人民币汇率与补贴的认定——由于人民币汇率转移至出口企业的资金是否构成“财政资助”？

【摘要】依据《SCM协定》判断人民币汇率是否构成“补贴”时，须分析四个法律要件：一，人民币汇率是不是政府决定的；二，因人民币汇率转移至出口企业的资金是否构成“财政资助”；三，如果因人民币汇率转移至出口企业的资金构成“财政资助”，那么其是否给“接受者”（“出口企业”）提供了“利益”；四，如果“出口企业”因人民币汇率得到了“利益”，那么是否满足“专向性”要件。本文分析了一和二的问题并得出如下结论：人民币汇率是政府决定的产物（固定汇率），人民币汇率构成“财政资助”。
【关键词】补贴；财政资助；人民币汇率；《外汇管理条例》
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、基本概念和问题

　　（一）汇率与保护主义

　　不同国家货币之间的兑换比率（简称汇率[1]）必然影响国际贸易[2]的资源配置。[3]人民币与外国货币之间的兑换比率（简称人民币汇率）也在严重影响中国的进出口贸易或资源配置方向。随着近几年中国出口的海量增长[4]，在像潮水般涌来的中国进口商品面前，遭受打击并试图避免或减轻竞争压力的进口国（尤其是美国）的产业及其政府，为达到阻止进口的目的，正在寻求或使用各种可能的法律手段。例如，在美国受到进口竞争压力的企业或产业在给国会施压寻求保护。[5]这些举动是保护主义[6]，是政治活动而不是经济现象。

　　但是，在一个民主国家存在保护主义不足为奇，因为国会和政府是为保护国民利益（整体利益和部分利益）而存在的，国会议员的法律地位和政治利益决定了其不得不倾听来自部分选民（利益团体）的诉求。[7]尽管如此，在像美国这样一个法制健全的国家，国会和行政部门也不至于完全被利益集团所左右并成为少数人的俘虏，即国会不是纯粹为私人利益服务的政治机构。保护主义是不可忽视的国内政治现象，但也没有必要把它看得过于严重。即使保护主义再严重、再猖獗，其本身不能被援引为指控一项进口限制措施违反法律的依据，进口限制措施是否违法（包括国内法和国际法），还要具体问题具体分析，法律问题须法律解决。

　　（二）汇率与反补贴税

　　寻求保护的国内产业也罢，或欲为其提供保护的国会或政府（是指政府的特定部门，在美国主要是商务部和美国贸易代表）也好，必须为寻求或试图采取的贸易限制措施找到一个法律依据。换言之，出口国政府和企业所面临的是“法律上的保护主义。”[8]针对种种贸易限制措施，无论其法律依据是什么，受到限制的出口国一定采取反对的立场，这样一来法律上的论战将不可避免。[9]

　　实际上《WTO协定》（虽然其根本任务是限制国家对贸易的管制以推动自由贸易）并没有一律禁止贸易限制措施。例如，《WTO协定》容忍或允许成员采取紧急进口限制措施[10](所谓的“保障措施”，笔者不赞同在贸易领域使用该用语)、反倾销措施[11]以及反补贴措施等所谓的“贸易救济措施”。[12]当然，发动这些措施需要严格遵守法律规定。[13]可以说，贸易保护主义是法律允许的贸易限制措施的活用。

　　人类社会不是纯粹的经济学（也不存在纯粹的政治学）世界，自由贸易体制也不可能完全无视现实政治利益[14]。贸易自由化[15]或自由贸易体制[16]存在于政治经济交错的现实社会环境中。例如，就算人民币汇率被低估了，那也是有利于美国的进口企业和广大消费者利益的事情，但却遭到美国国会议员和某些产业对人民币汇率的责难或批评。

　　美国国会议员和产业界指责人民币汇率低估的目的是明确的，他们没有掩饰过其真实意图，也没有设什么陷阱。[17]他们在寻找针对中国出口产品征收反补贴税的法律依据，旨在将中国进口产品挡在境外。[18]换言之，他们的主张是人民币汇率构成补贴或出口补贴（本文称为“人民币汇率补贴构成论”），如果其他法律要件（国内产业所蒙受的实质损害及其威胁以及因果关系）成立，美国针对中国出口商品征收反补贴税就理所应当了。[19]

　　（三）本文的目的和内容

　　美国的“人民币汇率补贴构成论”虽然属于保护主义，但为研究我国经济制度与自由贸易体制的关系提出了敏感而尖锐的问题。本文不研究美国的观点，试图客观地分析人民币汇率与补贴的关系。

　　本文分析《SCM协定》[20]第一条规定的补贴的定义（认定补贴存在的核心条款），考察人民币汇率是否构成补贴的前两个要件，即判断人民币汇率的决定者是不是政府，如果是，由于该措施（汇率）转移至出口企业的资金是否构成“财政资助”。 除“提供主体”和“财政资助”以外，补贴的定义还包括“利益”和“专向性”，本文不予讨论。

　　虽然，美国产业界在对华反补贴调查申请中多次援引了人民币汇率的依据，但商务部尚未调查人民币汇率。尽管如此，研究人民币汇率问题仍然具有前沿意义。笔者希望本文对中国政府应对与人民币汇率有关的国际法问题提供有力的帮助。

　　二、认定补贴存在的国际法根据：《SCM协定》第1条

　　（一）补贴的定义

　　针对“人民币汇率补贴构成论”，予以反驳的最恰当的法律依据是《SCM协定》[21]第1条规定的补贴的定义[22]，国内学者也在这样做（简称“人民币汇率非补贴论”）。[23]在暂时搁置补贴提供主体的情况下，有关“财政资助”的论证将成为讨论人民币汇率是否构成补贴的首要问题。[24] 本文从分析《SCM协定》第1条规定的补贴的定义入手。[25]

　　关于补贴存在的法律要件，《SCM协定》[26]规定如下：

　　第一部分：总则

　　第1条 补贴的定义

　　1.1 就本协定而言，如出现下列情况应视为存在补贴：

　　(a) (1) 在一成员领土内，存在由政府或任何公共机构（本协定中称“政府”）提供的财政资助，即如果：

　　(i) 涉及资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金的直接转移或涉及债务（如贷款担保）的政府做法；

　　(ii) 政府放弃或未征收在其他情况下应征收的税收（如税收抵免之类的财政鼓励）注1；

　　注1：依照GATT 1994第16条（第16条的注释）和本协定附件1至附件3的规定，对一出口产品免征其同类产品供国内消费时所负担的关税或国内税，或在此类关税和国内税已被征收的情况下不超过已征收数量的退税，不得视为一种补贴。

　　(iii) 政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；

　　(iv) 政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行以上（i）至（iii）列举的一种或多种通常应属于政府的职能，而且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别；或

　　(a) (2) 存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持；及

　　(b) 则因此而授予一项利益。

　　（二）补贴的构成要件

　　上述规定是研究整个《SCM协定》的出发点。第1条由1.1和1.2[27]构成，但后者与补贴的定义无关，故不予讨论。《SCM协定》第1条1.1规定了补贴的定义的三个要件：补贴的授予者或提供主体（“政府”或任何“公共机构”a government or any public body）；补贴的提供手段（“财政资助”financial contribution）[28]；提供手段所带来的结果（指“利益”benefit，实际上由“财政资助”的提供方法决定）。《SCM协定》第1条规定的“(a) (1) 在一成员领土内，存在由政府或任何公共机构（本协定中称”政府“）提供的财政资助”表明，“政府”或“公共机构”是“财政资助”的主体。“财政资助”的“接受者”的“专向性”是《SCM协定》第2条规定的要件，在此不予讨论。

　　需要注意的是《SCM协定》第1条1.1(a)(1)规定的补贴提供主体的范围，其不仅限于“政府”，还要包括任何“公共机构”，换言之，补贴提供主体不限于通常所说的“政府”[29]。作为补贴提供主体，《SCM协定》第1条将任何“公共机构”与“政府”并列在一起，这是解释“公共机构”以及《SCM协定》的目的或宗旨时需要谨慎考虑的问题。[30]该规定为指控补贴的存在提供了好处，即除“政府”之外还可以证明任何“公共机构”的存在。当然，除这两者以外的其他实体就不能成为补贴提供主体了。在《SCM协定》第1条1.1(a)(1) (iv)规定的判断“财政资助”存在的特殊情况下出现了“私营机构” [31]，但不能以此为根据得出“私营机构”也是补贴提供主体的结论。

　　关于补贴的提供手段，《SCM协定》第1条规定了两项内容，即“财政资助”（第1条1.1 (a) (1)）和“存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持”（第1条1.1 (a) (2)）。如上所述，在不考虑后者的情况下，补贴可分解为三个因素：提供主体的“政府”或任何“公共机构”；提供手段的“财政资助”[32]；提供手段所带来的结果即“利益”。关于补贴的定义可归纳如下：补贴是由“政府”或任何“公共机构”通过提供“财政资助”所授予的“利益”。“财政资助”是补贴提供主体所采取的措施，“利益”是“财政资助”所带来的结果，换言之，“财政资助”和“利益”单方面均不能决定补贴的存在。[33]

　　上述补贴的定义是只根据《SCM协定》第1条的规定得出的结论，在该定义中缺乏“利益”的“接受者”，这是一个独立的和必不可少的法律要件，因为没有“接受者”就不可能有补贴的存在。“接受者”仍然需要符合法律条件，即《SCM协定》第2条规定的“接受者”的“专向性”。“专向性”是指：“个别企业或产业”或“接受者”的“个别性”或“非一般性”。 [34]将《SCM协定》第1条和有关“接受者”的规定统和起来将会得出补贴的完整定义：补贴是由“政府”或任何“公共机构”通过给“个别企业”提供“财政资助”并对其所授予的“利益”。

　　关于“财政资助”与“利益”的关系以及判断“利益”的存在需要通过将“财政资助”与市场的比较来完成。本文只考察“财政资助”，在此不讨论“利益”的解释。

　　上述《SCM协定》第1条规定的补贴的定义是判断中国政府是否在通过人民币汇率提供补贴的国际法依据。

　　三、“财政资助”的解释

　　（一）“财政资助”的穷尽式列举

　　依据《SCM协定》第1条的规定，在讨论人民币汇率是否构成补贴时，按照补贴构成要件的顺序，应该首先回答“人民币汇率是否由政府或公共机构来决定？”，但尚未有人将人民币汇率与“公共机构”挂钩，那么更准确的问题应该是“人民币汇率是不是政府决定的？”了。[35]关于“政府”的解释，估计不存在争议，本文也不再解释“政府”。

　　那么，人民币汇率是否构成“财政资助”呢？关于《SCM协定》第1条规定的“财政资助”的原文及关于补贴的定义的归纳，请参阅上文。依据《SCM协定》第1条的规定，“政府”或任何“公共机构”[36]提供的“财政资助”是补贴的来源，如果能够证明人民币汇率与政府无关或不构成“财政资助”（从源头上否定“利益”的存在），那么，关于人民币汇率是否构成“补贴”的其他问题就没有必要讨论了。

　　那么，如何解释“财政资助”呢？怎样来判断其存在呢？《SCM协定》第1条1.1 (a) (1)没有对“财政资助”做出定义。该协定所采取的做法是列举了“财政资助”的四项具体内容。因此，在讨论一项政府措施是否构成“财政资助”时，应按照《SCM协定》第1条列举的具体内容来衡量一项政府措施是否构成其中之一。换言之，在证明“财政资助”是否存在时，四项内容是首要依据，跨越四项内容去解释“财政资助”并认定“财政资助”存在的做法是违背法律规定的。

　　在讨论什么样的措施属于“财政资助”时，应该遵守其被列举范围的“限定性”（或“穷尽式”）。决定“财政资助”范围“限定性”列举的最关键的文字是英文的“i.e.” [37]， “财政资助”的具体内容被限定于《SCM协定》第1条1.1 (a) (1)所列举的四项之内，不属于这一范围的政府措施不应该被视为“财政资助”。扩大或缩小“财政资助”的解释范围，将导致对受直接救济和间接救济的补贴范围的扩张或缩小，这将违背《SCM协定》补贴的定义的原意。[38]

　　“财政资助”包括四个方面的内容：一，涉及资金的直接转移的政府做法（a government practice involves a direct transfer of funds）（如赠款、贷款和投股）、涉及潜在的资金的直接转移的政府做法（a government practice involves potential direct transfers of funds）、涉及债务的政府做法（a government practice involves liabilities）（如贷款担保）；二，政府放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（government revenue that is otherwise due is foregone or not collected）（如税收抵免之类的财政鼓励）；三，政府提供除一般基础设施之外的货物或服务，或购买货物（ a government provides goods or services other than general infrastructure, or purchases goods）；四，政府向一筹款机构付款（ a government makes payments to a funding mechanism）。[39] “财政资助”穷尽式列举的法律意义是，不允许超越四个项目去寻找其他“财政资助”。

　　（二）“财政资助”的判断依据

　　那么，作为判断“财政资助”是否存在的具体依据，上述各项分别指的是什么呢？因为《SCM协定》第1条未做出具体规定，所以对这些具体项目的解释至关重要。《SCM协定》第1条虽然未对“财政资助”及其四项内容做出一般的定义，对（i）和（ii）做出了列举。例如，“涉及资金的直接转移的政府做法”就包括“赠款”（grants）、“贷款”（loans）以及“投股”（equity infusion）等内容。[40]需要注意的是，这些具体内容的列举是非限定性的，因为英语原文是“e.g.”。[41]“e.g.”表明，除法律规定中被举例的内容以外“涉及资金的直接转移的政府做法”还可以包括其他措施，换言之，被指控的政府措施构成“涉及资金的直接转移的政府做法”等各项具体内容本身就可以，是否被列举则不具由决定意义。

　　《SCM协定》第1条未对除（i）和（ii）以外的其他两个项目进行列举。但是，（iii）规定的“政府提供除一般基础设施之外的货物或服务，或购买货物”不难理解，这里“一般基础设施”是个重要概念，是将一项政府措施排除还是纳入“财政资助”的标准。（iv）规定的“政府向一筹款机构付款”也不难于理解，但是，该项“财政资助”不是直接转移至“接受者”手中的资金，因为“筹款机构”不可能进行生产并接受反补贴调查。在此情况下，如何解释“接受者”与“筹款机构”以及“财政资助”之间的联系是个尚未解释清楚的问题。

　　总之，对“涉及资金的直接转移的政府做法”等四项内容的解释是非常重要的。关于“涉及资金的直接转移的政府做法”的解释，虽然《SCM协定》第1条未做出具体规定（也许已经明确到不需要具体规定的程度了），但根据其通常的含义可以解释为“由于政府（或任何”公共机构“）措施导致资金直接转移至接受者之手”。据此可知，该项“财政资助”包含两层含义：一是造成资金转移的是“政府措施”，二是结果上产生了“资金的转移”。“资金的转移”主要是指政府所有的资金转移到“接受者”手中，但不限于此，该规定没有排除除政府所有的资金以外的资金因政府措施直接转移至接受者的情形，因为该规定用的是“涉及”这一用语。

　　如下所述，关于除“涉及资金的直接转移的政府做法”以外的三项内容，因为在讨论人民币汇率是否构成“财政资助”时不具有适用性，故不在此详细解释。

　　四、“财政资助”的适用

　　（一）人民币汇率与“涉及资金的直接转移的政府做法”

　　以上是关于“财政资助”的解释。接下来适用[42]上述解释并回答人民币汇率是否构成“财政资助”。《SCM协定》第1条穷尽式列举的四项“财政资助”中，哪一项（或全部，或几项、或一项也没有，在理论上都是可能的）能够成为判断人民币汇率是否构成“财政资助”的具体依据呢？因人民币汇率与“政府放弃或未征收在其他情况下应征收的税收（如，税收抵免之类的财政鼓励）”无关；也与“政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物”无关；更与“政府向一筹款机构付款”无关；据此可知，四项财政资助中，三项是与人民币汇率无关的。[43]

　　那么由于人民币汇率引起的资金的转移情况是否属于《SCM协定》第1条1.1 (a) (1)规定的“涉及资金的直接转移的政府做法[44]”呢？ 如上所述，“涉及资金的直接转移的政府做法”包含两层含义，一是导致资金转移的“政府做法”或“政府措施”的存在，二是由于“政府措施”产生了“资金的直接转移”的结果，“政府做法（措施）”和“资金的直接转移”处于因果关系，两者在单独情况下不具有证据力。因此，人民币汇率要构成“财政资助”，需要满足以下两个条件：第一，人民币汇率属于“政府做法”或“政府措施”；第二，由于人民币汇率导致了“资金的直接转移”。

　　第一个条件分两各方面来论证：人民币外汇市场和人民币汇率的决定机制；第二个条件是指“资金转移”的具体情形。解释完法律规定后，有关民币汇率的事实决定法律适用。以下讨论第一个条件是否得到满足。

　　（二）人民币外汇市场与“政府做法”

　　人民币外汇市场是指人民币与外汇的供求关系或交换机制。讨论人民币汇率是否属于政府做法时，需要考察人民币外汇市场的运作机制：外汇市场的准入（货币的买卖）自由；汇率的决定机制。在此以人民币与美元的供求关系为例先说明前者。[45]

　　外汇市场的自由，指供求方有无参与交易的自由，换言之，试图交换外汇的自然人和企业是否在受到政府的限制以及限制程度的大小。现实经济存在三种外汇交易：经常项目外汇交易、资本项目外汇交易以及银行间外汇交易。

　　第一，经常项目外汇交易。[46]有关人民币外汇市场和汇率的实际情况规定在《中华人民共和国外汇管理条例》[47]（以下简称《外汇管理条例》）中，在分析人民币汇率与补贴的关系时，该条例提供最有力的证据。

　　《外汇管理条例》第5条规定：“国家对经常性国际支付和转移不予限制。”[48] 这里的“国际支付”是指进口企业对外支付（在《外汇管理条例》第14条中与“支出”相同）货款。据该规定可知，国家对因国际贸易支付而引起的人民币与汇外的交换（用人民币购买外汇）是不加限制的。按照《外汇管理条例》第12条的规定，只要有真实、合法的交易基础，用人民币购买外汇是自由的。[49]那么该规定中的“转移”指的是什么呢？在《外汇管理条例》第二章中未出现该用语，暂时不予讨论。

　　经常项目外汇交易除人民币的出售以外（购买外汇）还包括人民币的购买（出售外汇）。那么出口企业用外汇购买人民币时是否受到限制呢？依据《外汇管理条例》第13条的规定，“经常项目外汇收入，可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的经融机构。”据此可知，出口企业（或外国进口中国货的企业直接向中国的商业银行购买人民币，道理是一样的）用外汇购买人民币是不受限制的。[50]总之，依据《外汇管理条例》的相关规定可知，人民币的经常项目外汇交易是不受限制的（这里的交换自由是固定汇率制下的自由）。

　　但是，除经常项目外汇交易以外，人民币与外汇市场的供求还包括资本项目外汇交易和银行间外汇交易，所以，在考察人民币外汇市场的自由程度时，只依据经常项目外汇交易不足以得出“人民币与外汇交换自由”的结论。

　　第二，资本项目外汇交易。[51]《外汇管理条例》第三章第16条至23条对投资项目外汇交易做了规定。与经常项目外汇交易相比较，资本项目外汇交易在受严格的限制。例如，《外汇管理条例》第16条第1款规定：“境外机构、境外个人在境内直接投资[52]，经有关主管部门批准后，应当到外汇管理机关办理登记。”据此可知，对华直接投资者先得到批准方能出售外汇并购买人民币。在经常项目外汇交易项下，能否购买人民币无需国家批准，即国家对交易主体本身不加限制。与此形成对比，投资项目外汇交易的参与主体本身在受到限制，因为直接投资不是向所有领域开放的，未受到批准是无法进行投资的。

　　那么，对华间接投资[53]的情况怎样呢？第16条第2款规定：“境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品[54]发行、交易，应当遵守国家关于市场准入的规定，并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。”可见，对间接投资的管理和限制比直接投资要缓和得多。国家对间接投资不采取审批制度，而是把准入领域规定好，只要符合市场准入（符合准入的投资的批准是自动许可的）的规定即可。根据该规定，因为国家不允许市场准入的间接投资是不可能的，所以对投资的限制仍然是存在的。上述是对资本输入的管理，接下来讨论对资本输出的管理。

　　《外汇管理条例》第17条是关于对外直接投资和间接投资管理的核心规定。该条规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理或者备案手续。”不像外国对华投资，对外投资的管理没有直接和间接之分，而且事先需要审批的只是部分投资。

　　《外汇管理条例》第20条规定：“银行业金融机构在经批准的经营范围内可以直接向境外提供商业贷款。其他境内机构向境外提供商业贷款，应当向外汇管理机关提出申请，外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况做出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。”可见，虽然属于间接投资，对外提供商业贷款须服从更加严格的管理。[55]

　　这些关于投资项目外汇收支的限制性规定表明（投资项目外汇交易的汇率当然也要按照国家规定的汇率来执行），由于投资所引起的对人民币的供求本身在受到限制，不是完全自由的。

　　第三，银行间外汇市场交易。[56]《外汇管理条例》第28条规定：“经营结汇、售汇业务的金融机构和符合国务院外汇管理部门规定条件的其他机构，可以按照国务院外汇管理部门的规定在银行间进行外汇交易。”可见，银行间外汇交易须按照“国务院外汇管理部门的规定”进行，具体规定到底如何，还需另行讨论。这里规定的“银行间外汇交易”是否包括中国银行和外国银行间的交易呢？外国银行具有多大的买卖人民币的自由呢？暂时不讨论这一问题。[57]

　　中国的银行间外汇交易实质上是指国有四大商业银行之间的交易，即使交易存在也不是真正的商业性交易。因为这些银行属于国有企业（所有者都是国家），银行之间利益的独立性是相对的。无独立的主体人格，无真正的商业交易。

　　综上所述，除经常项目外汇交易之外，投资项目外汇交易与银行间外汇交易（而且很难当做实质性的外汇交易来对待）的参与本身在受到限制，这一点表明，参与人民币外汇市场的交易不是自由的，人民币外汇市场不是完全按照供求关系来运作的。这些是证实人民币外汇市场与政府做法密切相关的重要证据。接下来讨论人民币汇率的决定机制。

　　（三）人民币汇率[58]的决定机制：“国家”还是“市场”

　　《外汇管理条例》第2条规定：“国务院外汇管理部门及其分支机构依法履行外汇管理职责，负责本条例的实施。”该法律规定只表明“外汇管理者”是谁，不足以证明人民币汇率是由政府决定的事实。虽然外汇经营业务（结汇和售汇）由国有商业银行负责，但是外汇是国家掌握的重要资金或资源，有关外汇的各项管理措施中，人民币汇率（人民币与外汇的兑换比率，即人民币的价格）是最关键的，其是否由政府（或市场供求关系）来决定需要进一步论证。

　　《外汇管理条例》（第五章 人民币汇率和外汇市场管理）第27条规定：“人民币汇率实行以市场供求为基础的、有管理的浮动汇率制度。”这是中国外汇管理制度的核心内容。从该规定直接看不出人民币汇率的决定主体是谁，“市场供求”和“浮动汇率”都不是对主体的表述，但是“管理”这个动词间接体现了管理者的存在。那么谁是具体的管理者呢？当然是上述“国务院外汇管理部门”，也就是政府，更抽象的讲就是国家（权力），而不是市场。

　　因此，当看到有关人民币汇率决定机制的法律规定（特指《外汇管理条例》第27条）时，不要为“以市场供求为基础”、“浮动汇率制度”等表面现象所迷惑，重要的是透过这些外表洞察人民币汇率的本质。外汇管理部门在决定人民币汇率时虽然在考虑市场供求并允许微量浮动，但这不足以证实汇率就是由市场决定的。国家权力决定的固定汇率制（虽然不是干脆不允许浮动的固定汇率）是问题的本质所在。

　　《外汇管理条例》第27条关于汇率的规定通过第2章、第3章以及第4章第5章第28条的规定得到落实，即经常项目外汇交易、投资项目外汇交易以及银行间外汇交易均须按照国家决定的汇率来执行。这表明，中国政府不允许由于这三个项目所引起的市场供求对人民币汇率产生影响，即人民币汇率与市场供求之间是处于割裂状态。这是判断人民币汇率是固定汇率还是浮动汇率的决定性因素。

　　在《外汇管理条例》第27条中，“以市场供求为基础”的市场，是指汇率被固定后的市场（因为外币与人民币的交换本身并未受到排除，所以人民币外汇市场还是存在的）。因为汇率对货币供求的影响是决定性的，所以人民币的供求是受固定汇率支配的。同时，“浮动”是汇率被固定情况下的政府允许范围内的浮动，不能超越管理范围。[59]因此，在固定汇率制下，即使允许兑换自由（交易的完全开放，例如投资项目外汇管理的取消和银行间交易的真正开放），也不足以证明真正的市场机制的存在。与固定汇率形成对照的是浮动汇率制。[60]

　　因为人民币外汇市场是受到限制的以及人民币汇率是由政府决定的，故结论如下：人民币汇率属于“政府做法”。以下论述人民币汇率是否涉及“资金直接转移”的问题。

　　（四） 转移至出口企业的资金

　　那么人民币汇率是否涉及“资金的直接转移”呢？具体情形如何呢？如上所述，在国际贸易和投资领域（省略银行间外汇交易）里，人民币与外汇的兑换关系有两种情况：一是，对外支付的进口企业或海外投资企业出售人民币并购买外汇，二是，持有外汇的出口企业或欲对华投资的国外企业出售外汇并购买人民币。前者用于投资和货款的支付，后者用于须用人民币支付的各项支出。

　　在外汇统一管制和固定汇率制下，人民币的供求只能在国家外汇管理机关指定的金融部门（国有商业银行的结汇售汇）才能完成兑换。[61]在出售人民币购买外汇的情况下，虽然外汇（资金）转移至企业，但不存在受反补贴调查的问题，因为是进口和引进投资。相反，在出售外汇购买人民币的情况下，出口企业与银行之间进行的是外汇与人民币的交易，由于政府措施（汇率）人民币在（通过国有商业银行）转移到出口企业（手持外汇）。人民币汇率决定资金从政府手中直接转移进出口企业的金额。这是典型的由于“政府做法”产生的“资金的转移”，即构成“财政资助”的一种具体形式。这种“资金的直接转移”是否构成补贴的定义规定的“利益”呢？这取决于人民币固定汇率与应有的市场浮动汇率（中国政府不承认其存在）之间的比较，在此不予讨论。

　　五、结论

　　根据《SCM协定》判断人民币汇率是否构成“补贴”时，须分析四个法律要件：一，人民币汇率是不是政府决定的；二，由于人民币汇率转移至出口企业的资金是否构成“财政资助”；三，如果由于人民币汇率转移至出口企业的资金构成“财政资助”，那么其是否给“接受者”（“出口企业”）提供了“利益”；四，如果“出口企业”因人民币汇率得到了“利益”，那么其是否满足“专向性”要求。本文分析了一和二后得出如下结论：人民币汇率是政府决定的产物（固定汇率），人民币汇率构成“财政资助”。得出该结论的分析过程如下：

　　第一，补贴的定义（依据《SCM协定》第1条归纳）的解释。补贴是由“政府”或任何“公共机构”通过给“个别企业”提供“财政资助”并对其所授予的“利益”。

　　第二，“财政资助”的解释。《SCM协定》第1条未规定“财政资助”的一般定义。《SCM协定》第1条的穷尽式列举不允许对“财政资助”概念直接进行解释并适用，该规定要求依据被列举的项目判断个别政府措施是否构成“财政资助”。四项被列举的内容：第1项，涉及资金的直接转移的政府做法（如赠款、贷款和投股）、涉及潜在的资金的直接转移的政府做法、涉及债务的政府做法（如贷款担保）；第2项，政府放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）；第3项，政府提供除一般基础设施之外的货物或服务，或购买货物；第4项，政府向一筹款机构付款。

　　第三，“财政资助”的适用：上述四项中唯有第1项中的“涉及资金的直接转移的政府做法”与人民币汇率密切相关。该项“财政资助”由“政府做法”和“资金的直接转移”构成。

　　第四，有关人民币汇率的证据。依据《外汇管理条例》的相关规定可知，人民币外汇市场的准入限制和人民币固定汇率制满足“政府做法”的要求。[62]

　　第五，出口企业按照固定汇率向国有商业银行出售外汇购买人民币时，人民币资金转移到出口企业之手，这是典型的“资金的直接转移”情形。

　　第六，综上所述，可得出如下结论：因为人民币汇率满足《SCM协定》第1条列举的第1项（“涉及资金的直接转移的政府做法”）的所有要见，所以构成“财政资助”。[63]

　　随着改革[64]开放[65]的深化，我国经济制度的核心部分与国际法的关系开始在贸易争端中出现。[66]尤其是在美国对华反补贴调查中，作为认定补贴的证据，土地公有制、国有企业以及固定汇率制等在被大量援引。[67]对此，提供客观分析并予以说明是学界不可推辞的责任。




【作者简介】
白巴根，汕头大学法学院教授，Ph.D.（日本筑波大学）。


【注释】
[1] 汇率是指用外国（单位）货币表示的本国（单位）货币的价格，或用本国货币表示的外国货币的价格。本国货币兑换外币的数量越多，汇率（价值）越高，相反，本国货币兑换外币的数量越少，则汇率越低。本文讨论利用外国货币（美元）表示的人民币价格，即人民币汇率。
[2] 相对于国内商业活动（从生产到消费的整个过程在一国领域内完成），国际贸易存在两个特点：第一，国际贸易的标的（货物和服务）跨越国境（出口与进口），其流通必须服从主权国家（包括出口国和进口国，但出口国很少对出口商品采取限制措施，更多的贸易争端是由进口国采取的限制措施所造成的）的管控（权力），不然，商品是无法被销售到外国消费者手中的。第二，国际贸易的支付和结算必须经过本国货币和外国货币的兑换来完成。假如汇率不确定，那就无法进行货币间的交换，也不能完成国际贸易的支付。因此，在商品进出口交易中，汇率是必须的，而且直接关系到商品的供求和价格，这是进出口贸易商必然考虑的因素。
[3] 具体而言，以某个货币作为基准来考虑，汇率高，促进进口并抑制出口；汇率低，则阻碍进口并促进出口。出口增加，必然给在国际市场上与进口产品相竞争的进口国内生产的产品（同类产品或具有竞争关系的产品）带来竞争上的压力（与其说是产品的竞争，倒不如说是产品生产和销售商的竞争），从而导致进口国的贸易保护主义。在此情况下，汇率不直接由市场供求关系决定的货币很容易成为攻击目标，被指责为汇率的操纵或人为的低估。针对浮动汇率（完全受市场供求关系决定），即使极大地促进了出口销售，也无法指责，因为那是由市场的供求关系来决定的，不存在是否被人为低估的问题。例如，自从上世纪七十年代初固定汇率制的解除和部分国家选择浮动汇率制以来，还没有听说过有人指责美国、德国、英国等国在操纵汇率，当然，浮动汇率制下国家操纵汇率是可能的。总之，利用国家权力来决定的固定汇率是容易受到指责的。可以说，在浮动汇率下，没有一个国家可以通过汇率来实施出口拉动型经济增长，换言之，如不采取外汇管制或固定汇率制，通过汇率来实现出口拉动型经济增长是很困难的。不应忘记的是，人民币的固定汇率制（尽管有浮动）为中国出口拉动性经济增长模式增添了巨大的动力，这是中国官方和几乎所有国内外经济学家都承认的事实。
[4] 以中国加入WTO的2001年12月为界限观察加入前后的贸易增长情况可以发现，中国加入WTO后的平均出口增长率比原来的不到20%迅速增加到了30%甚至40%。这说明外国WTO成员如实履行了其依据《WTO协定》所承担的减少贸易限制的国际法义务（例如，《关税减让表》的执行、数量限制的取消、非关税贸易限制的规范等）。出口增加是中国加入WTO所获得的实际利益。2010年1月21日中国统计局发布的数据显示，2009年全年进出口总额达到22073亿美元，其中，出口12017亿美元，进口10056亿美元，贸易顺差1961亿美元，比上年减少994亿美元，只考虑进出口数字也可判断出，中国加入自由贸易体制之后赢得了更大的市场。毋庸置疑，无论是金融危机发生的前与后，中国的经济增长给世界经济的增长做出了实质性的贡献，这一点主要体现在中国经济的持续增长（近10％的高增长率）给世界经济所带来的拉动作用。但同时不应该忽略的是，世界经济给中国经济增长所做的贡献。中国出口贸易的持续增长正是世界经济为中国所做贡献的结果。因此，在全球化或国际相互依存关系中评价一国的经济增长时，要充分估计贡献是相互的，片面强调中国的经济增长对世界经济所作的贡献是不符合实际的。同时需要注意的是，任何一个国家的经济增长不是永久持续的，刚刚闭幕的全国人大会议温家宝总理的政府工作报告首次放弃“保8”并将经济增长率调低到7.5%，说明中国政府追求高增长的路线已经开始转变。
[5] 国会受到来自选民的压力后再向政府行政部门施压采取贸易限制措施，在此过程中，倾向于国内利益团体的有些议员会发挥着重要作用。同样，受惠于出口的产业会形成对抗保护主义的压力。
[6] “保护主义”也叫做“贸易保护主义”，是指进口国政府为避免本国企业和产业与外国企业和产业之间的市场竞争而封闭市场的行为，通常手段是提高关税和采取数量限制。本文将为寻求保护的企业或产业的活动也包括在保护主义内。保护主义是自由贸易的产物，没有后者无需前者。
[7] 国会议员首先考虑当选等眼前政治利益，虽然如此，其政治利益与国民的整体利益不是完全对立而是基本一致的。
[8] 实际上无视法律的、纯粹的贸易保护主义是不存在的，就连典型的单边措施的美国贸易法第301条款也竟然声称是为了维护国际法（指《GATT1947》和《WTO协定》）所赋予的合法利益。
[9] 采取贸易限制措施的各国政府主管部门适用的是其国内法，对此，有两种救济途径可供选择：一是根据进口国的国内法和司法审查制度，在其国内展开一场行政诉讼（例如，在美国国际贸易法院和联邦上诉巡回法院进行的诉讼）；二是，根据国际层面上的法律制度来寻求的救济，WTO争端解决机制就是典型的国际法救济途径。根据《WTO协定》来衡量一国措施的合法性，如果做出被指控措施违法的法律判断，那就要求采取措施的国家撤回该措施，但这一过程需要很长的时间（全部下来大概需要两年半），在整个争端解决的持续过程中，被指控国家的政府可以不撤销受指控的措施。不能保证行政机关遵守或适用国内法的行为符合国际法，即使是国内司法审查程序，也会因为种种原因偏离法律轨道，因此，后者可能是最终保障。
[10] 《紧急进口限制措施协定》，《WTO协定》附件1A的法律文件。
[11] 《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》，简称《反倾销措施协定》，《WTO协定》附件1A的法律文件。
[12] “贸易救济措施”的定义：进口国为保护在竞争中蒙受损害（分实质和严重）的产业或企业而临时采取的提高关税和数量限制的措施（本来不应该采取的措施，与贸易自由化倒行逆施，但不一定违反法律义务）。该措施的作用是，暂时阻隔外来竞争压力，保护国内产业和企业获得喘息的机会。此外，就连GATT1947第11条规定的普遍取消数量限制义务（这是支撑自由贸易体制的核心条款）都有例外，例如，GATT1947第12条规定的为保障国际收支而实施的限制。
[13] 这些措施的结果就是不受成员国所承诺的《关税减让表》的约束而征收关税，紧急进口限制措施除提高关税以外还包括数量限制，这些是与自由贸易体制的目标背道而驰的措施，因此要受到严格的法律约束。
[14] 自由贸易给消费者带来分散的利益，但对政治权力产生重大影响的有些产业利益却带来集中性或毁灭性打击。
[15] “贸易自由化”是指取消限制企业贸易活动的种种政府管理措施（削减关税、禁止数量限制以及约束非关税措施等来自国家权力的束缚），拓展企业的自由空间，让企业按照市场经济机制去经营。因为束缚企业贸易活动的是国家权力，所以，取消、约束、限制以及规范国家权力才能实现“贸易自由化”。
[16] “自由贸易体制”是指，为实现企业的贸易活动自由，约束和规范国家贸易管理措施的国际法规则和规则实施机制的总和。集体是指，《关税与贸易总协定》和GATT（未成立正式国际组织但有类似功能）加《WTO协定》和WTO的总和。1995年1月1日，在前者基础上后者诞生，这是人类自由贸易史上的里程碑。
[17] 国内研究人民币汇率问题的文章在使用“陷阱”这一动词。“陷阱”是指，伪装的坑穴，应该属于“阴谋”之类的现象。美国等外国提出人民币汇率问题时没有任何伪装（是“阳谋” 而不是“阴谋”），是直截了当的，及谴责人民币汇率的低估以及将人民币汇率与补贴的认定挂钩并为对中国出口产品征收反补贴税提供法律依据。实际上，人民币汇率与“陷阱”沾不上边。“陷阱论”者的文章，例如，韩龙：《GATT第5条：汇率义务衡量需要提放陷阱——基于人民币汇率问题的探讨》，载《法律科学》，2007年第2期；俞国平：《对人民币汇率升值中的“汇率陷阱”问题的认识》，载《价格月刊》，2007年第6期；魏青山：《透析人民币升值“陷阱论”及其汇率政策取向》，载《金融理论与实践》，2004年第1期。
[18] 针对美国国会和一些产业界对人民币汇率施加的压力，指责其是“贸易保护主义”的做法如同隔靴搔痒实际效果甚微，这样的指责充其量表明了中国政府官员（或受进出限制的出口企业）针对外国做法的愤慨和反对态度而已。因为如上所述，“贸易保护主义”不是法律概念，以“贸易保护主义”为根据提出的指控无法律效果可言。现在的贸易保护主义没有一个不是“法律贸易保护主义”的，保护主义是表面的，其背后是一大堆法律问题，法律问题终究要回到法律上来解决。《WTO协定》容忍三大贸易救济措施表明，自由贸易体制需要前进中的后退，需要润滑剂和安全阀。
[19] 据笔者粗略统计，到目前为止，美国虽然发动了30起对华反补贴调查（其中做出最终裁定的有22件），但还没有一个裁定是以人民币汇率为依据来认定补贴存在的。换言之，尽管美国国会对人民汇率提出了大量的指责，美国国内相关产业在申请商务部以人民币汇率为依据发动对华反补贴调查，但是，商务部一直没有接受企业的要求并对人民币汇率展开调查。换言之，人民币汇率问题与补贴挂钩的争论还没有被落实到具体的反补贴调查案件中。退一步来讲，即使得出了人民汇率构成补贴的结论，美国商务部发动反补贴措施的法律要件也远不能因此而得到充足，因为还有专向性、实质损害以及因果关系的成立与否等一系列法律问题需要予以论证。即使人民币汇率满足了征收反补贴税的所有要件，也不见得美国就会以人民币汇率为根据对华征收反补贴税。因为，法律上的措施最终还需要政治上的考虑，这就看人民币汇率问题在中美关系中所处的地位了，这当然不是学者能解决的问题了。参阅美国商务部国际贸易署进口局官方网站：//ia.ita.doc.gov/frn/index.html（2012年3月12日）关于人民币汇率与补贴的关系，美国最新的举动需要注意。
[20] 本协定的全称是《补贴与反补贴措施协定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures）。
[21] 作为《WTO协定》附件的《SCM协定》是我国和外国争论补贴和反补贴措施问题的唯一的多边协定。中国依据《SCM协定》在WTO争端解决机制框架下对美国对华反补贴调查提出了指控。本文不讨论这一问题。参见，WT/DS379/R: UNITED STATES –DEFINITIVE ANTI- DUMPING AND COUNTERVAILING DUTIES ON CERTAIN P RODUCTS FROM CHINA(22 October 2010, Report of thePanel) 和 WT/DS379/AB/R: united states – definitive anti-dumping and countervailing duties on certain products from china (11 March 2011, Report of the Appellate Body). 这两份文件公布在WTO的官方网站上，在此不引述网址。如果美国以人民币汇率为依据发动反补贴调查，当然适用其本国反补贴法规定的补贴的定义来证明补贴的存在。但美国的做法不能违法《SCM协定》。值得注意的是，美国反补贴法中规定的补贴的定义和《SCM协定》第1条规定的补贴的定义基本上是相同的。从法律实践上看，在有关补贴认定的法律问题上，美国更具丰富的行政实践和司法判例可参考和研究。处理国际法和国内法的关系时，两者的相互渗透和影响是不容忽视的，软实力强的国家的国内法更容易被反映在国际法中，反补贴的规定就是如此，即美国的反补贴法给《SCM协定》带来了巨大的影响，尽管如此，美国没有将其法律解释强加给其他国家的特权，其反补贴法当然不能违背《SCM协定》。
[22] 关于补贴的定义，除《SCM协定》第1条规定的补贴的一般定义之外，还存在关于出口补贴的列举，这一列举也可以成为判断人民币汇率是否在提供出口补贴的法律依据。但本文不讨论出口补贴。补贴的定义的法律功能在于限制或约束补贴进口产品受害国针对某项被指控为补贴的政府措施采取直接或间接救济措施时所做的补贴认定行为。实际上，补贴的定义本身不规范或约束补贴提供国家的行为或措施，所以不存在补贴提供国是否违法《SCM协定》第1条的问题，但发起反补贴调查的国家有可能超出补贴的定义所涵盖的补贴范围来展开调查，即违反补贴的定义。整个《SCM协定》只有禁止两项政府补贴行为，即出口补贴和国内产品优先使用补贴，参见《SCM协定》第3条。
[23] 例如，韩龙：“人民币汇率补贴论：基于WTO补贴构成条件的审视”，载《中外法学》第21卷第3期（2009年），第411-426页。
[24] 如果关于该问题得到否定的答案，那么剩下的其他问题（“利益”与“专向性”的判定、实质损害及其威胁以及因果关系）就无需论证了。
[25] 《SCM协定》英文原文：
AGREEMENT ON SUBSIDIES AND COUNTERVAILING MEASURES
Part I: General Provisions
Article 1: Definition of a Subsidy
1.1 For the purpose of this Agreement, a subsidy shall be deemed to exist if:
(a)(1) there is a financial contribution by a government or any public body within the territory of a Member (referred to in this Agreement as “government”), i.e. where:
(i) a government practice involves a direct transfer of funds (e.g. grants, loans, and equity infusion), potential direct transfers of funds or liabilities (e.g. loan guarantees);
(ii) government revenue that is otherwise due is foregone or not collected (e.g. fiscal incentives such as tax credits)(1);
1. In accordance with the provisions of Article XVI of GATT 1994 (Note to Article XVI) and the provisions of Annexes I through III of this Agreement, the exemption of an exported product from duties or taxes borne by the like product when destined for domestic consumption, or the remission of such duties or taxes in amounts not in excess of those which have accrued, shall not be deemed to be a subsidy.
(iii) a government provides goods or services other than general infrastructure, or purchases goods;
(iv) a government makes payments to a funding mechanism, or entrusts or directs a private body to carry out one or more of the type of functions illustrated in (i) to (iii) above which would normally be vested in the government and the practice, in no real sense, differs from practices normally followed by governments;
or
(a)(2) there is any form of income or price support in the sense of Article XVI of GATT 1994;
and
(b) a benefit is thereby conferred.
[26] 这里引述的《SCM协定》的中译文参考了对外贸易经济合作部译《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判法律文本》，法律出版社，2000年版。该法律文本的翻译存在很多严重错误，请读者在使用时需要与英文原文进行对照。笔者在引用时依据英文原文已经做过一些纠正，具体情况不在此说明。
[27] 《SCM协定》第1条1.2规定的原文：A subsidy as defined in paragraph 1shall be subject to the provisions of Part II or shall be subject to the provisions of Part III or V only if such a subsidy is specific in accordance with the provisions of Article 2. 该条款规定补贴只有在具备专向性要件的情况下才能成为直接救济与间接救济的对象。
[28] 《SCM协定》第1条规定的补贴的提供手段有两种情况，即“财政资助”和“存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持”。换言之，当“任何形式的收入或价格支持”提供“利益”（笔者质疑在此情况下还是否需要“利益”存在的确认）时也可认定为补贴的存在，但本文不讨论此问题。
[29] “政府”和“公共机构”的本质区别在于其是否行使行政（实施或执行法律）权限，后者当然不具有行政权限，但其是为执行前者意图而设立的机构，其所有权是属于前者的，考虑到公共资源无偿流向企业这一补贴的本质，将“公共机构”作为补贴提供主体来处理的做法是应该得到赞同的，国有企业当然属于“公共机构”。“政府”和“公共机构”的共同点是两者都为“公共利益”服务，但通常来讲是前者决定后者而不是相反。
[30] 通常来讲，补贴的提供主体主要是政府，关于政府的含义几乎不需要争论。但是，“公共机构”的解释就比较复杂，在“美国对华反补贴调查”中，关于“公共机构”的解释中国和美国展开了一场论战，而且专家组和上诉机构的解释和结论大相径庭。请参阅，WT/DS379/AB/R: united states – definitive anti-dumping and countervailing duties on certain products from china (11 March 2011, Report of the Appellate Body), paras.267-298.关于“公共机构”的解释，请参阅拙文《关于“公共机构”的解释以及“国有企业”是否构成“公共机构” ——“美国对华反补贴和反倾销案”上诉机构观点质疑》，北大法律信息网法学在线。
[31] 关于“私营机构”的讨论，请参考笔者上述文章。
[32] 关于英文financial contribution，将其译成“财政资助”并不准确。因为通常所用的“财政”一词的涵盖范围（逻辑学上的外延）比financial contribution（笔者建议译成“资金方面的支持”）要狭窄，更况且其具有特定的含义，即指通常的财政收入和支出，表述“财政”的恰当的英文词汇应该是“fiscal”。《SCM协定》规定的(ii) government revenue that is otherwise due is foregone or not collected (e.g. fiscal incentives such as tax credits)表明，“fiscal”是指通常的“财政”。“资金方面的支持”准确表述financial contribution的原意，因为financial contribution构成要素之一的“资金的直接转移”（如，贷款、投股、货物和服务的提供等）就不是“财政”领域所能覆盖的情况。但为避免混淆起见，本文暂时用“财政资助”。
[33] 这些逻辑关系是，脱离“财政资助”的“利益”是无从存在的，相反，不授予“利益”的“财政资助”是可能的。
[34] 在理论上可以将“专向性”问题柔和到补贴的定义中处理。但是，“接受者”是否具有“专向性”的判断本身就是一个很复杂的法律问题，对此《SCM协定》另行做出规定是明智的。“专向性”概念的作用在于缩小（与《SCM协定》第一条规定的补贴的定义相比）受救济的补贴的范围，同时也在增加试图采取救济措施的成员的举证负担，从而确定和限制针对补贴不利影响所采取的救济活动的范围。因此，带有“专向性”的补贴的范围一定比补贴的范围要小。关于论证补贴是否存在的问题上，限制接受主体范围的“专向性”概念并不发挥决定作用。关于通过WTO争端解决程序所得到的救济，本文叫做直接救济，“直接”的含义体现在救济涉及到提供补贴的政府措施本身，即要求政府停止补贴提供措施。“间接救济”是指对被指控为接受补贴的进口产品征收反补贴税，“间接”的含义是指反补贴税的征收不直接针对出口国内的补贴措施本身，而是提高关税以保护进口国的产业。不应忽略的是，针对反补贴措施（其目的在于消除补贴实质性损害或威胁以救济国内企业）本身的直接救济。通过国内司法审查程序和WTO的争端解决机制来争论一项反补贴税的合法性时，如果得出违法的结论，被指控方应撤销反补贴措施并退还已征收的反补贴税，在此情况下，补贴的定义仍将发挥重要作用。
[35] 笔者认为“公共机构”与补贴的认定无关，有关“公共机构”的详细论述，请参阅拙文。白巴根：《“公共机构”的解释以及“国有企业”是否构成“公共机构”》，北大法学在线：
[36] 《SCM协定》在规定“财政资助”的来源或提供主体时，不仅规定了“政府”（这是狭义的政府，即行使行政管理职能的行政机构），同时规定“任何公共机构”也被包括在“财政资助”提供者之列。虽然“政府”和“公共机构”完全是两个事实，但有着深刻的联系。《SCM协定》的如此处理方法，比起狭义政府概念的范围来看，扩展了“财政资助”的来源。在美国对华反补贴调查中出现的“国有企业”能否构成“公共机构”就值得注意和思考。笔者认为，补贴在本质上是国有资源向企业（无论是国有还是私有）的转移，而且是违反市场机制的转移。因此，授予主体中包括“任何公共机构”是符合补贴本质的规定，因为“公共机构”没有一个不是国有的，当然不排除承担“公共机构”职能的私人机构的存在。
[37] 请参阅脚注14的英文原文。“i.e.”的汉语译为“即”字，等于“就是”（ 限定性），与“等”（非限定性）形成对照。
[38] 关于一项政府措施能否被纳入补贴范围（国际法规定的直接救济或间接救济的对象）的问题，历来就存在意见分歧。例如，美国就主张尽量扩大补贴的涵盖范围，而欧洲各国和广大发展中国家则主张尽量将其缩小，而是更加严格限制和规范反补贴措施。这一争论直接被反映到补贴的定义的规定上，如果严格追究这一争论，面临到底如何处理国家与市场的关系这一更深层次的问题是必然的。因此，《SCM协定》规定的补贴的定义是对立双方妥协的产物，也证明关于补贴的定义各国所达成一致意见的程度。因此，在解释补贴的定义时，如果现有规定得不到正确解释，国际法的补贴的涵盖范围将会受到破坏。
[39] 《SCM协定》第1条1.1 (a) (1) (iv)有关“财政资助”第四项的规定比较复杂，需要进一步分析。该条款除“政府向一筹资机构付款”（在此坦言，“政府向一筹资机构付款”的含义到底是什么以及其与“资金的直接转移”中的“投股”之间的区别是什么？笔者仍然不能回答）以外，同时规定了两种情况，即“政府委托或指示一私营机构履行以上（i）至（iii）列举的一种或多种通常应属于政府的职能，并且此项做法与政府通常采用的做法并无实质差别”。这些虽然也属于“财政资助”的内容，但不是上述（i）至（iii）以外的内容，而是政府“委托”和“指示”私营机构所为。因为，除“政府向一筹资机构付款”以外，“委托或指示一私营机构履行以上（i）至（iii）列举的一种或多种通常应属于政府的职能”，从内容上看是在指与上述“财政资助”的类型同样的内容，其关注的焦点在于政府通过“委托”或“指示”私营机构去履行“通常应属于政府的职能”，换言之，这一规定旨在防止政府利用私营机构逃避上述（i）至（iii）的规定并达到为企业提供补贴的目的。至于“政府向一筹资机构付款”的含义，或其与第1项“财政资助”所包含的“投股”之间的区别等理论上的问题，在此不予讨论。在讨论人民币汇率是否构成补贴时也省略有关这一规定的探讨。总的来讲，人民币汇率的决定不是政府委托和指示私营机构所为，“公共机构”也无权制定汇率，是纯属政府的行为。
[40] 如上所述，此外还有 “涉及债务的转移”包括“贷款担保”、“政府放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收”就包括“税收抵免”。
[41] 英文原文：(e.g. grants, loans, and equity infusion)；(e.g. fiscal incentives such as tax credits) 。
[42] “适用”是指依据法律规定对具体行为（政府措施）所做的判断，包括对规则的选择。
[43] 关于为什么做出这样的结论，笔者认为没有必要论证了。这些项目与人民币汇率沾不上边是一目了然的。
[44] 人民币汇率不属于“涉及潜在的资金的直接转移的政府做法”和“涉及债务的政府做法”。因为，人民币是从政府手中直接转移至出口企业（持有外汇并用其来换回人民币）的，在此情况下，资金的转移不存在潜在的问题，人民币汇率也与“债务”无关。
[45] 关于外汇市场和汇率决定机制的经济学常识，参照，World Trade and Payments:an Introduction, Ninth Edition, by Richard E. Caves, Jeffrey A. Frankel,and Ronald W. Jones. 该书日文版，田中勇人译，伊藤隆敏译审：《国际经济学入门：国际宏观经济学篇》第16章、21章、第27章，日本经济新闻社2003年4月第1版。此外参照，Internaitonal Economics:Theory and Policy, Therd Edition, by Paul R. Krgman and Maurice Oetfeld, 日文版，石井菜穗子等译：《国际经济：理论与政策》第14章，新世社1996年12月第三版；伊藤元重著：《国际经济入门》第2章II，日本经济新闻社1997年4月第2版。
[46] 指由于国际贸易（货物和服务的进出口）的支付所引起的外汇交易：中国出口企业出售美元（美国进口企业支付）购买人民币；中国进口（美国对华出口）企业出售人民币购买美元以支付贸易价款。此外，个人携带本国货币和外汇出入境等也包括在经常性项目中，但其数额甚小，在考虑汇率时可省略。
[47] 1996年1月29日，中华人民共和国国务院令第193号发布。根据1997年1月14日《国务院关于修改〈中华人民共和国外汇管理条例〉的决定》修订。2008年8月1日国务院第20次常务会议修订通过。在经济领域里，除人民币汇率的决定以外，银行利息率的决定也是关系到中国经济制度或体制的重要问题。与外汇管理制度遥相呼应，银行业的管理与金融资源的配置依然牢牢掌握于国家权力之手。决定金融资源配置的根本就是利率，利率的决定机制是中国金融资源配置的核心。例如，《中华人民共和国商业银行法》第31条规定：“商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。”该法第38条规定：“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。”据此可知，中国的商业银行在利率决定上是不具有决定权的，只能在人民银行决定的利率上下限范围内做一些微调。如果市场力量决定利率，应该是存款和存款利率以及贷款和贷款利率都是在金融资源的供求中决定，而且每个银行实行各自的利率。反观中国国有商业银行的存贷款利率，在各银行之间是完全一致的，因为都是国有商业银行，实际上是同一个所有者属下的企业实体。在中国金融资源的配置被垄断于国有商业银行之手（允许外资银行准入中国银行金融业只是个表面现象，不影响金融业的本质），这些规定是保证银行金融业社会主义性质的关键所在。
[48] 该规定的国际法依据是《国际货币基金组织协定》（简称《IMF协定》）第8条第2款。中国于1996年签署了该协定。
[49] 《外汇管理条例》第12条弟款规定：“经常项目外汇收支应当应当具有真是、合法的尿意基础。经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查。”
[50] 在固定汇率制下，因为外汇收入的增加（对本国货币需求的增加）不与汇率挂钩，没有必要担心给汇率上涨带来压力。在严重入超、国际收支失去平衡的情况下，国家也许对已经赚取外汇的出口企业购买本国货币的行为予以限制，或从源头上减少出口以达到限制购买本国货币的目的，这些情况不予讨论。
[51] 美国对华投资商（包括直接投资和间接投资）对人民币的需求（出售美元）与对美投资者出售人民币（购买美元）交易的总和。
[52] 直接投资是指，投资者掌握企业所有权并控制企业经营管理的投资。
[53] 与直接投资形成对照，间接投资是指投资者不参与企业经营管理只追求利益的资本运作。
[54] 理解“衍生金融产品”的条件是“金融”。“金融的核心是跨时间、跨空间的价值交换，所有涉及价值或者收入在不同时间、空间之间进行配置的交易都是金融交易。”陈志武著：《金融的逻辑》。国际文化出版社，2009年8月第1版，第2页。用自己的现金支付时无须金融，金融是支付超过现金能力的支付（借来别人的现金）。A向B借款并支付C，时间不变，但现金跨越A和B；空间不变，但现金跨越A的借款和还款时间。不懂“货币”概念无法理解“金融”。货币是指：“作为支付立即被接受的价值。”股票、债券等有价证券虽然也有价值，但不会被立即接受。顾名思义，“衍生金融产品”是从“金融”中衍生出来的新的“金融”，是为避免金融风险的金融，例如期货交易。
[55] 此外，对外提供担保的潜在的对外资本输出也在受到管理和限制。参见《外汇管理条例》第19条。对资本项目外汇收入和支出的管理，分别参见《外汇管理条例》第21条和22条的规定，在此不予详述。
[56] 银行与银行之间人民币与外汇的日常交易。
[57] 即使允许外国银行参与外汇市场（笔者没有证实在多大程度上存在），但其交易汇率必须按照国家制定的固定汇率（本文不否定有微小浮动的情况）来执行，而不是相反。
[58] 世界上存在两种汇率，即浮动汇率（由货币的供求关系来决定，国家权力不介入决定过程，需与国家对外汇市场的干预相区别）和固定汇率（由发行这一货币的国家来决定，即国家权力决定的汇率）。在固定汇率制下，由国家掌握和决定是否允许汇率的浮动及其幅度。固定汇率包括完全固定（完全不浮动）的汇率和有管理的固定汇率。前者例如，第二次世界大战后在布雷斯顿森林体制（IMF）下一直到上世纪七十年代初存在的黄金兑换美元的固定汇率制；后者是中国现在所采用的有管理的浮动汇率制。在判断汇率的本质时，不能因有浮动现象就认为其是浮动汇率，因为，固定汇率制度下的汇率浮动幅度是受到人为控制的、是有限的，是国家管理和控制下的浮动，这一浮动的表面现象不妨碍问题的本质（汇率的决定机制），即使再浮动也罢，不能否认是固定汇率。问题的本质在于，虽然固定汇率制度也部分反映市场供求，但其排除了市场供求力量针对人民币汇率所能发挥的决定作用。在一项外汇制度中，国家部分允许市场对汇率的影响和干脆排除市场对汇率的决定作用是两码事，不可混淆，更不能以前否定后者。因此，将固定汇率分为完全固定汇率和有浮动的固定汇率不影响对汇率本质的认识。将固定汇率等同于完全不浮动的汇率是错误的。
[59] 人民币汇率的浮动特点是几乎不涨价而一直上涨（斜线），非常近似于物理现象。例如，用力将物体（例如木块）压入水中后，减少或不施加压力会发现物体反弹（浮力）至水面，给水中的物体施加压力的大小可决定物体在水中的位置。如果交给市场供求本应该上涨的人民币汇率却被人为地控制在一个水平上，随着人为管制的逐渐放缓，人民币汇率在逐年上升，在整个汇率改革的过程中，几乎看不到人民币汇率的下降。
[60] 如上所述，与有管理的浮动汇率相比较，还存在完全的固定汇率，即不允许浮动的固定汇率。与一种汇率是否属于完全的固定汇率无关，有管理的浮动汇率最终是由政府权力决定的。当然两者不是没有差别的，前者虽然由国家决定但考虑市场供求允许一定程度的浮动，与此相反，后者是完全固定的。
[61]《外汇管理条例》规定的结汇和售汇业务基本上被垄断在国有商业银行手中。在中国，私有银行金融业微乎其微，外资准入银行业受到严格限制，这些实事从反面证实中国银行金融业是由国有商业银行所垄断的。
[62] 在考察有关人民币汇率决定机制的证据时，不能被《外汇管理条例》所规定的“以市场供求为基础”、“浮动汇率制度”等规定所迷惑，而是撇开事物表面去洞察本质，即“有管理的浮动汇率制”中的“管理”二字。“管理”表明，汇率不是由市场来决定的，而是由国家行政部门决定的。
[63] 因本文只讨论了人民币汇率是否构成补贴的两个要件，故不能提供对整个问题的答案。笔者将另行写文章讨论其他两个要件（“利益”和“专向性”）。
[64] 这里的“改革”是指经济体制的改革，主要是土地公有制和企业所有权制度以及经济运作方法的改革，不包括社会管理和文化体制的改革。
[65] “开放”是指将整个国家和社会开放给外国人（包括企业）、外国商品、外国资本，外国货币、外国技术，允许这些因素的自由出入。中国签署《WTO协定》并加入WTO是开放的里程碑，由此，开放得到了国际法的保障。开放意味着国家权力对社会经济的统治与管控的缓和，属于全球化（狭义上是指国际相互依存或依赖）范畴的概念。
[66] 作为制度选择，一个国家是要走资本主义道路还是坚持社会主义道路以及选择中国特色社会主义（实行以国有土地制度、国有企业制度以及固定汇率制度为核心的经济制度）道路，那是完全自由的，对此现行国际法并没有达成任何协议。因此不存在我国的现行制度是否违反国际法的问题，贸易争端中争论的是我国的一些法律法规是否成为法律（外国法和国际法）判断的证据。
[67] 直接涉及我国经济制度的美国对华反补贴调查终裁备忘录如下（以时间先后排列）：
24．镀锌钢丝：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination Countervailing Duty (CVD) Investigation: Certain Steel Wheels from the Peoples Republic of China (Mardh 16, 2012)
23．Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Multilayered Wood Flooring from the Peoples Republic of China(October 11, 2011)
22．铝型材终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Aluminum Extrusions from the Peoples Republic of China (PRC)(March 28, 2011)
21．钻管终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Drill Pipe from the Peoples Republic of China
20．高质量打印用铜版纸终裁备忘录： Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Coated Paper Suitable for High-Quality Print Graphics Using Sheet-Fed Presses from the Peoples Republic of China(September 20, 2010)
19．无缝碳钢和合金钢标准管、管线管和压力管终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Seamless Carbon and Alloy Steel Standard, Line, and Pressure Pipe (SeamlessPipe) from th e Peoples Republic of China(September 10, 2010)
18．镁碳砖终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Affirmative Countervailing Duty Determination: Certain Magnesia Carbon Bricks (July 26, 2010)
17．窄幅编织袋终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Narrow Woven Ribbons with Woven Selvedge from the Peoples Republic of China (July 12, 2010)
16．Issues and Decision Memorandum for Final Determination Countervailing Duty Investigation: Wire Decking from the Peoples Republic of China ( June 3, 2010)
15．钢格板终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Affirmative Countervailing Duty Determination: Certain Steel Grating from the Peoples Republic of China (May 28, 2010)
14．钢绞线终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for Final Determination Pre-Stressed Concrete Steel Wire Strand from the Peoples Republic of China (May 14, 2010)
13．油井管终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Oil Country Tubular Goods (OCTG) from the Peoples Republic of China(November 23, 2009)
12．厨房用金属架终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Kitchen Appliance Shelving and Racks from the People’s Republic of China （July 20, 2009）
11．后拖式草地维护设备及相关零部件终裁备忘录（June 15,2009）：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Tow-Behind Lawn Groomers and Parts Thereof from the People’s Republic of China
10．柠檬酸及柠檬酸盐终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Citric Acid and Certain Citrate Salts from the People’s Republic of China （April 6, 2009）
9．不锈钢焊接压力管终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for Final Determination: Countervailing Duty Investigation on Certain Welded Austenitic Stainless Pressure Pipe from the People’s Republic of China (January 21, 2009)
8．环形碳素管线管终裁备忘录： Issues and Decision Memorandum for Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Circular Welded Carbon Quality Steel Line Pipe (Line Pipe) from the People’s Republic of China (November 17, 2008)
7．低克重热敏纸：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Lightweight Thermal Paper from the People’s Republic of China (September 25, 2008)
6．非公路用轮胎终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Affirmative Countervailing Duty Determination: Certain New Pneumatic Off-the-Road Tires (OTR Tires) from the People‘s Republic of China (July 7, 2008)
5．软磁铁终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Raw Flexible Magnets from the People’s Republic of China (July 2, 2008)
4．编织袋终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Affirmative Countervailing Duty Determination: Laminated Woven Sacks from the People’s Republic of China (June 16, 2008)
3．薄壁矩形钢管终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Light-Walled Rectangular Pipe and Tube from the People’s Republic of China(June 13, 2008)
2．圆形焊接碳素钢管终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Circular Welded Carbon Quality Steel Pipe from the People’s Republic of China (May 29, 2008)
1．铜版纸终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Coated Free Sheet from the People’s Republic of China (October 17, 2007)
上述资料从美国商务部国际贸易署官方网站下载。
网站地址：//ia.ita.doc.gov/frn/summary/prc/prc-fr.htm（2012.3.25）