辩护律师介入刑事审判后程序的法理思考

【出处】《河南财经政法大学学报》2012年第1期
【摘要】以法院庭审为界限，庭审之前的准备程序称为刑事审判前程序，庭审之后的程序，称为刑事审判后程序。这样划分的目的，是为了更好地对辩护律师开庭前后的诉讼活动进行区分。应将辩护律师在休庭后择日宣判、一审判决送达后到上诉程序启动前以及死刑复核等阶段的诉讼活动纳入到刑事审判后程序中，作为一个整体来思考，探究这一程序中辩护律师介入的立法缺陷、具体路径以及实践操作等层面的问题。
【关键词】刑事审判后程序；辩护律师；职能定位；权利延伸
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、刑事审判前程序与刑事审判后程序的理论界定

　　近年，我国一些刑事诉讼法学者，从学理上对刑事诉讼程序进行了分段研究。比较有代表性的是将刑事诉讼分为刑事审判前程序和审判程序。刑事审判前程序的研究已经成为刑事诉讼制度的热点话题。“刑事审判前程序”这一术语在使用上有不同的理解。有时，人们将其用来表示法院受理案件到正式开庭审判之前的程序。例如，我国民事诉讼中所指称的“审判前程序”也是在这一语义上使用的[1]。“刑事审判前程序”，在大陆法系国家，是指从发现犯罪信息开始，至将案件交付法院审判的所有追诉活动；英美法系国家，基于审判中心主义，“刑事审判前程序”特指起诉之后法庭对案件进行审理之前的法庭准备程序，只包括起诉活动，警察机关进行的侦查活动被视为行政行为[2]。在我国，“刑事审判前程序，是指刑事案件起诉到法院之前的程序。在公诉案件中，这一程序由国家追诉机关启动追诉权，实施侦查、起诉活动，以及被追诉方的辩护等内容构成；在自诉案件中，这一程序具体表现为自诉人自诉活动的过程。”[3]因此，学者将侦查阶段和起诉阶段作为一个整体与审判程序衔接起来进行研究，明确了侦查、起诉活动因时序在先的缘故而将其称为“刑事审判前程序”进行自成一体的研究。

　　笔者认为，无论从逻辑关系看，还是从程序的进程看，既然有刑事审判前程序、刑事审判程序，就应该有刑事审判后程序。这种划分以法院正式开庭审判为界限，开庭审判之前的准备程序称为刑事审判前程序，开庭审判之后的程序，称为刑事审判后程序。这一程序具体包括休庭后择日宣判、一审判决送达后到上诉程序启动前以及死刑复核等阶段的诉讼活动。笔者十几年从事律师学教学研究和兼职律师工作，对于刑事案件开庭审理后各阶段律师介人问题困惑颇多。“刑事审判前程序”这一研究思路，启迪了笔者的灵感和探索兴趣，所以，才有了该文题目的诞生和成文。本文探讨的目的并不是刑事审判后程序所涉及的全部问题，仅就刑事审判后程序中律师介入的立法缺陷和完善以及实践操作等问题进行初步探索。

　　二、律师在刑事审判后程序中的职能定性

　　1996年《刑事诉讼法》对律师在刑事审判前程序中的介人和权利进行了一定的延伸和拓展，同国际刑事辩护制度相比虽然还存在一定距离，但毕竟已有了明确规定，使律师参与刑事审判前程序有了一定的法律依据和参考标准。然而，对于刑事审判后程序中律师是否可以介入、以什么身份介入等问题却没有任何规定。笔者认为，律师在刑事审判后程序的职能定性应以律师接受委托的当事人诉讼地位而定。我国《刑事诉讼法》第八十二条规定的诉讼参与人，是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。显然律师在刑事诉讼中的身份不外乎两种，一是接受犯罪嫌疑人、被告人一方委托或人民法院指定担任辩护人，依法为犯罪嫌疑人、被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任辩护，另一方面接受受害人一方委托担任诉讼代理人，进行有罪指控。因此，律师在刑事审判后程序中职能身份也不外乎辩护人和诉讼代理人两种。受文章篇幅和研究兴趣所限，该文仅就律师接受被告人委托介入刑事审判后程序中的刑事辩护活动进行探讨。

　　（一）律师在定期宣判程序中的权利缺损

　　按照我国刑事诉讼程序规定，被告人最后陈述后，审判长应当宣布休庭，由合议庭进行评议，即合议庭全体成员共同对案件事实的认定和法律适用进行全面的讨论、评议并做出处理决定。我国的合议庭评议活动在诉讼程序中属于一个独立诉讼阶段，是法庭审判的一个必经过程。这个阶段同法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述等其他法庭审理阶段不同，不是采取的“两造对抗，第三方居中裁判”的诉讼模式，而是“由审判长主持，合议庭全体成员参加，先经过讨论，然后用投票表决的形式对事实认定和适用法律做出决定。表决以简单多数决定，但少数人的意见应记人评议笔录。”[4]采取的是内部会议形式，而且是在不公开方式下进行的，“评议活动应当秘密进行，即评议的过程和评议笔录对外一律不公开，不允许当事人、其他诉讼参与人和其他人旁听、查阅”[5]。审判员秘密评议是国际审判制度的通行做法，“议定判决时不准许其他人员在场。审判人员不得泄露评议时所发表的意见。评议时不作笔录。表决情况不得宣布。法庭全体成员，包括表决时处于少数的审判员，都要在判决上签字。不同意判决的审判员可以用书面形式提出自己的保留意见”[6]。由此可知，合议庭评议阶段律师是不能介入的。

　　评议结束后，进入法庭宣判阶段。根据《刑事诉讼法》第一百六十三条规定：“宣告判决，一律公开进行。当庭宣告判决的，应当在五日内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。”据此，可以看出在法定宣判阶段刑事诉讼法规定的内容和程序是：第一，宣告判决有两种方式：当庭宣判和定期宣判。当庭宣判是指合议庭评议后在继续开庭时当即宣告判决的内容。定期宣判是指当庭宣判不了，另定日期宣告判决。第二，判决书送达的时间和送达对象。从法律条文的表述看，两种宣判方式在判决文书的送达对象里都没有提律师，法院将判决文书只送达当事人和人民检察院。第三，定期宣判的案件，合议庭应当在宣判的前一天，公告宣判的时间、地点、案由，传唤当事人并通知公诉人以及有关的诉讼参与人[7]。刑事诉讼法并没有规定，定期宣判日期是否通知律师。而司法实践中，人民法院只将定期宣判日期通知公诉人和当事人，律师不在通知之列。

　　笔者认为，宣判程序是人民法院开庭审判案件的最后一道程序，当庭宣判时，由于出庭参加诉讼的律师就在现场，可以对此阶段被告人的诉讼权利和其他合法权益进行维护。那么，定期宣判时审理程序并没有结束，只不过将宣判日期往后推迟而已，作为被告人委托的律师，有义务出庭继续履行辩护职责，法院应当将宣判日期通知律师，并保障律师在宣判过程中所享有的权利。庭审后宣判阶段，并不意味着辩护人的职责已履行完毕。这一阶段律师的职能定位仍应以他接受当事人委托参加的审级程序而定，如果是一审宣判，此时律师职能定位于一审辩护人；如果是二审宣判，律师职能定位于二审辩护人。

　　（二）律师在一审判决送达后到上诉程序启动前的身份定位

　　根据《刑事诉讼法》第一百八十三条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”《刑事诉讼法》第一百八十条又规定，被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。

　　在法定的上诉期限内，无论是被告人自己提出上诉，还是被告人的辩护人和近亲属提起上诉，都需要同被告人见面进行协商，尤其是被告人的辩护人和近亲属提起上诉，必须经被告人同意。我国目前在案件交付执行前是不允许家属同被告人见面的，那么双方是否同意上诉的意思表示该通过什么途径传达呢？在刑事诉讼活动中，辩护律师可以会见被告人。但是，我国刑事诉讼法只对侦查、起诉、审判三阶段律师会见做出了明确而具体的规定，而对刑事审判后程序中的律师是否可以会见被告人问题只字未提。这就造成了实践中，一方面被告人为了行使上诉权急需律师帮助；另一方面律师到看守所会见被告人时，由于法律身份的不明确而遭到看守机关的拒绝。关于律师在这个阶段介入的身份问题并没有引起研究刑事诉讼制度的学者们关注。在律师实务界，被告人的近亲属想了解被告人是否上诉的意见，首先是要求一审辩护人进去会见在押的被告人，但一审辩护人认为：一审程序辩护律师的职责是在侦查、起诉、审判阶段提出“犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或者免除其刑事责任”的材料和意见，现在一审诉讼程序已经结束，辩护律师的法定职责已履行完毕，律师与被告人的委托关系业已结束，因此，不应该由一审辩护律师去会见被告人。即使一审辩护律师愿意前往会见，但看守所常常以一审诉讼程序已经结束，律师所持一审授权委托书进行会见不符合有关规定而拒绝。其次，是被告人的近亲属同律师事务所签订二审委托协议，向律师出具二审授权委托书，此时，律师以二审辩护人的身份前往看守所会见。而实际上，上诉还没提起，二审程序还没启动，律师就已经以二审辩护人的身份介入了。二审辩护律师的身份仅仅是被告人近亲属的一方情愿，往往是律师前去会见，发现被告人根本就不愿上诉或者愿意上诉而不同意委托辩护人，就又面临二审委托手续的解除问题，非常麻烦。

　　根据我国《刑事诉讼法》第一百八十条规定，被告人的辩护人不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，经被告人同意，可以提出上诉。这里的“辩护人”应该是一审辩护人。因为被告人的一审辩护人参加过一审诉讼活动，熟悉案情，与案件没有直接利害关系，能够对案件做出比较客观、全面的分析，因此，在被告人没有提起上诉的情况下，如果辩护人认为应当提出上诉，可以在征得被告人同意后提出上诉[8]。笔者认为，一审程序的结束不能以法院一审判决的做出为界限。一审诉讼程序的结束应当有两种方式：一是在法定上诉期限内，被告人没有提起上诉、检察机关也没有提起抗诉，上诉期届满，一审判决生效，于是，一审判决生效之时就是一审诉讼程序结束之时；二是在法定上诉、抗诉期限内，由于被告人提起上诉或者人民检察院提起抗诉，从而启动二审诉讼程序，于是，上诉或抗诉提起之时就是一审诉讼程序结束之时。因此，“一审判决下达后到上诉程序启动前”的阶段，即上诉期间，仍属于一审诉讼程序，律师的一切参与活动以及诉讼权利均应依照法庭审理阶段的相关规定进行。

　　（三）律师辩护在死刑复核程序中的缺位

　　死刑复核程序是指最高人民法院或者高级人民法院对被判处死刑的案件进行审查和核准的诉讼程序。它既包括对判处死刑立即执行的案件的复核，也包括对判处死刑缓期二年执行案件的复核。我国刑事诉讼法规定，人民检察院依法对刑事诉讼进行法律监督，作为控诉方的人民检察院可以在死刑判决生效后发现确有错误时提起抗诉，还可以在罪犯执行死刑时派员临场监督，并可以提出纠正建议。由此可见，死刑复核程序是当然接受人民检察院的监督的。但是，笔者发现，在死刑复核程序中却没有辩护方的法律地位，只有控诉方的。应该说，在刑事诉讼中，控方与辩护方是相对立的双方，既然有控诉方的人民检察院在死刑复核程序中起着法律监督的作用，那么辩护方也应该参与到死刑复核程序中去，否则，如果只有控方没有辩方，那么象征着“公正”、“法律面前人人平等”的天平就会倾斜，不仅司法公正无从谈起，而且会使法律的威信在人们心中跌落，并逐渐冷却人们心中炽热的法律情感。应该说，这种现象对我国法治国家的建设是十分有害的。死刑复核程序是防止死刑错误适用的最后防线，不论是出于查明案件事实的需要，还是出于伦理的需要，都应当允许被告人委托辩护人进行最后的辩解，在事关被告人生命的最后环节，更要保障被告人充分行使辩护权。

　　笔者认为，在死刑复核程序中，控辩双方都应该参加，体现司法的公正；对于人民法院来说，在死刑复核程序中，也应当兼听控辩双方的意见，正所谓“偏听则暗，兼听则明”。鉴于实践中复核机关对死刑案件虽然进行全面审查，包括事实审与法律审，但其只进行书面审查，因此其审查的程序价值有限，不利于彻底发现错误，尤其是事实上的错误，此外我国法律没有规定在死刑复核程序中对已经判处死刑的人可以委托律师进行辩护，笔者建议，司法解释应当尽快明确规定：在死刑复核程序中对死刑案件应当实行不公开地开庭审理，对已经判处死刑的人必须委托律师进行辩护，同时允许人民检察院参加，兼听双方的意见，然后再做出裁判。

　　三、律师介入刑事审判后程序的具体路径

　　（一）律师在定期宣判程序中的权利保障

　　律师在刑事诉讼中有得到人民法院适当的开庭通知的权利。根据《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部1981年联合发出的《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》规定，律师的这项权利包括三方面内容：一是法院确定开庭日期应当留有律师准备出庭所需的时间；二是律师如因案情复杂、开庭日期过急或者与其他案件开庭时间冲突等原因，有权申请法庭延期审理，法院在不影响法定结案的时间内予以考虑；三是人民法院应用开庭通知书通知律师到庭履行职务，不得使用传票传唤律师；案件开庭审理后，如果改期继续审理，在再次开庭前，法院也应适时通知承办律师[10]。既然当庭宣判时，辩护律师就可以出庭履行职务，而定期宣判只不过是法庭审理的继续进行，应该属于上述法律规定的“改期继续审理”之内容，因此，律师依法可以以辩护人身份参加定期宣判程序，律师在此程序中的权利应得到保障。笔者认为，律师参加定期宣判程序的具体内容应设计为：

　　1.律师有权参加法庭宣判。定期宣告判决的，人民法院应当在宣判的前一天，通知承办案件的律师到庭履行职务。

　　2.律师参加法庭宣判，听取判决书的内容，了解被告人、公诉人当庭对判决书的意见，注意审判长是否向被告人告知了上诉权利、上诉方式和上诉期限，如果没有告知或交待不清，应建议法庭补充交待和予以解释。

　　3.律师有权获取人民法院的判决书。当庭宣告判决的，应当在五日内将判决书送达承办案件的律师；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达承办案件的律师。

　　（二）律师在一审判决送达后到上诉程序启动前会见权的延伸

　　2007年10月28日修订颁布的《律师法》第三十三条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。根据《刑事诉讼法》第九十六条、第三十六条规定，在侦查阶段，受委托的律师有权会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，涉及国家秘密的案件，律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准；辩护律师自审查起诉之日起，可以会见在押的犯罪嫌疑人；辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以会见在押的被告人。以上是关于律师会见权的法律规定。

　　刑事诉讼有广义和狭义之分。广义的刑事诉讼是指国家为实行刑罚权的全部诉讼行为。就诉讼活动的主体而言，包括国家的公安机关、安全机关、人民检察院、人民法院，以及当事人和其他诉讼参与人；就其诉讼行为和程序而言，包括：立案、侦查、起诉、审判、执行等。狭义的刑事诉讼是专指审判程序而言。即公诉人提起公诉或自诉人提起自诉后，人民法院与控、辩双方的诉讼行为，它不包括审判前的立案侦查和审查起诉程序以及生效裁判的执行程序。近代和现代的刑事诉讼，一般都指广义的刑事诉讼[11]。笔者认为，《律师法》第三十三条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。这里的“第一次讯问或者采取强制措施之日起”，是指从“第一次讯问或者采取强制措施之日起”以后的所有刑事诉讼活动律师都可以会见犯罪嫌疑人、被告人，当然包括“一审判决送达后到上诉程序启动前”的诉讼活动。因此，这个阶段律师有权依照刑事诉讼法的规定会见在押的被告人。根据《刑事诉讼法》第三十六条第二款的规定：辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以会见在押的被告人。法律只是规定了辩护律师在法院审理阶段的会见开始时间，对会见被告人的次数和时间没有限制。因此，律师在“一审判决送达后到上诉程序启动前”会见在押被告人，同我国律师法和刑事诉讼法的相关规定并不相悖。应当属于一审辩护律师会见权在刑事审判后程序中的延伸。这一阶段律师会见权的内容应包括：

　　1.在上诉期间，一审辩护律师应当会见被告人，听取其对判决书的内容以及是否上诉的意见。

　　2.辩护律师会见在押被告人，应当携带一审判决书、授权委托书、律师事务所会见在押被告人的专用介绍信和律师执业证书到被告人被羁押的场所进行会见。

　　3.律师在上诉期间会见在押被告人时，不得为被告人传递信件、物品；不得将自己的通信工具借给被告人使用；会见结束应将被告人及时交看管人员收监。

　　4.律师在上诉期间会见被告人时，应注意解读判决书的原意并注意被告人的思想和情绪波动，尽量做好说理工作，并及时同看管干警交换意见，以防意外情况发生。

　　5.律师会见应制作会见笔录，交被告人确定其内容无误后签名或盖章。会见笔录应当人卷归档，交律师事务所保管。

　　（三）律师辩护在死刑复核程序中的延伸

　　2007年1月1日最高人民法院将“下放”数年的死刑复核权收回，并对死刑复核程序进行了规范，实现死刑案件核准的统一化。2008年5月21日，最高人民法院、司法部联合出台了《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》（以下简称《若干规定》），《若干规定》对刑事诉讼法、律师法和相关司法解释及规范性文件中，关于律师参与死刑案件辩护工作的有关规定进行了充实和细化，就人民法院、司法行政机关和律师在死刑案件的办理过程中相应的职责和义务进行了规范。《若干规定》的出台对于进一步规范司法行为，充分发挥律师辩护在死刑案件审理中的作用，保障律师依法履行辩护职责，从而保障被告人的辩护权及其他诉讼权利，提高死刑案件质量，促进司法公正具有重要意义[12]。关于死刑复核案件《若干规定》仅规定：“死刑案件复核期间，被告人的律师提出当面反映意见要求或者提交证据材料的，人民法院有关合议庭应当在工作时间和办公场所接待，并制作笔录附卷。律师提出的书面意见，应当附卷。”

　　笔者认为，死刑是剥夺被告人的生命，是刑罚中最严厉的一种，而且一旦执行就无法改变和收回，因此复核死刑案件应当十分严肃，极为慎重，准确无误。但是，我国《刑事诉讼法》目前所规定的死刑复核程序，是人民法院系统内部的自身监督程序，不但剥夺了被告人的辩护权，而且主要采取阅卷方法进行书面审理，不符合直接言词原则，很难保障客观、公正，准确无误。从最高人民法院收回死刑复核权的改革趋势看，死刑复核程序的重要性已经越来越引起重视，除了行使核准权机关级别更高，使死刑案件复核质量有一定保证外，更应该对死刑复核程序进行合理设计，其中最重要的是应当允许被告人的辩护律师介人。辩护律师参加死刑复核程序，提出被告人无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任的事实和证据，有利于死刑复核合议庭全面了解案情。另一方面，辩护律师参加死刑复核程序，对死刑复核案件形成了一定程度的监督和制约，可以加强司法机关工作人员的责任心，这就从客观上提高了死刑案件的复核质量，提高死刑判决案件的准确率，保障司法公正在死刑复核程序的体现。辩护律师介入死刑复核程序的内容设计如下：

　　1.最高人民法院在进行死刑复核时应当告知被告人有权委托辩护人，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

　　2.办理委托手续或指定辩护手续，明确律师在死刑复核程序中的辩护人身份。

　　3.及时同死刑复核的人民法院联系，向案件承办人员提交死刑复核辩护授权委托书、律师事务所死刑复核辩护函，使人民法院认可律师在死刑复核程序中辩护人的资格和身份。

　　4.辩护律师自最高人民法院受理死刑复核案件之日起，有权到最高人民法院查阅、摘抄、复制下级法院报送的本案全部卷宗，有权会见被告人，有权调查取证，其基本要求与一审、二审时的律师工作要求相同。

　　5.辩护律师要认真研究一审、二审被告人和辩护人提出的辩护意见，总结经验教训。正确的要坚持，合理的要维护，错误的要纠正，不足的要指出加以补救，以期死刑复核中的辩护取得良好效果。

　　6.《刑事诉讼法》规定的死刑复核的方法是：最高人民法院主要采取阅卷、辅之以调查的方法；高级人民法院采取阅卷与调查相结合的方法，并且还必须提审被告人。辩护律师针对这种书面审理的方式，应在充分做好辩护准备工作的基础上，全面研究案情和有关法律规定，写出详细的辩护意见，连同案件的有关材料一并提交死刑复核的人民法院。

　　7.如果最高人民法院对死刑复核案件开庭审理或进行听证程序时，辩护律师有权在庭审中提出证据、发表意见和辩论。最高人民法院判决核准死刑的，应当说明核准死刑的事实理由和法律依据。

　　8.死刑复核程序中，律师的辩护要点为：有新的证据证明原死刑判决认定事实有错误；据以定罪判处死刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾；原死刑判决适用法律有错误；审判人员在审理该案件时，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。

　　辩护律师是刑事司法公正系统中不可分割的一部分。辩护律师介入刑事诉讼程序的广度和深度，其地位和作用如何，已经成为社会进步程度和政治文明水平的一个标志。构建和谐社会，实现社会公平和正义，绝不能忽视律师的作用。司法公正若没有辩护律师的积极参与，便没有可靠的保证；而辩护律师如果不能全方位地介入刑事诉讼的整个过程，为被告人提供全程法律服务，便不可能有真正的刑事司法文明。笔者多年来，以各种方式不遗余力地大谈辩护律师在刑事诉讼中的角色定位，意在让我们的法律机关、有关当局以及社会公众，充分认识到辩护律师在实现司法公正中的重要作用，尊重并保障辩护律师依法有效地进行辩护的权利，为辩护律师履行职责创造良好的司法环境和宽松的人文环境。




【作者简介】
乔金茹，单位为河南财经政法大学。


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