刑法解释的诠释学论说——刑法解释的构成解读

【出处】《河南财经政法大学学报》2012年第1期
【摘要】在诠释学的语境之下，刑法解释是一个诠释性的概念，是指正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应。刑法解释是客观性和主观性的统一体，两者不可缺一。刑法解释的必要性，实际上是刑事法治和司法实践的要求，而刑法解释的可能性，则是司法运作和实现法治的基础。
【关键词】诠释学；刑法解释；客观性；主观性；必要性
【写作年份】2012年


【正文】

　　法律是个整体的阐释性概念

　　—德沃金

　　真理与方法是一切学科安身立命的基础，是一切学科最终的归宿。具体到刑法解释学的研究之中，方法的作用仍然举足轻重，方法论立场决定具体的解释观，进而影响到具体的解释结论。在诠释学的语境之下，刑法解释学必须有所回应，主要有两项应对选择，一是创生“刑法诠释学”概念体系的方法，二是扩充既有的“刑法解释学”概念体系的方法，也就是说在现有的解释学机制下吸纳法律诠释学理论的合理因素，扩大原有刑法解释学的内涵和适用范围[1]{1}。尽管两项应对方式路径不同，从各自的理念构想出发都有可能解决刑法解释学的实践问题，但是具体的方案步骤都还需要进一步细化研究。本文试图在第二项应对方式的基础上，对研究诠释学视野下的刑法解释的构成要素问题展开探讨。

　　问题之始，概念之始；或者也可以说，概念之始，问题之始。人文学科中的研究多以文字为载体，以概念分析入手，所以概念法学一度成为最为古老也是最为盛行的法学流派，盖因概念析理之重要[2]。

　　一、刑法解释：一个诠释性概念—以张明楷教授的观点为例分析

　　尽管分析法学家偏爱概念分析，但是实证法学家却对概念分析深恶痛绝，他们认为对于事物的认识仅仅通过下定义的方式并不能获得，而且任何定义都不可能尽善地概括事物的本质。在某种意义上，他们也许是对的，所以本文在这里并不打算为刑法解释设定一项完美定义，而是要通过对既有概念的分析，表达自己的立场和观点。

　　（一）刑法解释定义的观点聚讼

　　对于刑法解释的概念，在刑法学界可以说是众说纷纭、莫衷一是，总结一下，达十余种。对这些概念根据时间为标准可以大致分为两类：传统的观点与新近的观点。传统的观点，简举几例：

　　1.刑法的解释就是对刑法规范含义的阐明{2}。此说为多数说的主张。

　　2.刑法解释就是阐明刑法规范的含义及其适用{3}。

　　3.刑法的解释，就是对刑事法律的意义、内容及其适用所作的说明{4}。

　　4.所谓刑法解释，是指国家权力机关、司法机关或者其他机关、社会组织、人民团体、法律专家、学者、司法工作者或者其他公民个人，对刑法规定的含义进行阐明的活动，或者这些主体对刑法规定含义进行阐明的结论{5}。

　　以上观点之所以被列为传统的观点，是因为时间较早，而且都是当时权威刑法学家所持有的观点，在学界附和者较多，基本代表了主流的观点。

　　新近的观点，主要是近年学术多样化以来一些年轻学者提出的观点。在此仅以张明楷教授之观点为例。张明楷教授在《刑法分则的解释原理》一书的序言中曾用生花的妙笔表达了其对于刑法解释学和刑法解释研究的心得与思考，其中就有对刑法解释类似定义的描述，“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程”。之后，又进一步总结道：“刑法的解释，就是正义理念、刑法规范与事实生活的互相对应。”{6}这是一个充满意境，值得思考的定义，这可能是第一个将“正义”等价值判断因素引入刑法解释概念的定义，也可能是第一个将刑法解释理解为“对应关系”的定义，同时，这也是一个看起来似乎并不明确的定义，你很难仅仅从这个定义知道“刑法解释是什么”。但是，这确实是个充满意蕴的定义，且细加琢磨则意味愈深。

　　（二）刑法解释新旧定义的简单比较

　　我们知道，概念虽小但关系至大，一个概念的表达往往会体现出论者对某一问题整个的立场、观点与体系化理解。我们对传统定义和新近定义[3]作一简要比较，就可以发现：

　　1.传统定义将刑法解释限定为“阐明”、“说明”或者“结论”；而新近定义将刑法解释限定为“一种过程”或“对应关系”。

　　传统定义追求的是解释和说明的“确定性”和“客观性”，因为其认为刑法解释要达到“含义的阐明”、“规范的使用”的标准，而这样的标准一定要达到确定的程度。这是典型的传统解释学追求法律解释客观性和确定性的立场。而新近定义将刑法解释看做一种“目光的往返过程”和“对应关系”，实际上是将刑法解释看做一个动态的反复过程。这种动态过程，说明刑法解释的结论是解释者不断探求的结果，而且这一结果是“在往返中走向正确的”，或者说解释结果是相对确定的。

　　2.传统定义表达刑法解释的对象是“刑法规范”、“刑事法律”以及“刑法规定”；新近定义表达刑法解释的对象是“刑法规范”和“生活事实”。

　　从表达的内容可以知道，传统定义中刑法解释的对象可以概括为“刑法规范”，或者说是刑法文本，语词的差别而已，实质是一致的。传统的定义通过对解释对象的限定实质上是实现了对解释方法和解释结论的限定，也就是说，刑法解释必须着眼于、限定于刑法文本，必须抛开法律之外的社会事实和解释者自身的个人感观，实际上也就是限定了解释方式上的创造性。

　　新近定义将解释的对象划定为“刑法规范”和“生活事实”，或者还包括精神领域的“正义观念”。这就为解释者展现了如下的画卷，解释者所要面对的，一个是以“刑法规范”为代表的文本世界，一个是以“生活事实”为代表的客观世界，还有一个是以“价值观念”为代表的精神世界，而解释所要解决的任务是根据自己的判断确立三者的对应关系。这一定义，已经完全超出了传统解释定义对于文本的固守，而在解释结论的推导或确认过程上也完全不同于传统定义中的单向过程，而是多向的互动过程，解释结论的得出也不仅仅得益于文本对象，生活事实和正义观念也对解释结论作出了贡献。

　　3.传统定义中大都没有为解释主体提供位置，实际上是研究者有意为之，为了追求解释结论的客观性故意隐去了对解释者的提及，这也暗含了对解释者中立态度的要求。即便有学者提到了“国家权力机关、司法机关或者其他机关、社会组织、人民团体、法律专家、学者、司法工作者或者其他公民个人”等解释主体，但这些主体在解释活动中也不具有“主体性”地位，即使做出此一定义的学者也认为在解释过程中要排除解释者个人的是非善恶观念{7}。

　　新近定义中也没有明确提及解释的主体，但是却明确提到了解释者所须具备的价值观念，即解释者必须“心中充满正义”，站在正义的立场去看待法律和客观事实。在这里，“正义理念”具有两方面的意义，一方面正义理念是解释者的“前理解”，是进行理解和解释的必要条件；另一方面，正义理念是解释结论的判断标准，也即是说，解释结论必须符合正义的标准。在这里，“前理解”是必要的，“相对于裁判的文字，法官在案件中有着先前判断与先前理解，并不对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始的，只是我们必须把它开放、反思、带进论证中，而且随时准备作出修正”{8}。但是，解释者不可固守前理解，而应当将自己的先前理解置于正义之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种前理解符合正义理念，与相关条文协调，能够公平地处理案件，便可以坚持这种先前理解。但是当自己的前理解有悖于正义理念时，必须放弃{9}。

　　通过以上的比较，实际上结论已经不难得出，传统刑法解释的定义代表了传统刑法学中作为方法论的刑法解释学的观点，而新近刑法解释的定义则具有明显的诠释学的韵味和特点，或者可以肯定地说，那就是一种刑法诠释学的观点[4]。当然，论者并没有明确提出刑法诠释学或者诠释学视野下的刑法解释学这样略显张扬的字眼，尽管其仍然采用了刑法解释的旧式表达方式，但其内容所指已经不同于传统刑法解释学的意指了，而是一种扩大了内涵和范围的刑法解释。

　　所以可以看出，两种刑法解释的定义区别体现出的不仅是具体观点上的分歧和时间远近的差别，而是两种刑法解释学的研究方法的对立；两种不同定义的背后耸立的是两种不同的刑法解释观和以其为中心的刑法解释学的建构体系。无论如何，诠释学理论在刑法学中找到了落脚点，尽管不是以诠释学的名义。

　　所以，本文将在诠释学的名义之下同意张明楷教授对刑法解释所下的定义。也即，诠释学视野下的刑法解释（或刑法诠释学），是指正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应。

　　二、诠释学视野中刑法解释的基本特征

　　对于法律解释的基本特征，从不同的视角看会有不同的解读。有学者从三个方面揭示法律解释的特征{10}，即从功能主义的角度看，法律解释具有：（1）与案件关联性的特征；（2）解释主体的价值趋向性特征。从哲学的角度看，法律解释具有：（1）循环性特征；（2）实用性特征。从现代法治的角度看，法律解释具有：（1）合宪性特征；（2）专门性特征。以上是法律解释的基本特征，体现了其作为一般解释学的特性。但是刑法解释的特征必须体现其自身的专属的特性，同时，诠释学视野下的刑法解释又不同于传统的纯工具性的刑法解释，应当具有自身独立的特性。

　　诠释学视野下刑法解释的特征可以概括出许多，但笔者认为，真正体现其特性的是：刑法解释所具有的主观性和客观性相统一的特征。刑法解释是一个主观与客观相结合的过程，是受刑法文本和生活事实等客观条件制约的刑法解释者的主观创造性活动。没有刑法解释的主观性，刑法就失去生命活力和实际价值；但是相反，如果失去对解释者主观性的制约，则刑法解释将失去客观性基础，走向法治的反面。因此，对刑法解释而言，要将主观性与客观性统一起来。

　　（一）诠释学视野中刑法解释的主观性

　　人类的一切认知活动，都是从主观世界与客观世界的互动开始的；或者说，人类的任何实践活动，都是具有主体性的参与活动。刑法解释作为一门关于刑法的理解和适用的学问，更离不开解释者主体性的参与。

　　刑法解释的主观性是指，潜藏在解释主体内心之理解结构中的认识能力、认识方式和认知境况在刑法解释过程和结果中的存在和表现[5]。主观性是内在地存在于刑法解释的全过程中的，不能剥离也不能分割。具体原因表现在：

　　（1）主观性源于主体心理之内在理解结构。也就是说，人类的任何行为，都是由主体主观意识所发动的。（2）主观性先天性地存在于人脑内，是人类自身的根本属性。（3）主观性是一种对相关活动及结果的逻辑抽象，需要在法律解释的过程中对其进行理解。

　　在刑法解释中，主观性主要体现在以下几点：

　　1.刑法解释的主观性体现在对事物的理解中。

　　刑法解释的活动，不仅是对刑法文本的认知，还包括对事物现象以及事物关系的认知。但是，事物关系的复杂性使人们很难确知事物之间内在的关系和规定性，而且由于客观事物的空间广大性、客观事物的时间演化性以及客观事物的复杂交错性，造成了解释者难以尽识客观世界。因此，刑法的解释者必须发挥主观之能动性去积极探索事物关系，积极地去观察生活，而这都离不开解释者主观性作用的发挥。刑法解释的社会需求导致解释者必须对事实和社会效用进行主观判断。现实中的法律存在于价值、规范与事实的冲突之中，因此法律最终是由解释而确立的，而在解释过程中就不能不考虑价值和社会效应因素。

　　2.刑法解释的主观性体现在对文本的理解中。

　　首先，法律是一种人造的文本，法律文本的形成过程中就存在了人类主观性的作用。也就是说，“法律自身就是一种具有文化性、主观性和利益性的存在”{11}。其次，在分析刑法文本的过程中，解释者的前见必然地镶嵌在解释者的意识结构中，不可避免地发生作用。解释者的生活场景和社会立场以及教育背景都构成了前见的组成部分，更重要的是，解释者关于法律的知识前见会更直接地导致刑法解释的主观性及其程度。再次，法律职业者的前见一般来自于专业的法学训练，因此在其面对刑法文本的时候，前见必然发挥作用。

　　3.刑法解释的主观性体现在解释的过程中。

　　刑法解释的过程，是将刑法分则规定的构成要件与生活中的事实相符合的判断过程，是一般规则与个别案件相结合的过程。解释的过程中，解释者必然会将自己的人生体验、道德观念与专业知识一起应用到解释的判断过程中。可以说，法律的道德要求及伸张，离不开立法者和适法者的活动，也离不开解释主体将其贯彻到法律的解释活动中。

　　总之，刑法解释的主观性是多种原因导致的，我们能做的是在追求法律解释客观性的过程中重视主观性的作用，而不是掩耳盗铃式地回避之，只有这样，刑法解释中的主观性才能变成我们理解和解释刑法规范时的动力条件，而不是阻碍因素{12}。

　　（二）诠释学视野中刑法解释的客观性

　　法律具有客观性，人们可以根据法律预测自己的行为，从而获得行动的自由。客观性是人类解释法律的永恒性追求，但法律不像自然科学那样描述客观世界的因果定律，而是一项行为规范，所以法律的客观性都是相对的。

　　但何为“客观性”成为我们首先面对的问题。谈到这一问题，人们大多会提到来自美国学者兼法官的波斯纳，并借用他的观点来表达自己的立场。波斯纳系统地考证了“客观性”的几重含义和实际用法。他将“客观”的含义归纳为三个方面：（1）本体论意义上的客观性，即与外部实体的相符合；（2）科学意义上的客观性，即可复现性；（3）“交谈性”意义上的客观性，即“合乎情理”{13}。

　　因此，根据这一定义内容，法律解释的客观性只能是波斯纳所谓的交谈意义上的客观性。因为一方面本体论意义上的客观性并不是刑法解释学所要研究和考虑的问题，另一方面科学意义上的客观性，也不是刑法解释学在实践中所能够达到的标准。因此，刑法解释上的客观性只能是“商谈意义”上的客观性。按照波斯纳的见解，只有将“客观”界定为交谈意义上的客观性时，即仅仅将其界定为合乎情理，我们才有可能在自然法和法律虚无主义之间，就法律疑难问题，找到一个中间立场{14}。商谈意义上的客观性，只在于合乎情理，在于具有说服力的、令人信服的解释理由。刑法解释的过程，就是解释者、刑法文本与法律事实的对话过程。而最终，刑法解释的客观性是由以下因素决定的：

　　1.刑法解释文本的客观性。

　　刑法解释是一种主观性的活动，但刑法的解释具有自身的规则和方法，刑法解释以刑法规范的文本为对象和限度，刑法文本是刑法解释的起点和归宿。刑法文本制约着刑法解释，刑法文本的客观性制约着刑法解释活动的主观性。只有把刑法解释的主观性立于刑法文本的客观性之上，才符合刑事法律的明确性、可预测性和科学性等特征{15}。

　　罪刑法定原则是刑法文本客观性的重要保障。罪刑法定原则要求，刑法规范必须明确，犯罪和刑罚都应当具备法定性、明确性和合理性的要求，同时排斥习惯成为刑法的法源，原则上排斥溯及既往的新法，而这一切都需要通过通用的文字或语词的形式来表现，可以说刑法文本的客观性就是表达刑法规范意旨的文字的客观性。罪刑法定原则要求，要在文字含义的范围之内进行解释，在刑法解释的过程中禁止类推解释，反对超越文字的边界进行解释，禁止解释者在解释过程中创造性立法。因此，罪刑法定原则从根本上保证了刑法的安定性和客观性。

　　2.刑事案件事实的客观性。

　　刑法解释包括着对案件事实的判断，而法律事实具有不以主观意志为转移的客观性。法律事实与法律文本一样，都是法律解释的对象。作为解释对象的法律事实，不可能是科学意义上的真相事实，而“毋宁是考量法律上的重要性，对事实所作的某些选择、解释及联结的结果”{16}。这种法律事实，不仅是裁量刑罚的依据，也是定罪时的依据。法律上的事实虽然是法官联结法条进行一定的价值判断而形成的，其客观性是相对的，但其对于最终的客观的解释目标即裁判规范的形成却具有重要的制约作用，法律事实的性质决定了最终裁判规范的性质。

　　3.刑法解释方法的客观性。

　　法律如何解释的问题从某种意义上来说就是使用什么方法来解释的问题。传统法律理论为保障法律解释的客观性曾设计出种种法律解释的方法，最常见的有四种：文义解释、历史解释、体系解释和目的解释{17}。传统法律理论认为，只要法官遵循这些客观的解释方法，就能保障法律解释的客观性。事实上，这些解释方法仍然是现代法律解释中需要借重的保障法律解释客观性的方法。文义解释，包括语法解释、修辞解释、逻辑解释、当然解释、扩张解释、限缩解释等具体方法。文义解释的客观性在于这些方法是大众思维的一般方法，在于文本使用的文字具有一般性、公认性、常见性、普遍性和通用性，尤其是刑法用语更要求有高度的精确性。历史解释，是指寻求历史上立法者的立法意图的解释方法，途径是立法的历史资料，如立法预备资料、立法草案、立法会议记录、立法理由书等。寻求立法者的意图是刑法客观解释理论中的原意说的唯一解释目标。但是，随着“立法者的意思被客观化”以后，或将“规范的法律意思”当成解释目标后，历史因素（解释）在法律解释上所扮演的角色已不如以前那么重要。现在它的主要任务，与其说是终局地决定法律的内容，不如说是在划定法律解释的活动范围{18}。体系解释，即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。法谚有云：使法律相协调是最好的解释方法。刑法不但要与宪法相协调，刑法自身也要协调。目的解释，即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。由于任何解释方法都含有一定的目的解释，所以狭义的目的解释往往是由于其他解释方法得出的解释结论不一致时，才以目的考量来最终决定。如刑法的目的是为了保护法益，犯罪的本质是对法益的侵犯，所以，不侵犯任何法益的行为就不应认定为构成犯罪。

　　虽然法律解释方法不具有绝对固定不变的位阶关系，但也并不是可以任意使用的，否则客观的方法也可能导致主观任意的解释结论。一般来说，首先应为文义解释，如文义没有争议，则以文义解释为准；当具有多种文义时，始以历史解释进一步限定文义的范围；之后，再进行体系的考察，看解释结论是否与其他法条或者刑法整体相协调；最后，如经过前述解释仍存在矛盾，则最终应进行目的论的考察来确定解释结论。

　　4.刑法解释程序的客观性。

　　程序是恣意的天敌，刑法解释要达致合乎情理的客观性的目标，必须要遵循一定的解释程序的安排。哲学解释学虽提出了解释乃是一个解释者与解释对象在当下情景下的一种“视域融合”，这已经有一些商谈理论的影子，但它并没有提出具体的对话、商谈的程序步骤。哈贝马斯的商谈理论探讨了“理想对话情势”的条件：所有对话的参与者机会平等，言谈自由，没有特权，诚实，免于强制{19}。但是，基于刑事诉讼中各诉讼主体的地位的安排，要设想这样一种“理想对话情势”是相当困难的；而且，即使有这样一种理想的对话情势，所达致的合意也只能具备一种最低度的客观性，因为这种理想对话情势并不能保证合意的正确性，因而，“真理合意论必须被拓展至真理一致论”{20}。即便如此，程序正义论还是具有重要的意义，如我国学者季卫东所指出：“迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等‘函三为一’的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。”{21}这样一种设计能够最大限度地实现刑事法治中的程序正义。

　　刑法解释是解释者采纳社会大致可以接受的价值判断标准，并考虑社会需求而进行判断的结果，因此刑法解释具有主观性。但同时，刑法解释所依据的法律文本和法律事实又是客观的，得出的结论也是解释者的主观判断客观化的产物，因而刑法解释又具有客观性。所以在我们看来，刑法解释是一个主观与客观相结合的过程，是受刑法法律文本与事实制约的刑法解释者的主观创造性活动{22}。

　　三、诠释学视野中刑法解释的必要性

　　法律需要解释方可适用已成为学界共识。作为涵摄犯罪与刑罚内容的刑法规范，更需要得到科学合理、方法得当的解释才能正确应用。

　　（一）语言的模糊导致法律规范的不确定性需要刑法解释

　　法律文本以语言文字的形式表现，并且由此实现其规范、预测和指引机能。但是语言本身的特性就决定了对规范文本的适用中需要解释。

　　首先，语言本身就是一个集确定性和模糊性于一身的矛盾体，语言在具有确定性、明确性和指向性的同时，也同时具有模糊性、歧义性和多义性。因此，由语言所表达的刑法规范在适用中需要对其“意义解读”—也就是法律解释[6]。

　　其次，刑法文本中存在大量的专业词汇和法律术语，需要对其进行解释。刑法文本为了简洁和概括使用了大量专业术语，比如：国家工作人员、凶器、淫秽物品、诽谤、猥亵等等，这些词汇需要具备相关专业知识或者进行价值判断才能够理解，这也需要对其进行解释。

　　（二）成文法本身的局限性和司法实践需要刑法解释

　　首先，刑法作为典型的成文法，其特点就是文本的概括性与抽象性，因为法律作为一种社会规范，不能也不应对一切社会现象都作出规定。因此，在将这种抽象的、有限的规定适用于社会中各种纷繁复杂的具体情况时，往往会产生各种不同的理解，就需要统一的法律解释[7]。

　　其次，刑法是一种相对稳定、比较定型的行为规范。刑法的安定性是刑法的权威性和公正性的具体体现，刑法不能够朝令夕改。但是，这种安定性在另一方面表现出来的却是僵化保守，面临复杂多变的各种新型犯罪或者特殊案例常常应对不能[8]，同时由于立法的程序和溯及力问题亦不能越俎代庖，这时只有通过刑法解释的方法解决问题。

　　再次，无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。因此，在某种意义上可以认为，法律本身的天然局限性就是法律解释学的根源{23}。

　　在历史上，许多名人学者都关注法律的解释问题，并为法律解释寻找理由。马克思说：“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”{24}联邦党人认为，“法律如果没有法院来详细说明和解释其真正的含义和作用，就是一纸空文”{25}，“凡法律必须解释，盖法律用语许多取诸日常生活，须加以调和。因此，法律解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经过解释，始能适用”{26}。但实际上，有时候法律的解释也不需要特别明确的理由，只要涉及法律的适用，都需要理解和解释。比如，拉伦兹就曾说：“假使认为，只有在法律文字特别‘模糊’、‘不明确’或相互矛盾时，才需要解释，那就是一种误解，全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释本身并不是一种—最后就借助尽可能精确的措辞来排除‘缺陷’，只要法律、法院的判决或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要。”{27}

　　四、诠释学视野中刑法解释的可能性

　　法律需要解释，已毫无疑义，对其必要性和重要性，也获得世人认可。但问题在于，解释如何可能？也就是解释实现的前提为何的问题，这实际上涉及理解的可能性与实现机制问题。

　　（一）刑法文本是理性设计的产物

　　包括刑法在内的成文法典是人类理性化的产物，聚集了人类智慧的结晶。刑法是经过理性设计的典型规范，通过理性的分析和解读能够得到正确的理解和解释。

　　首先，刑法作为规定犯罪与刑罚的效力规范，必须面向社会公布并昭告。因此刑法在制定的过程中，立法者通常都事先广泛咨询民众意见，并采用科学的立法技术，尽量使用简洁明确、通俗易懂的语言表达，这实际上暗含了理解的思路和认识的方法，为解释提供了可能性。

　　其次，法学研究经过长期的积累，已经充分具备了解释刑法的理性工具。逻辑学、语言学、哲学、伦理学、社会学、心理学等学科的研究，总结了人类思维所必备的基本语言、逻辑和思维方式的基本规律，也为我们解释法律提供了手段和工具{28}。

　　再次，经过长期的实践总结，法律解释学本身不断发展完善，从注疏型的特殊诠释学到方法论的诠释学，再到当代的本体论诠释学，都围绕解释的命题展开，取得了巨大成就，已经能够为准确合理地解释法律提供一套系统完整的规则、程序以及方法[9]{29}。

　　（二）语言的表达不能并不影响对刑法的理解和适用

　　当然，理性主义也会遇到麻烦，通过理性力量构造的法律规范本身也会遇到法律语言所造成的障碍。由语言所表达的法律文本常常会为解释者造成两个方面的难题：一是语言的模糊性和歧义性问题；二是语言的表达不能之问题，也就是从表达效果上来说，语言指称与规范内容不符的问题。对于第一个问题，可以通过对法律的规范分析和解释的方式处理；对于第二个问题，是否影响对法律文本的理解和解释则需要研究。

　　我们知道，人类社会生活的无限广大与人类理性思维的变化缥缈，彼此之对立与符合，正是人文学科发展的动力和魅力所在，也为其运行提供了演绎的空间。因为，社会学科的发展过程正是对社会生活的抽象发掘与对照检验的过程。其间，加之以文字本身的天生缺陷（文字的确定性与模糊性），使之不能完成人类对意思的完全表达。也就是说，人类理性的认识能力是相对的，在固定的某一点上可能存在人类理性的认识不能；另外，由于语言文字的天生痼疾使得可能存在着（认识所及）理性昭然若揭却表达不能的情况。这种尴尬与微妙的现象正说明了对语词进行定义概念研究方法的局限与乐趣，但是，单纯对语词概念的表达不能并不影响对本语词含义的正确界定，更不会妨碍本语词在正确的意义上使用。也就是说，单单语词对规范内容的表达不能，并不会从根本上影响使用者对语词和规范内容的理解和把握，更不会妨碍对规范文本在正确意义上适用。

　　实际上，在各个学科皆有这样的现象存在。最著名的例子是对“人”的概念的表述，自苏格拉底时代以来，无数诗人、哲学家、法学家对“人”一词进行语义上的追寻和表述上的概括，都以失败告终，甚至有些经过深思熟虑的表述现在看来是很可笑的[10]，但这都未能妨碍我们对“人”之意义的理解和运用。在法学上，这种“概念难以表述含义却不言而喻”的语词很多。“正义”就是这样一个语词，“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈现出不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”{30}，正义的词义无法拘定，但这不妨碍我们对正义的理解和追求。因此，有人说：我不知道什么是正义（正义的概念表述），但我知道什么是正义的（正义的语词理解）。“法治”更是这样一个语词，牛津大学法律词典解说道：法治是一个无法定义的概念[11]，但对我们而言，法治的意义是那么清晰可辨，社会走向法治的脚步是那么坚定明确；在英国有这样一则广泛传诵的谚语：对法律这一概念，你问我，我不知道（概念的语词表述）；你不问我，我却知道（语词的根本含义）[12]。在法学研究或者说法哲学领域，由于学术研究的抽象性与理论性经常存在这样的现象，在部门法这样的实践性学科内根据文本的适用性要求，尤其是奉罪刑法定主义为根基原则的刑事立法，法律条文的语词表达更需要简明扼要、含义明确。显然这种追求并未能全尽实现，刑法中很多现今通用的语词都是根据近同的理解在使用，而不是根据其固定而又精确的定义表达。实际上在实践性学科中，语言的真正价值就在于交流传播运用，而不是文字的自我阐释，当然以语言文字为本体对象的语言文字学除外。

　　这种微妙的现象告诉我们，法律专业知识的缺乏并不拒绝朴素的法律意识，法律语词的概念表达不能并不表示法律操作的应对无力[13]，语词概念的规范表达固然重要，但在规范而正确的意义上使用更为重要，因为文字毕竟只是人们进行交流联系和传播思想的媒介符号，重要的是能够精确而适时地传达意思。做以上解说，并不是为了说明“刑法的规范内容”这一语词像“正义”一词一样“不需阐述而意义自明”，而是想指出，对其概念表述或意义的探寻只是初步，对其规范而适合的运用则是归点。因为，对意义的追寻可以随着实践的展开不断发掘、充实和完善，而这一语词能否统合法学研究的理论、融入法律构造的实践则是根本上的，决定其应否存在的价值意义[14]。




【作者简介】
付玉明，单位为西北政法大学。


【注释】
[1]关于刑法解释学与诠释学的关系问题，笔者在《诠释学视野下的刑法解释学》和《刑法的规范解释序论》两文中已经作了详细的论证，在此不再赘述。参见付玉明著《诠释学视野下的刑法解释学》，《法律科学》2011年第3期；《刑法的规范解释序论》，《云南法学》2011年第3期。
[2]马克斯·韦伯曾经评价概念法学已经达到如此成熟的程度，它“表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中，以免他们的秩序缺乏有效的保证”。Max Weber, Economy and society, University of California Press, 1978.656.
[3]在这里，新近定义特指张明楷教授对刑法解释所下的定义，因为笔者阅读范围有限不能肯定是否还有其他学者也下过定义或者持有同样观点，是故在这里仅以“新近观点”代称，后文亦用此表达。
[4]当然，笔者不知张明楷教授本人是否持有这种观点，笔者只是从其表达的文字中推导出了这一结论。需要注意的是，张明楷教授似乎并没有公开提倡或表达过法律诠释学的观点，所以这里无从考证其是“知其理而用其实”，还是无意中做出了这样的表达。好在张明楷教授在刑法解释中人所共知地主张客观解释，恪守文本的标准，所以笔者在此对其文字的解读也不必过分去探究作者原意了，仅以文本为准。
[5]刑法解释主观性的定义，在这里是化用谢晖教授对于法律解释主观性的定义。参见谢晖著《法律的意义追问—诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第472页。
[6]相关内容可以参见杜金榜著《法律语言学》，上海外语教育出版社2004年版，第54页以下；吴振国著《汉语模糊语义研究》，华中师范大学出版社2003年版，第84页。
[7]相关内容可以参见卢云主编：《法理学》，四川人民出版社1992年版，第365页；沈宗灵主编《法理学》，高等教育出版社1994年版，第422页；张志铭著《中国的法律解释体制》，载《中国社会科学》1997年第2期。
[8]国内近年涌现出很多看似疑难的案例，突然之下，刑法给人以应对不能之感，比如著名的“许霆自动取款机案”，刑法应对出现了迟滞和反复，社会反响强烈。对此案本文不多赘述，整个案件处理表面上展现的是刑法本身张力不足的问题，但实际上确实是刑法解释的问题。相关问题参见付玉明著《诠释学视野下的刑法解释学》，《法律科学》2011年第3期。
[9]相关内容参见伽达默尔、洪汉鼎、谢晖等人之著作。伽达默尔著《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版；哈贝马斯著《诠释学的普遍性要求》，载于洪汉鼎主编《理解与解释—诠释学经典文选》，东方出版社2001年版；谢晖著《法律的意义追问》，商务印书馆2003年版。
[10]自从人类进人文明以来，有关“人”的定义便被广泛而深刻地讨论着。小学语文课本曾经收编过一篇题为《反驳苏格拉底》的故事。其意大抵如此：“西方哲人苏格拉底把人定义为‘有两条腿的动物’。有人便指着一只鸡问：‘这是人吗？’苏格拉底再补充道：‘人是有两条腿而没有羽毛的动物。’于是那人再反驳：‘这么说来，拔去羽毛的鸡就是人了。’”可见，睿智理性若苏格拉底者，借用语言定义物类的能力亦为有限。
[11]《牛津法律大词典》认为：法治是一个无比重要、但未被定义也不能随便定义的概念。作为替代措施，指出了13种界定法治状态的原则和标准。
[12]有人曾问圣·奥古斯丁：“时间究竟是什么？”他回答说：“你不问我，我本来很清楚地知道它是什么；你问我，我倒觉得茫然了。”
[13]当然，这是从学术研究和法律文化立场出发的理解；具体到对法律规范文本的解读，因为涉及法律适用中具体的权利义务关系，则需要遵循法律的程序规则进行严格解释。
[14]在与一些师友的讨论过程中，部分人士反对提出这一说法，认为其空洞而玄妙，无法掌握。但笔者经过反复思考，觉得这并不是完全无义的悬空构造，可以通过理论上的解说加以阐明，能够有所把握，而且目前未能找到能够准确表达这一意义的现有词汇。


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