程序分流视角下的意大利刑事诉讼改革

【出处】《比较法研究》2011年第5期
【关键词】意大利；刑事诉讼改革
【写作年份】2011年


【正文】

　　意大利近几十年来的刑事诉讼程序改革，最大的亮点就是构建了以正当法律程序为主、特别分流程序为辅的刑事司法体系。一方面，二战之后的意大利，人权保障运动日益高涨，加强犯罪嫌疑人、被告人的权利保障逐步成为其刑事司法改革的主流，一场刑事诉讼的正当程序革命势在必行；另一方面，以“程序拖沓、积案沉重”著称的意大利刑事诉讼迫切需要进行以诉权为主导的分流程序改革，通过合理分配司法资源，加快诉讼效率，以维持正当程序的有效运行，否则会成为其司法资源不能承受之重，最终使得正当程序也不再正当，因为“迟来的正义非正义”。

　　然而实现这一目标的过程是漫长而艰辛的。1948年，意大利颁布新宪法，确立法律面前人人平等、无罪推定、法定法官等一系列基本原则，意大利宪法法院随即提出依照新宪法对《1930年意大利刑事诉讼法典》[1]进行彻底修改，之后，受上世纪60年代美国以沃伦·厄尔大法官为首的联邦最高法院进行的那场刑事司法正当程序革命的影响，意大利宪法法院更是作出了一系列旨在保护被告人权利的司法判决，其中主要涉及到辩护方参与审判前程序的权利保障问题，其间，国会也开始参考英美法系国家的刑事诉讼模式进行了新的立法规划。然而，以1978年意大利极左翼军事组织“红色旅”绑架并杀害意大利内阁总理、天主教民主党主席莫罗为代表的一系列国内恐怖主义活动使意大利以新宪法为指引的刑事诉讼立法进程陷于停滞。直到上世纪80年代，意大利国会才正式授权立法法案，由专门委员会制定新的刑事诉讼法草案，并经多次修改后于1988年9月22日颁布了《意大利共和国刑事诉讼法典》。[2]但是，刑事司法改革的博弈远未结束，随后的6、7年间，意大利宪法法院通过的一系列判例使刑事诉讼的正当程序进程出现大幅倒退，例如，1992年宪法法院作出关于意大利刑事诉讼法第500条违宪等几项判例，通过强调发现案件事实真相彻底破坏了传闻证据规则、直接言词规则等一些刑事诉讼证据规则的适用，其间，立法机关迫于来自警察、法官等方面的巨大压力，更是出台《反黑手党法》，以打击有组织犯罪为名修改刑事诉讼法部分规定，限制犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利，扩大警察侦查权和法官调查权，使得以保障人权为宗旨的意大利刑事司法改革运动受到严重打击。从1999年开始，《意大利宪法》以及《意大利刑事诉讼法》陆续进行了有关公正审判的修订，终于为意大利刑事诉讼的进一步完善奠定了坚实基础。

　　纵观上述意大利刑事诉讼程序的改革路径，我们发现，虽然其间意大利宪法法院一度出台一些违宪审查判例，而这些判例同我国最高法院近年来所作的一些司法解释一样，[3]都在一定程度上阻碍了刑事司法的进步，导致他们在各自国家的刑事司法改革中扮演了耐人寻味的角色，但其中有颇为值得我们借鉴的地方，那就是无论司法改革的进程如何，都是在宪法的框架之下，因此其改革是有章可循的，其司法体系也是相对稳定的。

　　一、意大利刑事诉讼普通程序

　　意大利刑事诉讼普通程序可以被划分为三个阶段，即初期侦查、初步庭审和审判。

　　初期侦查分为前后两部分，分别是由司法警察主导的初步侦查阶段和由检察官负责的正式侦查阶段。在意大利的侦查程序中，强调司法警察在侦查阶段就接收来自检察官和法官的双重监督，并且检察官在此阶段同样也是预审法官的监督对象，这与英美法系国家更倾向于在审判阶段对警察进行监督，如通过直接要求大量警察出庭作证以证明其侦查活动的合法性，以及通过较为严格的非法证据排除规则来事后间接控制警察在侦查阶段的行为等手段是有所不同的。

　　初步侦查活动直接根据检察官和司法警察主动获取的犯罪信息或间接接受的来自于公务员、受委托从事公务服务的人员、个人、以及负有报告义务的人的报案信息[4]而进行，司法警察可以在随后的48小时内采取以下一系列措施，包括发现、固定与犯罪有关的物品、痕迹，进行现场勘验，询问证人，讯问犯罪嫌疑人，提取指纹，进行人身检查，对犯罪嫌疑人进行拘传或暂时羁押，对在犯罪现场直接抓获的犯罪嫌疑人进行搜查，在紧急情况下不经预审法官批准对处所进行搜查、扣押、查封，命令邮政部门暂停寄发犯罪嫌疑人的邮件、邮包48小时，并在紧急情况下对上述信件和物品进行开启检查，对那些可能被判处5年以上监禁刑罚的案件、涉及毒品、武装和走私等犯罪的案件的犯罪嫌疑人，经预审法官许可后进行电话或电子窃听。[5]

　　意大利刑事诉讼程序并未设立“立案程序”这道门槛，拘传、临时羁押、搜查、扣押等初步侦查程序措施可以直接被适用，这样一方面使那些需要追究的刑事案件在犯罪被发现的第一时间内就能得到有效的侦查，另一方面，侦查人员无需承受那些由于作出立案决定而带来的相关压力，真正的被害人因此不再需要哀求侦查人员作出立案决定，这相比在刑事诉讼程序中设置专门立案程序的俄罗斯与我国，反而会更好地保障被害人权利。[6]

　　初步侦查之后就是由检察官主导、控制的正式侦查，这一阶段根据法律规定必须在6个月之内完成，在复杂案件中，预审法官有权批准延长6个月，如果案件特别复杂，预审法官则有权再次批准延长6个月，但该阶段一般最长不得超过18个月。正式侦查阶段里的主要角色有以下几位：检察官、司法警察、预审法官、犯罪嫌疑人及其辩护律师。检察官负责指挥司法警察进行各项侦查活动，在必要的时候，检察官也可以亲自实施某些侦查行为，或者指定技术顾问进行某些专门技术工作；司法警察负责执行具体的侦查行为，诸如讯问、鉴定、搜查、扣押、拘禁等；预审法官通过决定实施保释、签发逮捕令、搜查证、扣押令、宣布侦查行为无效等方式，对检察官和司法警察所进行的正式侦查活动进行监督；犯罪嫌疑人在讯问中有保持沉默的权利，辩护律师在犯罪嫌疑人接受讯问时应当在场，如果犯罪嫌疑人没有委托辩护律师，则有权无偿得到一名公设辩护人及一名候补公设辩护人。需要指出的是，对于违反上述侦查期限所获取的证据，或者剥夺辩护律师在场权所进行的诉讼行为均会被归为无效，这属于诉讼程序中必要的救济手段，也是非法证据排除规则的具体适用。

　　正式侦查程序结束后，如果检察官认为根据收集的证据足以对被告人定罪，即符合起诉条件时，则必须以公诉人的名义向负责初期侦查的预审法官提出交付审判的要求，而不得作出撤销案件或不起诉的决定，因为刑事起诉在意大利刑事诉讼理论中被认为是检察官代表国家行使公共职责，检察官不得通过个人自由裁量放弃追诉犯罪，这与美国刑事诉讼中作为“合众国律师”的检察官所处的完全当事人地位有着天壤之别。

　　意大利刑事诉讼普通程序的第二个阶段是初步庭审阶段，在这个阶段，预审法官以检察官的预审请求及随案卷宗为基础、通过控辩双方的参与来对起诉的合法性进行审查，以防止对被告人无根据的起诉。其中预审请求的内容一般应当包括：被告人、被害人以及案件其他有关人员的一般情况，犯罪事实的叙述以及与定罪量刑有关的情节，相关法律条文的列举，对已收集的证据的说明，发布审判令的请求，日期和签字。随案卷宗的内容一般应当包括：犯罪消息、已经进行的侦查工作的笔录、材料，可以随卷保存的实物证据、与犯罪有关的其他物品，以及所获证据的来源登记表等。当预审法官接到来自检察官的上述请求后，须在规定期间内完成一系列必要的诉讼行为。首先，须在2日内发布命令确定此后30日内进行初步庭审合议讨论的时间和地点；然后，在10日内依次向被告人、被害人以及被告人的辩护人送达庭审通知和公诉人关于提交审判的请求，作为控辩双方平等武装的必要保障措施之一，辩护人在此期间有权充分查阅、复制所有案件相关卷宗和证据材料，有权提交备忘录和文件；最后，向公诉人送达庭审通知并要求其移送所有在提出审判请求后所进行的侦查活动的材料。

　　初步庭审程序进行的场所为法院的合议室，控辩双方都应到场。开始首先由公诉人介绍初期侦查的结果以及起诉的理由，区别于正式的法庭审判程序，此时公诉人只是以卷宗为根据对侦查活动进行说明，并陈述把被告人交付审判的有关根据，而控方证人则无需出庭。接下来，其他各方当事人的律师依次根据他们自己所掌握的证据以及公诉人卷宗中的证据来论证本方的诉讼主张，并且公诉人、民事当事人的律师以及辩护律师对对方所做发言可以做一次反驳性答复，通常控辩双方无权对到庭的作为辩方证人的被告人进行交叉询问，但预审法官可以依职权对被告人进行讯问，后者对提问有权保持沉默。如果法官不能依上述程序作出提交审判令或者追诉判决的决定，则应向各方当事人宣布在此后的60天内进行新一轮的初步庭审，在这新一轮的预审中，法官会对之前未能解决的问题或某些新的问题进行调查，并允许控辩双方就此提出相关证人、鉴定人或技术顾问，并在法庭上接受询问。在庭审中，如果出现需要变更指控的情况，例如在合议讨论中查明的事实与指控不符，或者发现新的犯罪情节，或者发现其他新的犯罪，则预审法官可以要求公诉人变更指控，公诉人也可以主动对指控加以变更，但必须立即通知在场的被告人，如果被告人本人不在场，则应立即将指控变更的情况通知他的辩护人，如果查明被告人应对未列入审判要求的新的犯罪负责并且对于该犯罪应提起公诉，则公诉人关于增加新的指控罪名的请求必须得到被告人的同意，才能由法官批准该项新指控。事实上，这是控辩双方平等武装的基本要求所在，即指控的变更必须由检方在正式庭审前明确提出，相反，像我国刑事诉讼程序中那样允许法官在判决时主动变更罪名，则会造成对辩护权的严重侵犯。预审法官在宣布庭审结束后，应当立即进行裁决，根据庭审的情况，对于符合起诉条件的，应当发布审判令。审判令的内容一般包括：被告人的一般情况；指出已经查明身份的被害人；其他有关人员的一般情况；犯罪事实和涉及定罪量刑情节的陈述；援引有关的法律条文；对有关证据材料的简要列举；指出主管审判的法官；指出开庭的地点、日期和时间；法官及其助理人员的签名和日期。发布审判令20天后可以进行正式审判，此间，法院文书室需为审理进行准备，将审判令、卷宗一并交付负责审判的法官。

　　正式审判开始之前，意大利刑事诉讼程序并未设置有关排除非法证据的听证程序，只是安排了几项程序性的工作，包括按照当事人在开庭前7日以前向法院提交的证人、鉴定人或技术顾问名单，由法院或陪审法院院长以命令形式传唤所列证人、鉴定人或技术顾问；在被告人没有聘请辩护人的情况下，由庭长为其指定一名辩护人；根据当事人的请求，由法院或陪审法院院长决定调取一些不可拖延调取的证据，并把相关笔录附入法官卷宗[7]之中，以便在法庭直接宣读并作为证据使用。

　　正式审判的开庭程序自庭长宣布法庭审理开始，然后由法官助理负责宣读有关指控内容，接下来由公诉人、民事当事人的代理人、民事责任人的代理人、对财产刑承担民事责任的人的代理人、被告人的辩护人依次简要介绍他们所认为的案件事实和证据，之后，由法官告知被告人其权利义务，其中包括被告人有权拒绝作证，也有权在法庭审理的任何阶段进行陈述。对于双方当事人而言，都有权提请法官根据证据规则裁定排除非法证据，既可以在宣布开庭阶段，也可以在法庭调查阶段。这一点同我国2010年7月1日起刚刚开始施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》所确立的关于排除非法证据的制度类似，都是同一审判组织既负责对案件的审理，又负责对证据合法性的审查，因此该制度设计有进一步改革的空间。

　　在正式审判的法庭调查阶段，依照开庭陈述时的顺序，法庭首先对公诉人提供的证据进行调查，然后依次调查由民事当事人、民事责任人、对财产刑承担民事责任的人以及被告人等各方所提交的证据。询问证人，包括各方当事人，以及鉴定人、技术顾问时，先由要求询问的公诉人或辩护人进行主询问，然后依次由公诉人、民事当事人的代理人、民事责任人的代理人、对财产刑承担民事责任的人的代理人、被告人的辩护人进行交叉询问。询问证人时，庭长应告知其如实作证的义务，以及做虚假陈述和保持沉默的法律责任，证人必须对此进行宣誓，然后向法庭进行自我情况的介绍，而证人为帮助其记忆而作的书面纪录，在使用上必须先经过庭长的认可。鉴定人和技术顾问可以向法庭以书面形式提交鉴定结论或报告，法庭经审查后可作为证据归入法官卷宗，但鉴定人、技术顾问在任何情况下都应出庭就其所进行的鉴定或所提供的意见给与直接说明，并接受各方的交叉询问，即便在因正当理由而无法到庭的情况下，也必须在各方当事人的代理人或辩护人在场的情况下，由法官主持，在其所在地进行询问。鉴于在法庭调查程序中法官有参与证据调查，有在各方当事人向证人提问之后提出自己的问题，并要求各方当事人在法庭调查中调查法官所认为必要的问题，指定鉴定人对法官所认为必要的问题进行重新鉴定，在证据调查结束后，在所谓“绝对必要”的情况下，调取新证据、传唤新证人，且由法官首先对其进行发问等权力，有学者提出，意大利刑事诉讼审判程序在从大陆法系职权主义庭审模式向英美当事人主义诉讼模式的转变中不够彻底，认为在“实践的加工程序”下其实已经回归到了原来传统的大陆法系模式轨迹当中。[8]事实上，这种批评背后体现的正是作为新型混合制代表国家的意大利在刑事诉讼庭审程序中结合自身传统进行改革的特色之所在，“上述规定……使法官有机会对当事人的调查进行必要的补充，从而纠正和克服那种完全由当事人主导法庭调查所带来的弊端。”[9]

　　正式审判的最后陈述阶段是各方当事人最后一次影响法庭审判的机会，公诉人、民事当事人的代理人，民事责任人的代理人、对财产刑承担民事责任的人的代理人以及被告人的辩护人有权依次进行最后陈述，并有权对他方的最后陈述进行一次反驳发言，被告人和辩护人还有权进行最后发言。最后陈述结束后，由庭长宣布法庭审理结束。

　　在公开的法庭审理程序之后是秘密评议阶段，在该阶段，所有参加法庭审理的职业法官和人民陪审员都必须参加并发表意见，发言依照先由人民陪审员发言，再由职业法官发表意见，最后由庭长发言的次序进行。该评议既解决被告人的定罪问题，也解决量刑问题，还有和诉讼有关的其他问题。我们认为，这种把定罪程序和量刑程序合二为一的审判模式在保障被告人辩护权，以及在证据规则、证明标准、证明责任等的适用方面有着诸多不足，我国2010年10月1日起施行的《人民法院量刑程序指导意见（试行）》第1条明确作出的关于“法院审理刑事案件，应当将量刑纳入法庭审理程序，在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当保障量刑活动的相对独立性”的新规定，正说明了量刑程序独立化的重要性和迫切性。

　　评议结束后，可以作出开释判决、处罚判决和对民事问题的裁决三类裁判，其中开释判决可以分为不应追诉、无罪以及宣布犯罪消灭三种判决，如果最后作出的是认定被告人有罪的判决，那么必须获得合议庭的一致同意方可作出。

　　二、意大利刑事诉讼分流程序

　　对意大利刑事诉讼进行程序分流的考察，既需要关注那些法律专门设立的特别分流程序，还要注意那些进入司法程序后发现不构成犯罪的案件的分流处理，下面我们就依次讨论“不构成犯罪的案件的分流”和“适用特别程序的分流”两种情形。

　　第一种情形在不同的诉讼阶段有着不同的程序要求。在初期侦查之前，对于一些轻微的犯罪案件，检察官可以在对案件进行初期侦查时就进行选择和判断，如果认为不构成犯罪，可以直接决定不予初期侦查，使这些案件在一开始就被分流出去，这也是司法实践中意大利检察官规避刻板的起诉法定主义所带来的沉重案件负担的变通手段之一。

　　初期侦查开始之后，如果检察官认为根本没有犯罪事实发生，或者缺乏追诉条件、犯罪已经消灭或者犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，则只能向负责初期侦查的预审法官提出撤销案件的请求，[10]而无权自行决定通过撤销案件进行程序的分流。如果被害人曾在报案时或报案后提出需要了解有关撤销案件的信息，则检察官此时有义务通知被害人在10日内查阅有关文书并告知其有权提出要求继续进行初期侦查的异议申请。法官如果接受检察官关于撤销案件的要求，则案件得以分流，此时法官应作出命令、附上理由，然后将有关文书退还检察官。如果法官不接受撤销案件的要求，则需进行合议讨论，该程序应通知包括检察官、被调查人、被害人和驻上诉法院的检察长在内的控辩双方共同到场参与。如果被害人表示不接受撤销案件而提出异议，则也有权在合议讨论中通过提交相关证据、提出补充侦查的方向等方式积极行使其诉权。在被害人提出的异议没有根据、犯罪消息也没有被证实的情况下，法官应接受检察官撤销案件的请求，将文书退还检察官，并以附理由命令的形式作出撤销案件的决定，此时案件同样因不构成犯罪而得以分流。否则法官应要求检察官在10日之内提出指控，并在指控提出后的2日内决定初步庭审的日期，该决定同样以命令的形式作出。在检察官违反上述期限规定的情况下，驻上诉法院的检察长可以直接命令调取案件并亲自完成该案件的侦查工作，期限为30日。有关是否撤销案件的合议讨论还可能出现第三种情况，那就是法官认为案件尚需进一步侦查，此时法官应以裁定的形式通知检察官，并为后者将要进行的新的侦查活动确定一定的时间期限。

　　初期侦查之后，案件进入预审阶段，之前，起诉法定原则的目标是保证对一切经过正式侦查的案件都提起公诉，然而预审阶段的任务却是由法官对起诉进行审查，审查案件是否构成犯罪、是否应当起诉，其实就是履行类似美国大陪审团一样的职能，[11]因为，现代刑事司法不仅要保障一个公民不受无根据的定罪，还要保障一个公民不受无根据的起诉，这是对起诉权的制约，是美国法学家赫伯特·帕克教授关于正当程序理论“跨栏模式”[12]的具体表现。在经过初步庭审后，如果发现犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪、犯罪并非犯罪嫌疑人所为或者根本没有犯罪事实发生时，预审法官有权以不追诉判决的形式撤销起诉或终止起诉，从而使案件得以分流。不追诉判决书的内容包括被告人及其他当事人的一般情况、指控、判决所依据的事实理由和法律条文、日期、签名等。对于被害人告诉才追诉的犯罪，法官在判决书中还应写明告诉人应支付的所有因此告诉而产生的诉讼费用，以及对被告诉人应进行的赔偿。这种追诉判决书具有与通过正式法庭审判所作出的无罪判决同等的效力，因此被害人、当然也包括共和国检察官、检察长和被告人，有权在法定条件下对这一判决向上级法院，直至意大利最高法院进行上诉。

　　总的看来，意大利刑事诉讼程序在侦查终结时强调的是有罪必究、不放纵犯罪，检察官提出的因不构成犯罪而撤销案件的请求须通过法官的审查，同时给予被害人行使其诉权的程序性保障，但在初步庭审阶段，强调的则是防止被告人受到不当追诉，这体现出起诉法定主义与防止滥诉原则的辩证关系，即当程序以撤销案件、终止诉讼的方式分流，要受到审查和制约，当程序向前推进，同样受到审查和限制，前者以被害人为主导，后者以被告人为中心，相得益彰，颇似传统中国医学治疗人体疾病时所采用的先补后泄的辩证施治之法。相比而言，拥有独立诉讼阶段并在其间起主导地位的我国检察官，不仅在起诉问题上无需经法官审查，而完全由其自行行使审查起诉之职，而且对于不起诉，除了具有法定不起诉、存疑不起诉的裁量权外，还拥有独立的、不受任何外部限制的酌定不起诉的决定权。

　　意大利刑事诉讼分流程序改革最主要的特色是《1988年刑事诉讼法》所设立的5种特别速决程序，它们分别是简易审判程序、依当事人的要求适用刑罚、快速审判案件程序、立即审判程序以及处罚令程序。

　　从分流的角度来看，简易审判程序是在初期侦查之后、初步庭审之中对案件进行分流的一种非常重要的特别程序，适用该程序，被告人的最后刑期可减少1/3，且不计入犯罪记录。简易审判程序中，负责初期调查的法官根据被告人书面或口头的请求就可以直接在初步庭审程序中根据案卷材料对案件进行判决，[13]不需要被告人认罪，也不需要检察官同意。[14]这种审理方式与我国备受争议的二审不开庭审理方式以及死刑复核程序的审理方式颇为类似，同样都是通过书面材料，加上对被告人的讯问就作出裁判，不进行法庭调查和辩论，但是，我们必须注意到有这样两方面的本质区别：首先，意大利刑事诉讼中的简易审判程序的选择是控辩双方行使诉权的结果，而我国二审采取不开庭的审理方式并不是控辩双方自行选择的结果，死刑复核亦然；其次，意大利简易审判程序对被告人的讯问等所有的审判行为，都是在控辩双方到场的公开的审判庭内进行的，而非法官单方面采取的秘密调查行为，因此意大利简易审判程序的审理在本质上仍然具备诉讼的基本形态构造，而我们二审不开庭的审理方式以及死刑复核程序的审理则很难称之为诉讼。

　　依当事人的要求适用刑罚的特别程序在分流方面和上面的简易审判程序有相同之处，即都是通过省略正式审判程序来节约司法资源。依当事人的要求适用刑罚需要控辩双方事先就被告人的量刑问题进行协商并达成一致，[15]然后由法官通过审查案卷来对案件事实、法律适用及双方量刑协议进行评价，在认为不存在任何不适当、不平衡的情况下，法官应当按照双方协议的刑罚对案件作出判决，此时减刑幅度不得超过1/3，如果被告人在一定年限内没有再实施类似犯罪，还有权要求删除其犯罪记录。但是，这一被称为“意大利式辩诉交易”的分流程序，有这样一些独特之处：首先，这一程序仅仅适用于轻微刑事案件，最初该程序被适用于判处2年以下有期徒刑的案件，2003年被扩大至5年；其次，控辩双方只能就量刑进行协商，美国刑事诉讼辩诉交易中的控诉协商、罪状协商在此都被予以排斥；再次，在依当事人的要求适用刑罚的程序中，法官不仅有权审查被告人是否“自愿”与“明知”，还有权超越双方达成的协议结果，或者在检察官不同意的情况下，对被告人适用减刑达1/3，或者完全拒绝双方提出的量刑建议，而根据自己对案件证据材料的评断，作出判决。这些都深刻反映出作为从大陆法系脱胎而来的所谓新型混合制国家对于由控辩双方主导的刑事司法程序所抱有的谨慎立场。

　　意大利刑事诉讼法规定的第三种特别程序——快速审判案件程序是通过省略预审程序（有时甚至也省略初期侦查程序）来对案件进行分流的，因此这一程序又被称为直接审判程序。该程序主要适用于以下几种情形：被告人是现行犯，此时检察官有权在48小时内直接将其交付法官进行审判，在需要调查的情况下，也可以在14日后把被告人交付审判；被告人虽然不是现行犯，但检察官有确实充分的证据表明被告人实施了犯罪，此时经被告人同意检察官有权直接将其交付审判；被告人对自己的罪行供认不讳，此时检察官也有权要求法官直接进行审判。这一只能由检察官提起的特别程序，更多的是从国家利益的角度出发进行制度设计的，但同时，为保障该程序中被告人的诉讼权利，立法者选择了普通审理程序对被告人定罪量刑。另外，应当看到，该程序一般因控方证据充分而提起，而辩诉交易程序则往往由于控方证据不足而启动，两者都是以证据的充分程度作为程序选择与否的重要考量，由此反观我国的简易程序及普通程序审理被告人认罪案件程序，却都是只把着眼点单纯放在被告人是否主动自愿认罪之上，反映出我国刑事立法的不成熟。

　　在普通程序的初步庭审阶段，被告人可以在接到法官的预审通知后主动要求放弃参加预审程序，并通过法院文书室声明其愿意不经预审直接接受审判，被告人表示放弃预审的弃权书由其自行负责向公诉人、被害人送达，法官应于5日内审查，并以命令形式决定同意或者驳回该请求。如果同意，则法官应在审判前20日将立即审判令送达给公诉人、被害人和被告人，并在立即审判令中告知被告人有选择简易审判或依当事人的要求适用刑罚程序的权利，而在放弃该权利时将以普通程序审理，这种不经初步庭审而直接进入审判阶段的程序就是意大利刑事诉讼特别程序的第四种——立即审判程序。当然，检察官在经过90天侦查后如果认为证据已经足够确实充分则同样可以要求启动该程序。但是，由检察官启动的立即审判程序与由被告人启动的立即审判程序在性质上有所不同，前者与上面的快速审判案件程序没有什么差别，都是检察官代表国家凭借特定案件中充分的证据条件选择省略初步庭审以达到分流和节约司法资源的目的，而由于预审程序本身的功能设置是为了保障被告人不受任意追诉，因此如果检察官想要省略预审程序，那么法律就要求他必须有充分的证据证明被告人有罪（包括被告人自己表示认罪），而对于被告人而言，则没有这样的限制，只要是自愿放弃就可以，因为既然预审是被告人的权利，那么就应该有放弃权利的权利，这是权利属性使然。

　　处罚令程序是意大利刑事诉讼法规定的最后一种特别程序，从分流的角度看，它既无庭审阶段也无预审阶段，是一种直接由法官应检察官要求而发出的独立适用财产刑的案件处理方式，仅适用于检察官认为可以单处罚金（包括为替代监禁刑而适用的罚金刑）的轻微刑事案件。被告人以及对财产刑承担民事责任的人对于检察官关于处罚令程序的建议，可以选择不予接受，并在15日内向法官表示其愿意接受简易审判、立即审判，或依当事人的要求适用刑罚程序，如果该异议被法官驳回，或者被告人没有提出异议，那么法官就有权根据检察官的建议[16]直接判处被告人罚金，并要求被告人承担一定的诉讼费用，同时法官也可以根据自己的判断而拒绝检察官提出的关于适用处罚令程序的要求。

　　综上不难看出，意大利刑事诉讼法所规定的特别程序分别适用于不同案件的不同阶段，它们对侦查、预审、审判进行了不同程度的简化和分流，但对于大多数刑事案件而言，不能同时简化上述所有程序，这是保障被告人辩护权利的基本要求。另外，意大利刑事诉讼特别程序给予了预审法官更多的职能，使其发挥了更重要的作用。谈到特别分流程序对我国的借鉴意义，我们认为，由于我国刑事诉讼审判程序在实质上仍然主要局限于书面审理，因而审判阶段对司法资源的耗费比例并不是很大，因此研究意大利等新型混合制国家关于审前程序的分流经验或许对我国目前的分流程序改革有着更多的现实意义。

　　三、余论

　　对于意大利刑事诉讼程序改革的实践效果，有许多学者认为，这一效法英美的改革是失败的，认为英美的对抗制模式未能在意大利持续，[17]而分流程序引入后“诉讼效率也没有多大改观”。[18]我们认为，虽然刑事诉讼程序的司法改革确实“并非通过颁布一部法律所能解决，也并非能够通过移植一两项制度就能见效”，[19]但是改革需要时间，我们看到的《意大利刑事诉讼法》在1988年颁布前后与原有的司法状况及法律制度所做的一系列艰难博弈，不是和我们07年修订的《律师法》所遭遇的命运同病相怜吗?但这种博弈就是一种进步!反观意大利刑事诉讼程序近几十年来的改革进程，用意大利法学家戴维·奈尔肯的话说，最终使“意大利的刑事程序法明显脱离了原有的纠问模式，而引入了控辩模式的大部分内容”，[20]而最近十年的特别程序改革更是已初见成效，不积跬步无以至千里，也许面临更多问题和挑战的我国刑事诉讼程序改革，更需努力尝试。




【作者简介】
元轶，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]即意大利历史上第三部刑事诉讼法典，也称ROCCO法典，带有法西斯主义精神，法典将刑事诉讼程序分为侦查和审判两个阶段，后者在司法实践中往往成为对前者的一种确认程序。
[2]该法典于1989年10月24日正式生效。
[3]如1997年最高法下发《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，明确提出“鉴于目前的治安形势以及及时打击严重刑事犯罪的需要，有必要将部分死刑案件的核准权继续授权由各高级人民法院、解放军军事法院行使”，使同年1月1日起修订实施的刑事诉讼法关于“死刑由最高人民法院核准”的规定未能贯彻实施；再如1999年最高法院作出的《最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释》，使屡屡被看守所拒之门外而不得会见犯罪嫌疑人的律师们状告无门，有关诉讼被法院以该解释第1条“公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于法院行政诉讼的受案范围”为由或者不予受理，或者直接驳回；又如2000年施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》明确否定了被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的权利，2002年又作出《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，更为彻底地剥夺了被害人关于精神损害赔偿的诉讼权利，批复中规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。当年深圳市中院就据此对一强奸案被害人提起的关于精神损害赔偿的民事诉讼的上诉作出了撤销一审法院先前8万元精神损害赔偿的判决。而作为一审法院的深圳罗湖区法院则认为，被告的犯罪行为严重侵犯了原告的生命健康权和贞操权，直接后果是给原告造成了终生精神痛苦和部分可得精神利益的丧失，并由此致原告的社会评价降低，又因被告的犯罪情节恶劣，原告又系处女，受害结果严重，应判处被告支付原告精神损害赔偿金8万元。
[4]对于这些信息，检察官必须在专门登记簿上进行登记。
[5]在紧急情况下，也可经检察长授权进行。
[6]俄罗斯2001年施行的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》要求对所有的报案材料信息都必须予以登记，2005年一位中国香港公民清晨在俄罗斯圣彼得堡市自己租住的居民楼下发现自己上了专门汽车防盗锁的一辆拉达11型轿车丢失，该香港居民向所在的圣彼得堡市第20号警局报警，警察说很有可能是喝醉酒的人开走了，可以自己到附近找找，当天，该公民只得自己实施了现场拍照、以及寻访目击证人和犯罪嫌疑人的调查活动，并发现停放丢失车辆的泥土路面上有明显的拖车痕迹，第二天，该公民通过笔者的帮助，才以其外国公民的身份在圣彼得堡市内务局涉外侦查处得以立案，而后来侦查表明，与该公民共同租住公寓的两名在圣彼得堡修车行工作的高加索青年有着重大嫌疑，而两人在案发第二天已经离开圣彼得堡。在我国，许多被害人必须通过各种途径、费尽周折地请求上级公安对下级公安施压，以求立案，即便如此，也许经历数月才会拿到一张刑事案件受理通知书，而根据现行刑诉法的规定，公安、检察院或者法院对于报案、控告、举报、自首、扭送都应当立即接受，不应以任何借口推诿和拒绝，即便对于不属自己管辖的，也应当先接受后移送主管机关处理。
[7]意大利刑事诉讼实行双重卷宗制度，案件移送审判之时，会准备两份卷宗，分别为法官卷宗和检察官卷宗。
[8]参见孙维萍、邓云：“再看意大利的刑事司法改革”，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。
[9]陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第410页。
[10]《意大利刑事诉讼法》第408条：“如果犯罪消息是不属实的，检察官向法官提出撤销案件的要求。在提出要求时，转递有关的卷宗，其中包括犯罪消息、关于已进行的侦查工作的材料以及在负责初期侦查的法官面前实施的行为的笔录。”
[11]《美国宪法修正案》第5条规定，非经大陪审团提出公诉，人民不受死罪或不名誉罪之宣告。不名誉罪实质上与重罪含义相同。因此，凡是联邦法院审理的重罪案件，检察官的起诉书必须经大陪审团审查决定，轻罪案件则由检察官直接向法院起诉。
[12]即赫伯特·帕克（Herbert Packer）提出过著名的“犯罪控制”（Crime Control）与“正当程序”（Due Process）诉讼模式的区别理论，他把前者看做是体育竞技中的接力比赛，而后者则是跨栏赛跑，跨栏赛跑中设立的一个个栏杆，犹如刑事诉讼程序中为打击犯罪设立了一个个的障碍。
[13]简易审判程序不适用于可能判处终身监禁刑的案件。
[14]1999年前的意大利刑事诉讼法第438条规定，被告人提出适用简易审判程序必须要征得检察官的同意。
[15]根据2003年修订的意大利刑事诉讼的规定，如果检察官不同意适用该程序，应当说明理由，法官认为理由不成立的，应当裁决适用该程序。
[16]检察官可以要求减至法定刑一半的刑罚。
[17]戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》译者前言，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第8页。
[18]参见陈卫东、刘计划、程雷：“变革中创新的意大利刑事司法制度”，载《人民检察》2004年第12期。
[19]同注18引文。
[20]戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第358页。