被云南晋宁县公安局刑事拘留，羁押于晋宁县看守所，几天后李的同监室人员（牢头狱霸）以玩“躲猫猫”游戏为名，用布条将李的眼睛蒙上进行殴打并致其死亡。晋宁县看守所在没有深入调查取证的情况下，公布了受害人因“躲猫猫”游戏而不慎死亡的结论，引起舆论一片哗然。根据违法归责原则构成理论，本事件分析如下：违法行为（违法且含有过失，即看守所纵容牢头狱霸）→侵犯权利（纵容牢头狱霸殴打受害者）→造成损害后果（受害者死亡）→国家赔偿。本案中晋宁县看守所纵容牢头狱霸行为违法，对在押人员缺乏监管存在过错，造成受害者死亡的损害后果，国家应负赔偿责任。

　　违法归责原则可使用在行政侵权赔偿案件中，但在法律实践中，片面强调违法归责原则带来很多问题，最典型的莫过于适用该原则无法解决滥用自由裁量权下的国家赔偿问题。当前，国家机关被依法赋予广泛的自由裁量权，按照违法归责原则，如果国家机关工作人员在合法的形式下，由于故意或过失给公民、法人或其他组织的正当权益造成损害的，那么他们将无权要求得到应有的赔偿，这无疑很不公平。事实上，法律实践中国家机关及其工作人员滥用自由裁量权造成他人合法权益受损害的现象很多，因此，为了实现法律公正，有必要在违法归责原则之外，再实施以过错归责原则。

　　从学理上来讲，过错归责原则是指侵权行为人存在着故意或者过失，或者侵权行为本身存在着某种欠缺，从而成为承担赔偿责任的依据。将民事侵权理论引入到国家赔偿法中，过错归责原则可分为主观过错归责原则和客观过错（也称公务过错）归责原则。

　　其一，主观过错归责原则，例如2001年广东海丰“4·9”收容遣送车失火案。海丰收容遣送站根据职责遣送25名被收容人员，在遣送途中遣送车起火，不幸的是因遣送车门被改装导致被收容人员无法逃生，最终致使25人全部遇难。根据过错归责原则构成理论，本案分析如下：主观过错（收容站改装收容车车门）→侵犯权利（改装车门致受害人无法逃生）→造成损害后果(25名受害人死亡）→国家赔偿。

　　其二，公务过错归责原则，是指国家机关及其工作人员的公务行为不符合一定的模式和标准，不问其主观心理状态如何，该公务行为只要在客观上造成受害者损失，即可推断该公务行为具有过错，国家应负责赔偿。法律实践中典型的表现是行政不作为案（但2009年6月国家赔偿法修正案草案二审中，行政不作为未纳入赔偿范围，笔者认为不妥）。例如2009年青年法律学者郝劲松诉北京海淀公安分局不作为案，郝与朋友吃饭时与饭店服务员发生争执被打伤，警方接警后长时间未对该事件作出令郝满意的处理结果。根据过错归责原则构成理论，本案分析如下：客观过错（公安局未及时处理施害者）→侵犯权利（施害者逍遥法外）→造成损害后果（受害者经济和精神损失无法弥补）→国家赔偿。

　　在侵权法意义上，违法原则和过错原则是相互涵盖、互为表里的，在国家赔偿法中，两者的机理也是相通的，都是从行为出发对行为进行评判，只是评判的侧重点不同，一个偏重于外部行为，一个偏重于内部心理状态，因此这两个原则并不是“两张皮”的关系，它们之间可以契合与补充；对于一些无法用违法原则进行衡量而行为人存在故意或过失的行政侵权行为，应该用过错原则进行归责。这两个归责原则可适用在行政侵权赔偿案（包括具体行政行为、抽象行政行为等）和非刑事司法赔偿案件（指人民法院及其工作人员在行使非刑事司法权过程中，违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害时，由国家负责赔偿）中。

　　三

　　现行《国家赔偿法》第十五条第（二）任）项及第十六条第（二）项分别规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”、“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”、“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，国家应负赔偿责任。从上述规定可以看出，国家赔偿法规定的刑事赔偿责任，并不是从该行为是否合法来判断，而是根据行为结果来确定，是为结果归责原则。尽管本原则尚未列入现行《国家赔偿法》总则中，但从法律实践来看，结果责任应该作为刑事赔偿归责原则。目前有论者认为，刑事司法国家赔偿的归责原则为违法原则，[6]其理由有三：一从国家赔偿法的立法背景看确立的归责原则是违法原则；二从国家赔偿法总则的规定看是违法归责原则；三从国家赔偿法第20条的精神看是违法归责原则。笔者认为该观点不妥，如果说在行政赔偿领域，违法原则存在的问题是部分行政侵权行为不能适用的话，那么在刑事赔偿领域内，违法归责原则可以说是根本没有立足之地。因为刑事诉讼本身是一个犯罪事实逐渐被证明的过程，采取强制措施的条件理应低于作出撤销案件、不起诉和无罪判决的条件，因而上述决定的作出，并不意味着拘留等强制措施是违法的。在这种情况下适用违法归责原则，其后果只能是受害人无法得到赔偿。这种加重公民风险减轻国家责任的做法有悖于法制精神。又例如，在刑事判决中，即使法官没有任何滥用职权的行为，并且也能严格依法审理并对案件的事实进行认定，但在这种情况下也是完全有可能出现错案的，因为从认识论上讲，人们对已经发生过的事情只能最大程度地接近客观事实，认识偏差总是难免的，很难苛求其认识完全符合客观事实。考量结果归责原则，它能兼顾公共利益与个人利益，并巧妙实现两者均衡，所以该原则无疑应成为处理刑事司法国家赔偿应遵循的归责原则。

　　从学理上讲，结果归责原则是指只要受到司法机关及其工作人员的职权行为侵害的公民、法人或其他组织确系无辜，无论司法机关是否违法、有无过错，国家都应予以赔偿。该原则适用于法院的判决行为、刑事强制措施等。法院判决如果未被撤销，在法律上就不能说有错判存在，当然更没有赔偿责任的可能。在刑事强制措施方面，犯罪嫌疑人如果最终予以释放或者判决无罪的，无论是什么缘故，一律应当给予受害人国家赔偿。例如2006年华硕天价索赔案，当事人黄静购买华硕笔记本电脑后因质量问题多次维修，遂与华硕谈判并主张惩罚性赔偿500万美元，然而在维权过程中，黄静却被华硕以敲诈勒索之名告到公安部门。此后，黄静被批准逮捕，在看守所度过了近10个月，之后，检察院作出“存疑不起诉”决定，黄静提出国家赔偿。根据结果归责原则构成理论，本案分析如下：不管是否违法(检察院批捕行为是否违法）→不管是否有过错（检察院批捕行为有否过错）→造成损害后果（受害者无辜被拘10个月）→国家赔偿。本案最终黄静获得国家赔偿29294.65元。

　　结果归责原则是一个包容性很强的归责标准，它不仅适用于违法情形下的国家责任承担问题，更能解决司法行为合法、但损害的发生不可归责于受害人情况下的国家责任承担问题。有论者提出，结果归责原则不仅适用于拘留、逮捕、有罪判决等刑事司法行为，也适用于民事诉讼、行政诉讼中法院的司法行为（即非刑事司法行为），例如法院实施的罚款、拘留、证据保全、执行裁判裁定的行为等，[7]只要这些行为给当事人的合法权益造成了损害，而且这种损害是没有法律依据的，不问这些行为是否违法、行为人是否有过错、国家都应当承担赔偿责任。笔者赞同该意见，对于非刑事司法赔偿采取结果归责原则，符合司法权的本质，也符合保护受害者权益的需要。不过笔者认为，在非刑事司法赔偿适用结果归责原则时，应有条件限制，即应在通过执行回转无法挽回当事人损失或者无法完全挽回当事人损失的情况下，才产生相应的国家赔偿责任。总之，对于非刑事司法赔偿案件首先适用违法或过错归责原则，在实施该原则未能保护当事人合法权益的情况下，再适用结果归责原则。对于刑事司法赔偿，则一律适用结果归责原则。

　　四

　　现行《国家赔偿法》还存在一个严重缺陷，就是没有规定公有公共设施致害的赔偿责任。所谓公有公共设施，是指由行政机关或者其特许的公务法人设置或管理，供公共使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、堤防、下水道、自来水厂、港埠码头、机场、车站、煤气供应站等。此概念来源于台湾地区“赔偿法”，目前已获得大陆学界的认同。公有公共设施致害是指由于公有公共设施在设置或者管理方面存在瑕疵，缺乏应有的安全性，致使使用者的人身和财产受到损害。由于《国家赔偿法》立法的缺憾，我国目前在处理大量的公有公共设施致害赔偿案件中，一般适用最高人民法院2003年发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的”、“堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的”、“树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的”等三种情况适用民法通则第126条的规定，按民事侵权处理。

　　相对于美国、法国、日本、德国、英国等国家实施的公有公共设施致害由国家赔偿的做法，我国采取的按民事侵权处理的做法难以令人满意。第一，公有公共设施设置管理者是国家行政机关或公务法人，使用者是公民，两者之间不是平等民事主体关系，不应适用民事法律规定；第二，民法中的侵权行为往往附带免责事由，如能够证明本人没有过错或第三方有过错可以免责，从而使受害者损失无法得到赔偿；第三，适用民事赔偿规则可能产生赔偿方财力有限而无法赔偿的风险，不利于保护受害者。考察立法的发展方向以及该类案件的现有判例，公有公共设施致害案由国家负责赔偿是大势所趋，毕竟建立公有公共设施国家赔偿制度，也有利于增加行政机关的责任观念，避免因其不作为、失职而造成公有公共设施致害事件。

　　那么，关于公有公共设施国家赔偿的归责原则就有必要进行探讨。有论者主张确立无过错责任或危险责任原则[8]，也有人提议设立瑕疵归责原则[9]，笔者认为，这些提法尽管不同但本质一致，其中应以危险责任的提法较为妥当。从学理上讲，危险归责原则是指设立和管理公有公共设施的组织，只要在设立和管理行为上存在瑕疵，从而使该设施处于危险状态致人损害的，就应当承担国家赔偿责任。危险归责原则的法理在于，国家行政机关作为公有公共设施的设立者和管理者，有义务使公有公共设施处于安全状态，以防止危险和损害的发生。国家如果对危险没有尽到合理及时的清除义务，就应当承担责任。例如，2004年1月，叶某乘坐刘某驾驶的大货车，由衡枣高速公路出口行驶至常宁连接线路段时，坠入2.6米高的路基下的菜地里，造成三人当场死亡、一人受伤及该车报废的特大交通事故。当地交警对这次事故的成因分析意见书认为，不能确认是任何一方当事人的违章行为造成的。叶某亲属向法院提起行政诉讼，认为该路段设计未达标，交通标志、安全设施设置欠缺，且路政管理不善，占道堆放严重，使行车过程存在严重事故隐患，请求确认湖南省高速公路管理局行政管理行为违法，并申请行政赔偿[10]。根据危险归责原则的构成理论，本案分析如下：管理瑕疵（高速公路管理局道路管理有瑕疵）→存在危险（该瑕疵可能引发车祸）→造成损害后果（造成特大交通事故）→国家赔偿。本案法院最后认定被告没有履行法定管理职责，判决其赔偿原告损失28万余元。

　　在法律实践中，适用危险归责原则的要义有三项：(1）必须是公有公共设施所致的损害；（2）该公有公共设施在设置和管理上存在欠缺和安全隐患；（3）必须因该欠缺和危险导致受害人的损失。需要补充说明的是，如果公有公共设施的设置机关与管理机关为防止损害的发生，已经尽了相当注意义务或者已经采取了防止损害发生的必要措施，可以减轻国家赔偿责任，但不能免却赔偿责任，因为法律应体现公共危险公平负担的原则和思想。




【作者简介】
陈校，单位为上海政法学院。章志图，单位为温州大学。


【注释】
[1][9]应松年、杨小君：《国家赔偿若干理论与实践问题》，《中国法学》2005年第1期。
[2]马怀德：《刑事赔偿归责原则探析》，《人民检察》2007年第18期。
[3]樊崇义、胡常龙：《走向理性化的国家赔偿制度—以刑事司法赔偿为视角》，《政法论坛》2002年第8期。
[4]邓金菊、韩林：《浅谈我国国家赔偿的归责原则》，《江西行政学院学报》2007年第1期。
[5]吴展：《我国国家赔偿法归责原则体系之缺陷与重构》，《广东行政学院学报》2007年第6期。
[6]周美华：《试论我国刑事赔偿的归责原则》，《辽宁行政学院学报》2007年第10期。
[7]周兰领：《国家赔偿归责原则的反思与重构》，《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[8]杨涛：《公共设施致人损害应纳入国家赔偿》，《检察日报》2008年5月5日。
[10]邓志伟：《国有公共设施致人损害赔偿请求权的多元化选择》，《法律适用》2007年第3期。