新保险法适用中的若干疑难问题——新《保险法》适用论坛综述

【出处】《法律适用》2011年第3期
【关键词】新保险法；疑难问题
【写作年份】2011年


【正文】

　　2010年10月18日-19日，在新《保险法》施行1周年之际，由广东省高级人民法院、中国保险监督管理委员会广东监管局主办，广州市法官协会、广东省保险行业协会承办的“新《保险法》适用论坛”在广东佛山举行。来自广东各级法院、广东保监局、各驻粤保险公司160余名代表及相关专家学者参加了此次论坛。论坛围绕“新《保险法》适用”这一主题展开，共收到200多家单位的441篇论文。现综述如下。

　　一、关于合同的成立与生效问题

　　（一）保险人收取投保单及保险费行为对保险合同成立及效力的影响

　　有观点认为，保险人收取保险费，应视为保险人对保险合同作出承诺，保险合同已经成立、生效。但也有观点认为，对此情况应区别对待，如保险人有充分证据证明投保人不符合投保条件而不愿意承保的，应认定保险合同未成立，如保险人没有充分证据证明投保人不符合投保条件的，则应认定保险合同已经成立、生效。还有观点认为，可以对保险人规定（或双方约定）一个合理的审核期间，保险人在法定期间没有作出答复的，视为保险人承诺、合同成立。

　　（二）保险人未支付保险费或支付部分保险费对保险合同成立及效力的影响

　　有观点认为，保险合同是诺成性合同，保费的交付与否对合同成立与否并不构成影响，除合同约定以投保人交付保费作为合同生效条件外，合同自成立时生效，保费交付与否对合同生效与否也不构成影响。但也有观点认为，保险合同与普通民事合同不同，投保人交纳保费不仅是普通意义上的合同主要义务，更是保险行业能够正常运营的基本前提，因而保险合同应自保费交纳之日起才告生效。

　　另外，有观点认为，在保险合同约定以投保人交付保费作为合同生效条件而投保人只交纳了部分保费的情况下，保险人应按投保人已交保费与应交保费的比例承担保险责任；但也有观点认为，这种情况下应视为保险合同生效条件不成就，保险合同尚未生效，保险人无需承担保险责任。

　　（三）各级保险代理人代理行为的效力

　　有观点认为，保险代理人收取投保单及保费的行为理应视为保险人所为，其法律后果应由保险人承担，不论其有无将投保单或保费交给保险人，都应视为保险合同成立且生效，保险人都应当承担保险责任。但也有观点认为，保险合同应自保险代理人将投保单及保费交至保险人且保险人审核同意时方告成立。

　　对于代理人超越代理权行为的效力问题，有观点认为，应根据保险代理人的具体情况判断其是否符合表见代理的构成要件，如果符合，保险人仍应向投保人承担退还保费的责任或保险责任；如果不符合，则保险人不需承担责任。但也有观点提出，有部分保险代理人为谋取非法利益欺上瞒下，将投保人的投保费据为己有，有的甚至向投保人出具虚假保单，似这类违法犯罪行为理应由行为人自己承担法律责任，而不应由保险人承担责任。

　　二、关于保险利益问题

　　（一）保险利益的主体及时间要求

　　多数代表认为，新《保险法》第12条关于保险利益要求的修改是一个进步，对财产保险与人身保险区别对待，且对财产保险不再要求投保时投保人具有保险利益，更加符合保险法原理。但也有观点认为，上述规定还有进一步完善修改的必要，保险利益的要求是从防止道德危险、消除赌博行为的目标出发，事实上无论是财产保险还是人身保险合同，在保险合同订立时均没有保险利益要求的必要，对人身保险的投保人也没有保险利益要求的必要。

　　（二）保险利益的复合性

　　保险利益复合性是指多人就同一保险标的具有不同保险利益情形下如何投保及保险责任如何确定等问题，如财物的抵押权人、保管人、承租人以所有者利益投保、财产的共有人之一以全部共有人权益投保等。有观点认为，被保险人只能在其自有保险利益的范围内享有请求赔偿保险金的权利，对于超出该范围的请求应不予支持。但也有观点认为，只要被保险人对保险标的物具有合法的经济利益，就应赋予其选择不同险种（包括超出自有保险利益范围的险种）向保险人投保及以被保险人身份索赔的权利。还有观点在此基础上提出，非所有权投保人（同时也是被保险人）与所有权人、共有人之一投保人与其他共有人之间的利益关系可以按照信托理论解决（财产所有人、其他共有人为委托人，投保人为受托人）。

　　三、关于保险合同的免责条款问题

　　（一）商业第三者责任险无责免赔条款的效力

　　有观点认为，让保险人承担本属于事故另一方的责任，有违公平合理，因而无责免赔条款有效。但也有观点认为，事故责任与赔偿责任是两个概念，保险人应否承担保险责任应依据被保险人应否承担赔偿责任来确定，而不应依据被保险人在事故中是否存在过错责任来确定，无责免赔条款显然对被保险方有失公平，应认定无效。另外，还有观点提出，从机动车第三者责任险条款来看，免赔率应是对被保险人未尽到注意义务的惩罚，目的是督促被保险人尽可能谨慎小心，所以才按照被保险方过错责任的从高到低依次作出免赔20%、15%、10%、5%的规定，按此逻辑推理，被保险方无责情形下其免赔率应在5%以下，因而无责免赔条款显然加重了被保险人的责任，依据新《保险法》第19条规定应认定无效。

　　（二）新《保险法》第17条第2款规定的“免除保险人责任的条款”的范围

　　有观点认为，保险合同约定的免赔额（率）、等待期、保证条款及约定当投保方不履行义务时保险人全部或部分免除责任的条款，不属于新《保险法》第17条第2款规定的“免除保险人责任的条款”。但也有观点认为，上述规定比旧《保险法》规定的“保险人责任免除条款”范围更加广泛，包括免赔率在内的所有旨在排除和限制保险人责任的条款均应纳入该范围。

　　（三）保险人对免责条款的提示和明确说明义务

　　与会者普遍认为以下几种情形下应适当减轻保险人的说明义务：1.保险人与同一投保人再次或多次签订同类保险合同；2.保险合同免责条款直接援引了保险法的相关规定；3.法定免责情形。

　　有观点认为，以下两种情形都应视为保险人履行了提示及明确说明义务：1.投保人在关于保险人已经履行了提示及明确说明义务的声明条款中签名确认；2.投保人直接在各项免责条款签名确认。也有观点提出，保险人完成提示、明确说明义务至少应包括以下几个方面的工作：1.在保险单中以字体加大、加黑或采用不同颜色等醒目方式印制责任免除条款，提请投保人注意；2.拟定专门的声明条款，表明保险人已对保险条款和所有责任免除条款作了明确说明且被保险人已经理解相应条款内容和涵义，并愿意接受条款的约束；3.投保人在上述声明条款栏内签字或盖章确认。

　　四、关于投保人的如实告知义务问题

　　（一）如实告知义务的主体及范围

　　有观点认为，团体人身保险中应规定被保险人也为告知义务主体，投保人有义务告知团体信息，被保险人有义务告知个人信息。也有观点提出，只要投保人与被保险人不同一，两者就均应当有如实告知义务。还有观点进一步提出，投保人与被保险人应视为“利益共同体”，只要其中一方履行了如实告知义务即可视为投保人履行了如实告知义务；反过来，只要因投保人和被保险人其中任一方的故意或重大过失使保险人未能获取真实信息，就应视为投保人违反了如实告知义务。

　　关于如实告知义务的内容范围，与会者普遍认为，我国保险法采用的是询问告知主义而非自动申告主义，即投保人仅在保险人提出询问的范围内负有如实告知义务。

　　（二）违反如实告知义务的法律后果

　　有观点认为，按照新《保险法》第16条第4款的规定，投保人故意违反告知义务情形下，不需考虑投保人未告知的事实是否重大，保险人一律有权拒赔。但也有观点认为，上述规定应结合第16条上下文整体进行理解，第16条第2款关于保险人合同解除权的规定，对投保人故意或因重大过失未履行如实告知义务均作出了未告知事实足以影响保险人决定是否同意承保或者提高费率的限制，以此推理，第4款中投保人未告知的事实也应限于此类重大事实。

　　另外，有观点认为，投保人故意违反如实告知义务情形下，不论是否存在因果关系，保险人都有权拒赔。但也有观点认为，上述观点对被保险人有失公平合理，不利于保护被保险人的利益。还有观点提出，前述第一种观点更符合新《保险法》的规定，但在认定投保人故意违反如实告知义务时应从严把关。

　　（三）不可抗辩条款

　　有观点提出新《保险法》不可抗辩条款规定存在不足，建议：第一，应限定不可抗辩条款只适用于人身保险而不适用于财产保险；第二，2年的可抗辩期间偏短，建议修改为5年；第三，应当对不适用的例外情形作出明确规定，如投保方存在严重欺诈行为等。

　　五、关于财产保险合同保险标的转让的法律效果问题

　　与会者普遍认为，新《保险法》第49条的规定，体现了我国保险立法在对待保险合同是否因保险标的转让而移转问题上态度的转变，即从“对人主义”至“从物主义”的转变，更加符合国际立法趋势和社会发展需要，但如何认定“因转让导致保险标的危险程度显著增加”问题在司法实践中往往成为争议的焦点和难点。

　　有观点认为，“危险程度显著增加”应当理解为，标的物转让后与转让前对比，保险标的发生保险事故的概率大大增加，而且这种危险变化应当外部化、能够为人们感知和判断。但也有观点认为，上述观点仍然难以操作，但有一点可以把握，即如果保险人不能对“危险程度显著增加”进行有效证明，则应从保护被保险人的理念出发作出不构成“危险程度显著增加”的认定。另外，也有观点建议，保险公司应对财产保险中哪些因素会导致“保险标的危险程度显著增加”及时总结，并及时在投保单中进行明示。

　　六、关于保险人代位求偿权问题

　　（一）新《保险法》第60条规定的保险人代位求偿权与被保险人就未获赔偿部分对致害方请求赔偿权是否平等

　　有观点认为，因为保险人的代位求偿权本身来自于被保险人的赔偿请求权利，所以后者当然应当优先于前者。但也有观点认为，上述观点缺乏法律依据，两者应当平等受偿，不存在孰更优先的问题，否则保险人的代位求偿权将很难得到保障，对保险人一方有失公平。

　　（二）对新《保险法》第60条第2款规定的理解与适用

　　有观点认为，该条款只适用于足额保险而不适用于非足额保险，在非足额保险中，因保险赔偿不足以弥补被保险人的损失，保险人只能主张以被保险人未获赔部分为限承担支付保险金的责任，而不能直接将已获赔部分从保险金中扣减。但也有观点认为，不应区分足额保险及非足额保险，只要被保险人已从致害第三人获得赔偿，保险人在支付保险金时都有权作相应扣减。

　　（三）代位求偿权的依据

　　多数观点认为，保险人行使代位追偿权的基础只能是被保险人因第三人的侵权行为造成了损失。但也有观点认为，因第三人的违约行为、不当得利行为造成保险事故致被保险人损失的，保险人应当也有权向第三人行使代位求偿权。

　　（四）代位求偿权应否适用人身保险

　　多数观点认为，人身保险不适用损失补偿原则，因而保险人代位追偿权也不适用于人身保险，目前我国保险立法也只是在财产保险一章中规定了代位求偿权。但也有观点认为，人身损害赔偿项目中除残疾赔偿金、死亡赔偿金因是直接对人身伤亡所进行的补偿不宜适用损失补偿原则以外，医疗费、误工费、护理费等其他赔偿项目都具有明显的财产性，应当适用损失补偿原则，相应地，保险人代位追偿权的适用也应扩大到人身保险的上述范围。

　　（五）代位求偿权的对象限制

　　与会者普遍认为，新《保险法》第62条规定的“被保险人家庭成员”应作广义理解，既包括其配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等具有法定继承关系的近亲属，也包括与被保险人共同生活的其他亲属及其他具有抚养、赡养或扶养关系的人；而“组成人员”是指作为法人或非法人组织的被保险人的出资人、员工或雇员。

　　七、对新《保险法》第65条规定的理解与适用

　　（一）受害第三人向保险人直接索赔权的行使

　　有观点认为，对新《保险法》规定的两个限制条件“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定”、“被保险人怠于请求”应从宽把握，对于受害人直接以被保险人、保险人为共同被告提起诉讼的一般应予受理，对被保险人应承担的赔偿责任及保险人应支付的保险赔偿金可在同一个案件中一并审理确定。但也有观点认为，赋予受害第三人向保险人直接索赔权不利于保险公司的正常运营，对新《保险法》第65条规定的两个限制条件应严格把关，其中的“赔偿责任确定”应当要求有生效的法律文书对赔偿责任进行确定。

　　（二）受害人与被保险人之间侵权纠纷与保险合同双方的保险合同纠纷（包括商业险和交强险在内）能否在同一案件中处理

　　有观点认为，受害第三人与被保险人之间的侵权纠纷和被保险人与保险人之间的保险合同纠纷，应当可以在同一个案件中一并处理，这样既有助于减少诉累，也有助于维护受害人的利益，而且最高法院《民事案件案由规定》也并不排斥在同一诉讼中处理两个不同法律关系的纠纷。但也有观点认为，二者属于不同法律关系，不应在同一诉讼中一并处理。还有观点提出，两者不宜在同案中处理，但基于两案的密切联系，应分别立案而由同一个合议庭同时处理。

　　八、新《保险法》中的诉讼时效

　　（一）保险人代位追偿权的诉讼时效

　　有观点认为，代位求偿权诉讼时效应自保险人向被保险人支付保险金之日起计算，但多数观点认为，保险人代位求偿权诉讼时效应取决于被保险人赔偿请求权的诉讼时效。还有观点提出，虽然倾向于后一种观点，但因在实践中难以操作，建议引入英国保险实务中的“红线条款”，即在保险合同中增设提醒被保险人注意保全其对第三人损害赔偿请求权的条款。另外，还有观点建议重构我国的保险人代位求偿权诉讼时效制度。

　　（二）责任保险的诉讼时效

　　1.被保险向保险人索赔的诉讼时效

　　有观点认为，责任保险中“保险事故发生之日”应为被保险人对受害第三人的赔偿责任最终确定之日。但也有观点认为，被保险人的诉讼时效应自第三人向被保险人提出索赔请求之日起计算，而受害方与被保险人因赔偿事宜发生纠纷的期间则构成被保险人索赔诉讼时效的中止。

　　2.受害第三人直接向保险人索赔的诉讼时效

　　有观点认为，受害第三人直接索赔权诉讼时效应取决于被保险人对保险人的索赔时效，两者应当一致。但也有观点提出，一般人身损害纠纷的诉讼时效为1年，而保险法规定的一般诉讼时效为2年，按照前一观点，可能出现延长人身伤害受害人的诉讼救济时效的现象，不利于督促受害方尽快行使索赔权利，因而需要对上述三个诉讼时效制度进行重新梳理。

　　九、关于被保险人申请理赔应否作为其提起诉讼的前提条件问题

　　有观点认为，申请理赔不是提起诉讼的前置程序，保险事故发生后，被保险人或受益人申请理赔前可以向法院提起诉讼。但也有观点认为，如果允许被保险人未经申请理赔就可以起诉，既会打乱保险公司的正常运营，也会导致本不存在的矛盾纠纷大量出现，不利于司法资源的合理配置和社会稳定，因而应将被保险人申请理赔作为提起诉讼的前提条件。

　　十、关于《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称“交强险条例”）适用中的若干问题

　　虽然新《保险法》的调整范围仅限于商业保险而不包括交强险在内，但考虑到交强险也属于保险合同的一种，且在司法实践中确实存在大量争议问题，因而本次论坛也一并将其列入讨论范围。

　　（一）交强险条例第22条关于保险人在特定情形下免责规定的理解与适用

　　有观点认为，交强险条例第22条第2款规定的“财产损失”应作狭义理解，保险人对受害人的直接财产损失则不负责任，但仍应对受害人因人身伤亡造成的残疾赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费、医疗费等损失负赔偿责任。但也有观点认为，上述“财产损失”应作广义理解，包括人身伤亡产生的残疾赔偿金、死亡赔偿金、医疗费等在内，保险人仅负责垫付抢救费用，对其他费用均不存在垫付和赔偿义务。

　　（二）交强险条例第23条关于保险人责任限额规定的理解与适用

　　有观点认为，应严格按照保监会出台的交强险条款规定，按受害人损失的不同性质确定保险人在相应限额内承担责任。但也有观点认为，对各分项限额应不加区分，而只在总的限额12.2万元范围内确定保险人的保险责任。还有观点提出，交强险条例关于责任限额的规定与《道路交通安全法》着重保护受害人权益的宗旨不符，保监会据此出台的责任限额具体标准也不够合理，建议对我国目前的交强险责任限额制度进行改革，分为人身损害责任限额和财产损害责任限额两项。

　　（三）交强险中保险人的保险责任是否应以被保险人的赔偿责任为基础

　　有观点认为，无论交通事故各方过错程度如何，交强险保险人都应当首先在责任限额内对受害第三人予以赔偿，而免除这一义务的唯一事由是受害人的故意行为。但也有观点认为，交强险保险人的赔偿责任应以被保险人赔偿责任为限，为解决被保险人赔偿责任尚未确定而受害人又急需救治的情况，可由保险人向受害人预付保险金，对于超过被保险人赔偿责任部分保险人有权要求返还或请求国家补偿。

　　十一、关于保险合同纠纷案件的调解问题

　　目前，各地基层单位保险合同纠纷案件频发，矛盾尖锐，但调解作为化解矛盾纠纷的理想方式在此类案件中却难以发挥应有作用。从实践反映，导致“调解难”的主要因素有保险公司对其各分支机构授权限制太死，调解方案报批程序复杂、周期太长等。为此，广东省高级人民法院、中国保险监督管理委员会广东监管局联合起草了《关于保险合同纠纷案件调解若干问题的意见》（讨论稿）（以下简称《意见》），拟于近期下发全省。《意见》中对统一赔偿标准、引导和支持保险公司下放调解权限、多方共同参与调解、诉调对接等问题分别进行了规定。与会者一致认为《意见》的出台对于妥善化解保险合同纠纷、促进社会和谐势必起到重要推动作用。有代表提出，希望此次《意见》的出台能够对保险公司对各分支机构授权限制太死问题有所突破。也有代表提出，司法尺度不统一也是造成保险纠纷案件“调解难”、双方当事人争议大的原因之一，如在交强险责任限额问题上，有些法院采用分项限额判法、也有些法院采用“一揽子”判法等，希望法院系统日后能够统一司法尺度。还有代表提出，希望法院系统与保险业界日后能够建立常规的沟通机制，多举办此类交流活动，对保险纠纷司法实践中出现的问题能够及时发现、及时讨论、共同解决。