以实体与程序协调性为视角看刑事和解举措入法

【出处】《法学》2012年第12期
【摘要】刑事和解制度有存在的必要价值，但规定不能忽视与实体法的协调关系。就范围而言，将渎职罪排除并无异议，但将其他所有过失犯罪类型包含在内势必会出现一些理论和现实操作的问题。鉴于法定刑已经对恶性进行了整体评价，不宜再对案件作出过失或故意犯罪的界分。以“法定最高刑3年以下”为妥，而不是以“可能”的宣告刑为标准。就结果层面而言，“从宽处罚”是一个实体性结果，程序法规定有明显缺陷。“从宽”不是一个明确的量刑情节，更有可能导致刑事审判对悔罪情节进行重复评价。
【关键词】实体；程序；协调性；刑事和解
【写作年份】2012年


【正文】

　　美国当代著名法理学者朗·富勒在其建构的“法的内在道德”理论中着重论述了法律的程序性价值，提出了其著名的合法性八项原则。其中第5项原则是：“不矛盾。如果法律自相矛盾，人们将无所适从。”富勒认为，矛盾分为两种：一部法律的内部矛盾和不同的法律之间的矛盾。此外，还要考虑“这一问题周遭的整个制度环境—无论是法律的、道德的、政治的、经济的还是社会的。”[1]从而，法律的协调性成为法律规范是否正当的一个重要标杆。在《刑事诉讼法》修改的时候，法律体系的协调性也应成为一个重要的规范正当性依据。笔者认为，这种协调性既包括刑诉法内部规范的协调性，同时更包括法律之间的协调性要求。其中刑事实体法与刑事程序法规范之间的协调性要求显得尤为直接。如果新确立的刑事规范出现了不调，则会为司法适用以及规范的效力本身带来许多问题。

　　从《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）文本来看，刑事和解制度作为一项专章规约的新的法律制度，在建构和谐社会语境下，无疑将成为一大亮点。事实上这也是对司法实践过程中刑事和解遍地开花的一种法律追认，也会使得这项制度于法有据。

　　但是承认一项制度本身的合理性、现实性的同时，[2]并不意味着毫无保留地全盘接受拟定的具体规范，从《修正案（草案）》现有的规定来看，尽管经过了数度讨论和推敲，但仍然存在着众多的与刑法规范本身失调的问题。

　　一、如何界定刑事和解的案件范围

　　1．从罪名的设定看刑事和解的范围

　　各种犯罪无非是针对两种社会关系—社会秩序或公民权利的破坏。譬如，走私犯罪侵犯了国家的海关监管秩序，过失致人死亡罪侵犯了他人的生命权。前一类犯罪表现为犯罪行为直接与国家制度的对抗，因此往往缺乏和解的基础。也正因为如此，在司法实践试点刑事案件和解举措的时候，一般都将范围局限在《刑法》分则第4章、第5章的人身权、财产权的罪名。这一实践成果显然也为《修正案（草案）》第274条所继承。但《修正案（草案）》第274条还增加了一项内容—“除渎职犯罪以外的可能判处七年以下有期徒刑刑罚的过失犯罪案件”，于是问题便产生了。刑法中的过失犯罪主要存在于三个领域：危害公共安全罪，侵犯公民人身权利罪和渎职犯罪。渎职犯罪往往对公共财产造成重大损失，是一种国家机关的公务活动领域发生的犯罪，刑事和解无疑缺乏现实基础和公众认同，故将渎职罪排除并无异议。但将其他所有过失犯罪类型包含在内似有不妥，因为刑法中的过失犯罪集中于“危害公共安全犯罪”一章，如失火、爆炸、过失投放危险物质罪等。公共安全包括不特定多数人的人身财产安全，允许和解存在势必导致一些理论和现实操作的问题。首先，公共安全并不一定和个人人身、财产权联系在一起，还可能是对公共财产的损害，甚至可能导致整个社会安全体系的崩溃，此时和解的被害人的选定就面临着现实问题。其次，在许多时候，危害公共安全即使存在实然的被害人，但由于犯罪分子行为导致的结果是对公共安全的损害，二者之间并不能等同，如果只要获取了某些被害人的谅解，就可以从宽处理，无疑是对公共安全保障的一种漠视。第三，现实中大量的危害公共安全犯罪发生后，政府基于职责以及社会稳定的需要，经济补偿以及恢复社会原状往往很快得到实现，是否需要进一步和解就成为问题。当一个行为构成犯罪并进行处罚时，不考量对犯罪客体的侵犯程度而是依据某些特定结果来和解进而从宽处理或不起诉，未免给人舍本逐末之感。

　　虽然刑罚是一种最为严厉的惩罚手段，但是刑罚幅度往往有非常大的区间，刑种的设置既有不需关押的管制刑，同时又存在剥夺生命的死刑。从罪刑均衡原则的角度来解释，因为犯罪类型在现实中可以划分为轻罪和重罪，犯罪客体也存在轻重差别。具体到一个侵犯公民基本权利的犯罪，同样存在着犯罪对社会秩序的侵犯问题，只不过在刑法设定时没有将其作为犯罪客体加以对待而已。犯罪行为不仅直接表现为对被害人利益的损害，同时对社会正常秩序构成侵害，并且对社会秩序造成的危害程度，往往被作为一个酌定情节在量刑的时候加以考量。被害人的态度实际上与犯罪行为最终刑罚的轻重没有直接关系。在重罪案件中，“如果允许被害方与被告方的交易，看起来似乎维护了被害方的利益，实际上是以牺牲整个公平信念为代价的，是以牺牲法律的尊严和权威为代价，其最终的结果是法律可以被任意解释。因此，如果允许这种和解成立，或许从某一点上看，可能还有一定合理性；从面的角度来看，公平则荡然无存”。[3]这一问题在刑诉法修改论证的过程中已经得到重视。譬如，早在刑事诉讼法再修改课题成果—《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》第20条中，曾明确将刑事和解作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定。这条有可能确立刑事和解法律地位的建议，具体内容为：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”《修正案（草案）》则发生了显著变化。刑事和解不再作为一项原则性的内容，这意味着取消了其制度的统领意义；同时，明确将重罪（如死刑、无期徒刑乃至三年以上故意犯罪的案件）排除出和解的范围，这是对一些地区司法实践的纠偏，体现了相对较为稳妥的立法思路。

　　2．从刑期期限设定看刑事和解的范围

　　《修正案（草案）》是征集意见的范本，如果我们简单从理论、立法的原意、动因进行分析显然是隔靴搔痒，立足于条文规范和完善似乎更富有现实意义。然则对“除渎职犯罪以外的可能判处七年以下有期徒刑刑罚的过失犯罪案件”可以和解的规定，除了从罪名范围进行分析之外，以“七年有期徒刑”为期限是否合理呢？从法律体系协调性的角度来说，答案是否定的。“宥过无大，刑故无小”，从古至今这是刑事立法的一项基本准则，我国当代刑法也同样如此。在尚存55个死刑罪名且无期徒刑林立的我国刑罚体系中，对过失犯罪的刑罚设置显然已经给予了很大的宽宥空间。以最典型的过失致人死亡罪以及失火罪、过失爆炸罪、过失以危险方法危害公共安全罪为例，《刑法》规定的最高法定刑均为7年有期徒刑。在危害公共安全责任事故的11个罪名中，也只有交通肇事罪以及工程重大安全责任事故罪最高法定刑超过了7年。《刑法修正案（六）》增设的大型群众性活动重大安全事故罪的最高法定刑也是7年有期徒刑，从而维护了刑法典的过失犯罪刑罚体系的协调性。由此可见，一旦我们将“除渎职犯罪以外的可能判处七年以下有期徒刑刑罚的过失犯罪案件”纳入和解的范围，可以说除渎职犯罪之外的过失犯罪多被囊括进去。固然说，过失犯罪主观恶性较小，被告人又真诚悔罪之后，和解是有价值的。但如前所述，对过失犯罪的主观恶性较小问题，刑事立法已通过配备轻刑充分体现，如果再可以和解，势必引发一个新问题，对于故意犯罪可能被判处3年以上7年以下有期徒刑的犯罪，如果被告人同样真诚悔罪，被害人同样真诚谅解，为什么不能和解？因为故意犯罪的恶性已经通过较重的法定刑的方式加以评判了，从而没有结余的恶性，如同过失犯罪已经通过较轻的法定刑评判了，也没有结余的恶性。

　　二、刑罚期限应当以法定刑为标杆还是以宣告刑为标杆

　　《修正案（草案）》在设定刑事和解的刑罚范围的时候，使用了“可能判处三年以下有期徒刑”、“除渎职犯罪以外的可能判处七年以下有期徒刑刑罚的过失犯罪案件”的表述方式，也就是说决定是否允许犯罪人与被害人之间达成和解，必须以“可能判处”罪犯的一定宣告刑为依据。这一规定模式十分值得商榷。从实际效果来说，这样的规定可能为司法官员是否允许和解提供了擅断的空间。

　　第一，宣告刑是在确定犯罪基准刑的基础上综合了犯罪行为以及犯罪行为人的各种情节之后作出的实际判决结果。在刑事和解成立以前，不存在一个实际的宣告刑，而只是一个结合具体案情估量的处罚，即“可能”判处的结果，这种估量是不全面的、易变的。从逻辑角度推演，根据最高人民法院《量刑指导意见》，宣告刑的设定是在确立一定法定刑幅度基础上选择一个基准点，再根据情节做加减法。而刑事和解制度介入，则是在设定一个具体刑期之后，再作减法。这就将刑事和解作为一个独立的情节游离于刑法量刑情节之外，违背了法律体系协调性的原理，因而显得比较怪异。

　　第二，根据《修正案（草案）》的设定，公安机关、检察机关、审判机关都可以决定和解，并制作和解协议书。公安机关、检察机关可以提出从宽的建议，检察机关也可以作出不起诉的决定。这就产生了一个问题，在审查起诉阶段乃至侦查阶段，司法机关就需要分析犯罪分子的罪行是否可能被判处3年以下有期徒刑或7年以下有期徒刑，否则不存在和解的余地。当一个犯罪没有各种特殊情节时，由于刑罚的刑格多数有3年或7年的界分，此时确定和解的刑罚期限似乎并不困难。但当犯罪分子具有法定情节且是刑法中的得减情节时，确立刑期标准就没那么简单了。

　　第三，在制度设定之后，司法官员因为被授予了执法的权力，因此成为刑事司法中的主导性力量。在和解制度的适用过程中，一旦以可能的宣告刑为评判依据，势必赋予司法官员较强的主观性判断。参考《刑法》规定，势必会出现两种情形：其一，在一些犯罪中，法定刑往往以3年作为刑格。譬如，根据《刑法》第234条的规定，犯故意伤害罪的，处3年以下有期徒刑，致人重伤的，处3年以上有期徒刑。由于以3年作为量刑幅度的界点，如果罪犯没有减轻情节，则和解标准相对比较容易把握。因为《刑法》给出的标准已经非常明确，法官的权力被科减。其二，在一些犯罪中，司法官员的权力被扩大。以非国家工作人员受贿罪为例，根据《刑法》规定，非国家工作人员受贿“数额较大的，处五年以下有期徒刑”。在过失犯罪中，以工程重大安全事故罪为例，其法定刑刑格也是以5年为界分，此时是否宣告刑应当在3年以下或者7年以下是不确定的，案件和解的标准就缺少了法定刑幅度的制约，则司法官员的权力主观性增强。司法官员一旦倾向于促成案件和解，则可以罪行可能被判处3年（或7年）以下为由；司法官员如果不认为可以和解，则可能倾向于认为，罪行可能被判处3年（或7年）以上有期徒刑。是否符合和解的刑期标准，存乎于司法官员一念之间。

　　第四，从《刑法》的规定来看，涉及到以刑罚期限作为标准的制度主要有以下几种情形：一是设定处罚标准或比较刑罚轻重的时候，多以法定刑的最高或最低为基本的幅度标准。譬如，在追诉时效中，《刑法》第87条规定，法定最高刑不满5年有期徒刑的，经过5年。在涉及刑法溯及力比较“法定刑较轻”的时候，司法解释也有类似规定：“法定刑较轻，是指法定最高刑较轻。如果法定最高刑相同的，则指法定最低刑较轻”，[4]再譬如，《刑法》明确规定，中华人民共和国公民在国外犯法定最高刑3年以下之罪的，可以不予管辖。也就是说，均选择了法定刑而不是“可能”的宣告刑。二是有些规定没有直接以法定刑作为标准，但实质并无区别。如根据《刑法》第68条的规定，一般累犯的构成必须前罪被判有期徒刑以上刑罚，在5年之内“再犯应当被判有期徒刑以上刑罚之罪的”。这里虽然没有选取一个具体法定刑幅度作为标准，但“有期徒刑”这样的表述相对于最高或最低法定刑的表述，从明确性角度来说毫不逊色。这样规定的合理性在于：对一个罪犯的处罚具备了同一的法律标准，无论是以刑格最高或最低为基础，还是以刑种为基础，都属于明显的法定刑幅度的范畴；而对于法定刑幅度的选择标准，刑法又规定了一定的限制性条件。有的非常明确，譬如抢劫罪八种情节加重或结果加重的情形；一些标准虽比较空泛，但基本上通过司法解释的方式加以细化。以“可能宣告刑”为标准则导致刑事和解缺失了实体方面的标准限制，以现实具体犯罪的宣告刑设定期限为标准可能为司法权力的滥用开拓空间。

　　三、刑事和解从宽处罚的规定属于刑法量刑情节还是属于程序的范围

　　从宽处罚情节由于涉及到对实体结果的改变，所以毫无疑问应当是实体法意义上的量刑情节。但是又因为其涉及到和解协议的达成问题以及协议书的制作问题，需要经过复杂的程序限定，所以又属于一个刑事诉讼的程序问题。因此，若将刑事和解制度立法化，程序方面的合理设置是必须的。但现在的问题是，刑事实体法没有明确规定达成刑事和解可以从宽的法定情节，更没有规定哪些犯罪达成刑事和解可以从宽。在目前的司法实践中，达成和解协议至多也是作为一个酌定情节来加以考虑。于是问题就产生了，程序法是否存在设定实体结果轻重的权力？是否可以将刑法中的酌定情节固定为刑事司法中的一个法定情节？结合刑事和解制度与他国刑事诉讼法规定来看，程序法至多只是规定了刑事和解的程序和程序性结果，实体结果并不是程序法考察的范围。如1993年修订的《法国刑事诉讼法典》规定，“共和国检察官如果认为进行调解可以保证被害人受到的损失得到赔偿，可以终止因犯罪造成的扰乱，有助于罪犯重返社会，在其就公诉作出以前，并征得各方当事人同意，可以决定实行和解。”只是规定了检察机关的权限行使，这是一个程序的问题，并无实体性的从宽处罚的结论。德国的刑事和解制度设计则更是遵循了法律权限的界分要求，在程序法角度仅仅规定检察官免于追诉以及法官中止诉讼程序权力；刑法则规定了“刑期不超过1年的案件和附加刑为360单位日罚金的案件，如果达成和解协议的，可以减轻或免除加害人的刑罚”。

　　笔者认为，正是程序和实体存在休戚相关的关系，所以更有必要厘清程序法和实体法的权限。从逻辑上说，如果程序不正义，则实体正义荡然无存，在中国，对程序的正当性追求更是刑事法治中面临的最重要的、也是最棘手的议题。反过来说，实体法对实体内容没有做出明确规定时，程序法率先出击，也是一种立法程序的不正当。当实体法没有出现一个新的制度的时候，新的程序就是无本之木。为了建构某种程序跨越法域构建实体制度，势必造成关系的协调被打破。从程序解释论出发，这种打破方式即使产生实体效果是好的，也是得不偿失的。此为其一。

　　其二，即使程序法中规定实体结果是一种迫不得已的选择，即使可以从法律拟制的角度论证其特定的合理性，即使可以法制转型的特殊阶段来容忍超常规的立法方式，但我们还是要牢记法律体系之间的协调性要求，程序法中带有实体性的制度应当与刑法的基本原则、基本制度相协调。这里需要说明几个问题：首先，《修正案（草案）》对于刑事和解给出了两个答案—“作出不起诉的决定”和“依法对被告人从宽处罚”。前者是带有实体性的程序性规定，后者则是典型的实体性规定。即使《刑法》认可了这一实体性的规定，体系协调问题仍然亟待解决。譬如，《刑法》规定量刑情节有从轻处罚、从重处罚、减轻处罚和免除处罚四类。为了归纳方便，理论中将法定情节归纳为“从宽情节”和“从严情节”。也就是说《刑法》规定没有独立的“从宽”情节。然而作为刑事和解结果的“依法对被告人从宽处罚”的“从宽”应作何理解？是等同于刑法中的从轻情节，还是从宽情节？如果是后者，无疑把刑事和解制度抬高到了至上的地位，是一种刑事司法不能承受之重。其次，一旦刑事和解对罪犯可以从宽处罚，则刑事和解必须纳人刑法的量刑情节，由刑法予以追认，否则会导致刑罚量刑情节体系和适用的紊乱。因为在刑法的量刑情节中，认罪、悔罪已经作为量刑情节加以体现，《刑法修正案（八）》更是明确将如实供述罪行作为一种法定从轻情节。在确定可能宣告刑之后再因为和解而从宽，实际上是将和解作为悔罪表现从量刑情节中独立出来，容易导致重复评价。针对同一罪行不可能存在数个悔罪情节，在和解制度下却可能出现两个悔罪情节，即作为刑法法定情节的悔罪情节（与被害人无关）和作为和解情节的悔罪情节（征得被害人的谅解）。这就回到了刑事和解制度合理性的基础问题—被害人的谅解多大程度上可以影响量刑。[5]

　　刑事和解永远回避不了一个话题—“以钱抵刑”。《修正案（草案）》虽然提出了方式的多样性—既包括向被害人赔偿损失也包括赔礼道歉等方式，但是不可否认，赔偿损失毕竟是和解达成的最常见的情形。但也正是因为“以钱抵刑”有众所周知的弊端，所以我们在制度设定的时候一定要慎之又慎，仔细比较利弊得失。尽量发挥“以钱抵刑”的效益而避免“以钱抵刑”的消极后果，所以笔者的观点是，刑事案件和解制度有存在的价值，但是必须是限定在侵犯个体利益的轻微刑事案件中。轻微刑事案件的标准应当以“法定最高刑3年以下”为宜，这种幅度本身已经说明犯罪的性质和程度，而无须区分故意犯罪还是过失犯罪。此外对于未成年人犯罪可以适当有所放宽，以贯彻“教育、感化、挽救”未成年人的刑事政策。在实体法没有明确规定的情形下，刑事和解只适合作为一个酌定从轻情节（在法定刑的幅度设定为一个刑种时，实质上是减轻情节）来加以认定，从而维护实体与程序的平衡。一旦刑法作出了实体性的规定，减轻乃至免除情节入法才显得顺理成章。




【作者简介】
孙万怀，单位为华东政法大学。


【注释】
[1][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京商务印书馆2005年版，第83页。
[2]其实刑事和解制度自试点以来，就伴随着对合理性与现实性的激烈争议，不仅有来自理论的，还有来自舆论的。在此次立法过程中，立法机关内部争议也十分突出。全国人大常委会有委员对这个制度表示认可，甚至还进一步建议把允许和解的年限条件由3年扩大至5年。更多的委员则表示异议。如有委员认为：“刑事和解问题，总觉得有花钱买平安的感觉。民事可以和解，刑事是否要这样规定，影响不影响刑事司法的严肃性、权威性，建议再作研究。”有委员认为：“实践中确有这样的情况，公诉案件中的加害人花一些钱，被害人不再告了，侦查机关就不移送起诉了，但实际上这种做法是严重的违法行为，而这次要用刑事诉讼法给予其合法化，我认为不合适。”还有委员认为：”当事人和解就可以从宽处罚，这与刑法基本立法原则相违背，有损国家法律的威信。因此，我认为需要考虑一下这个问题。”参见殷泓、王逸吟：《关注刑诉法修正案草案：刑事和解不能成花钱抵罪》，《光明日报》2011年8月26日。
[3]孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，《中国法学》2010年第1期。
[4]1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第十二条的几个问题的解释》。
[5]对于刑事和解制度基础上的不合理性，参见梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，《法学》2010年第4期）有专门论述。