寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究（中）

　　（八）责任（liability）和义务（duty）的区别

　　为说明两者的区别，霍菲尔德举了一个例子，如在Booth v.Commonwealth一案中，法院引用弗吉尼亚法规时说：“所有年满21岁不满60岁的白人都有责任（liable）做陪审员。”很明显，这一法规设定的是责任（liability）而不是义务（duty）。但这是一种承担可能产生的义务的责任（it is a liability to have a duty created）。做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的权力而指定某人做陪审员时才产生。而在此之前某人所具有的只是一种责任。

　　（九）豁免（immunity）与无权力（disability）

　　豁免（immunity）的相关概念是无权力（disability），而相反概念是责任（liability）。所谓豁免-无权力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力（disability）。

　　霍菲尔德举了一个例子说明这一问题，X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此即“豁免”。但是，如果X委托了一位代理人出卖他的财产，那么，他同这位代理人的关系就是责任，而不是豁免。

　　在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念，意即：某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更，第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。

　　英国女王的法律顾问伦敦大学劳埃德（Dennis Lloyd，1915-）教授在解释霍菲尔德的“豁免”概念时曾举例说：“议员在国会辩论中发表言论，不论内容是否构成诽谤，发言人都不受追诉，此即豁免。”14笔者以为这个例子不恰当，因为在这个例子中，我们找不到与此“豁免”相关联的“无权力”。实际上，此例中的所谓“豁免”是我们平常所使用的“豁免”概念，如国际法上“国家及其财产的豁免权”等，其实质含义是指“法律规定的例外（exemption）”，而不完全是霍菲尔德所谓“豁免”之含义，正可谓：此“豁免”非彼“豁免”也。

　　以上便是霍菲尔德所提炼的八个“最小公分母”的法律概念，15沈宗灵教授曾经将这四对关联的概念关系用汉语简单地表述为：

　　“权利-义务的关系”是：我主张，你必须。

　　“特权-无权利的关系”是：我可以，你不可以。

　　“权力-责任的关系”是：我能够，你必须接受。

　　“豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能。16

　　笔者认为，沈宗灵先生对“权利-义务”和“权力-责任”的关系的表述是正确的，但其对“特权-无权利”和“豁免-无权力”的表述却是不恰当的，因为“你不可以”实际上表明的是一种义务，不是“无权利”，而“你不能”表明的是一种责任，不是无权力。所以，笔者认为如下表述或许更为妥帖：

　　“权利-义务的关系”是：我要求，你必须。

　　“特权-无权利的关系”是：我可以，你不能要求我不可以。

　　“权力-责任的关系”是：我能够强加，你必须接受。

　　“豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能够强加。

　　在上述八个概念中，权利、特权、权力和豁免可以统称法律利益（legal interest），而义务、无权利、无权力和责任则可以统称法律负担（legal burden）。17

　　霍菲尔德并不是对这些概念进行分析的第一人，以前就有人对这些概念作过分析和讨论，如泰里（Terry）和萨尔蒙德（Salmond），但他们的工作都不彻底。18他们也没有像霍菲尔德那样用这些基本概念对一些常用的法律概念进行分析。而霍菲尔德在分析对物权和对人权以及所有权等实际问题时，却将这些基本概念运用得游刃有余。

　　（十）对物权（right in rem）和对人权（right in personam）以及所有权（ownership）

　　“对物”（in rem）和“对人”（in personam）这两个词在当时的司法推理中的使用一直十分混乱，其主要的用法如：对物权（right in rem）和对人权（right in personam），对物的诉讼（actions in rem）和对人的诉讼（actions in personam），对物的判决（judgment or decrees in rem）和对人的判决（judgment or decrees in personam）。所以，大法官霍姆斯和富兰克林都认为：“再也没有一个词比‘对物’这一个词被误用的程度更为严重。而要抛弃这些传统的含混概念，就必须通过定义和辨析的方法（snuff them with distinctions and definition）。”

　　实际上，早在霍菲尔德之前，奥斯丁就抛弃了对物权和对人权的概念，奥斯丁在《法理学讲义》中指出：“jus in rem和jus in personam这两个术语是中世纪的民法学家发明的。19而所谓‘对物’只是表明权利的行使范围，而不是权利行使的对象，它表明权利的行使针对所有的他人，而in personam实际上是in personam certam sive determinatam的一种简略的说法，它也是表明权利行使的范围，即权利的行使针对特定的人。”可见，奥斯丁认为所有的法律权利都是对人权，不存在对物的权利，因为物不是法律上的主体，而所谓的对物权只是对抗许多人的“对人权”的总和的简称而已，即对世权。20

　　霍菲尔德在奥斯丁的基础上又前进了一步，他主张用多方面的权利（multital right）和少量的权利（paucital right）21来分别替代对物权和对人权的概念。他这样界定少量的权利和多方面的权利：所谓少量的权利（单方面的权利）是指一个法律主体所具有的针对另一个法律主体的单一的法律权利，而多方面的权利则是指一个法律主体所具有的针对许多法律主体的相同的但是相互独立的权利的总和。霍菲尔德认为，除权利之外，其他法律利益如特权、权力和豁免等也存在的“对物”和“对人”的形态。

　　霍菲尔德还认为多方面的法律利益并不总是与有体物（a tangible object）相关。他认为多方面的法律利益可以分为以下的类型：22

　　（1）与有体物有关的，即以有体物为客体的多方面权利，如土地所有权；

　　（2）与特定的有体物和权利人的身体无关的，如专利权；

　　（3）与权利人的身体有关的，即以权利人的身体为客体的权利，如身体自由权；

　　（4）权利人拥有的以另一个人的身体为客体的权利，如父亲拥有的他的女儿不被诱奸的“父权”；

　　（5）与权利人的身体和有体物无确定关系的权利，如名誉权、隐私权。

　　在此基础上，霍菲尔德对普通法中的一个最为常见的概念“无条件继承的不动产所有权”（fee simple）进行了前所未有的精确分析，他认为“fee simple”是一种包括多方面权利、多方面特权、多方面权力和多方面豁免在内的综合的法律利益，具体要素如下：

　　（1）多方面权利，即要求任何他人不侵害其土地的权利，任何他人有义务不侵害其土地；

　　（2）多方面特权，即占有使用和收益甚至糟蹋（harming）其土地等特权，任何他人无权利要求所有人不这样做；

　　（3）多方面权力，即处分的权力，所有人可以通过抛弃、许可和转让等方式创设任何他人对于其土地的法律利益，他人因他的处分行为而享有对于其土地的法律利益；

　　（4）多方面豁免，即对抗任何他人处分其土地的行为，任何他人都无权处分其土地。

　　普通法中的“fee simple”概念与大陆法系民法中的所有权即自物权的概念在法律内容上基本一致。我国民法教科书一般将所有权分解为占有、使用、收益和处分四种权能，其实，所谓的占有、使用和收益权能就是霍菲尔德上述的多方面特权，而多方面特权的含义显然比占有、使用、收益的含义要广阔得多，因为对一物的特权并非仅仅占有、使用和收益三种方式，它应是无穷无尽的，包括糟蹋，而所谓的处分权能就是霍菲尔德上述的多方面权力。而大陆法系民法中所谓的物上请求权就是霍菲尔德上述的多方面权利，所谓的对抗第三人的效力就是霍菲尔德上述的多方面豁免。

　　按照霍菲尔德的理论，我们可以对“所有权”下一个完整的定义，即所有权是法律主体对于有体物所具有的相对于任何他人的权利、特权、权力和豁免的法律利益的总和。这一定义所描述的是一种最完整的最纯粹的所有权概念，是理想状态中的所有权，但是，在现实世界的任何一个国家的法律中，我们都不可能发现这样完整的所有权，因为在法律社会化的原则下，现代私法创设了大量限制所有权的强制性规范，如权利不得滥用制度、相邻权制度、善意取得制度等，这些制度为所有权人设定若干法律负担，同时也就否定了所有权人中原有的相应的法律利益，一个典型的例子就是“西方国家的土地所有人在多如牛毛的城市规划建筑法规和各机关可能具有的土地征用权下，得以使用管理和处分土地的方式已被局限在十分狭小的范围之中，这足以说明所有权并非是让一个人能够自行其是的普遍自由，而是近乎一种‘剩余权’（residual right）的性质”。23所谓纯粹所有权也只能是极端个人主义者的一种幻想而已。

　　由于各国法律对于所有权的限制不同，所以，各国法律中“所有权”的具体内容是不完全相同的，可见，所谓“所有权”的概念并不具有固定的内涵，它是一束变动不居的法律利益（Ownership as a bundle of right），这里产生一个问题，既然它们的内容都不尽相同，我们凭什么说它们都是所有权呢？所有权作为一种法律概念，其本质是什么？我们是否可以创造出一个可以用以确认所有权的固定规则？霍菲尔德没有提供这样一个规则，但它的方法却有助于我们分析这一问题。事实上，所有权作为一种法律概念，它是一种“不完整的象征”（Incomplete Symbols），24它的内涵和外延不像“自然人”这一概念那样确定，它是一个错综复杂的集合体，从逻辑上分析，在所有权与非所有权之间应该存在种种形态，它们之间具有家族的相似性。那么什么是决定“所有权之为所有权”的关键概念？是处分能力？抑或其他？这一问题值得思考。

　　（十一）“权利”的所有权？

　　这一问题在霍菲尔德的论文中未有直接提及，但按照霍菲尔德的上述理论，“权利的所有权”这样一个概念是不应该存在的。所以，他的学生库克（Cook）在《霍菲尔德对于法律科学的贡献》这篇论文中，运用霍菲尔德的方法对萨尔蒙德在《法理学》这部著作中关于所有权的分析所采用的“to own a particular kind of right”的说法提出了批评。25

　　英国丹尼斯·劳埃德（Dennis Lloyd）教授也曾对此作过分析，他的论述比较令人信服：“权利通常可以-大家也经常这样认为-被‘拥有’，是不争的事实。不过，这项术语所含的意义，不过是说那些权利得有某些人行使，自然这些人就被称为那些权利的所有人。若以这种定义提到一位‘所有人’时，它并未告诉我们被‘拥有’这项权利所具备的性质，决不能与我们目前所讨论属于一种特定财产权的‘所有权’混为一谈。以双重含义使用‘所有权’一词导致的混乱，非常明显，因为，如果普遍那样使用，我们势必要把财产权的所有人形容为‘所有权权利的所有人’（owner of the right of ownership）。这种可笑的说法，事实上已被避免，但英文中没有适当的用语可以称呼一位能够行使特定权利的人。有时大家使用‘持有人’（holder）或‘占有人’（possessor），但是言语上的习惯，依然把‘所有人’（owner）当作比较自然的称呼。但是，如果既把‘所有权’看做有形物体上存在的无形权利，又将其看做一个人与任何他能行使的权利之间的关系，这样必然导致混乱，所以，我们面临着另一个问题即：比较适宜称为所有权的财产权，它的条件究竟如何？”26

　　（十二）原生的权利（primary right）和次生的权利（second right）

　　霍菲尔德举了一例子来说明这两种权利，A拥有一片土地，A具有要求任何他人不侵害其土地的权利，这就是原生的权利，但是，B侵害了他的土地造成了损失，这时，A又获得了一个次生的权利，就是要求B赔偿其损失，大陆法系民法中的侵权之债（obigatio ex delicto）以及普通法中的归还（restitution）就是一种典型的次生的权利。

　　所以，原生的权利是因某一有效事实而不是因侵害先在（precedent）的权利而产生的权利，它可以是对物权，也可以是对人权。次生的权利则是因先在的权利被侵害而产生的权利，它一般是对人权。

　　（十三）衡平法所有权和普通法所有权：双重所有权？

　　在英美国家，由于历史原因，在同一财产上往往同时存在衡平法权利和普通法权利，信托就是一个典型，法学家们总是用衡平法所有权和普通法所有权来解释信托中的财产关系。霍菲尔德在《衡平与法律的关系》一文中批评了这一传统理论。他认为，在分析此类法律问题时，可以用他的四对概念具体分析其中的法律关系，而不必采用所谓“衡平法所有权和普通法所有权”这样模糊不清的概念。霍菲尔德对信托收益人（cestui que trust）的所谓的衡平法利益所作的实证分析就是一个具体尝试。27

　　（十四）互容性关系（concurrent relation）和互斥性关系（exclusive relation）：权利冲突和法律冲突理论

　　霍菲尔德在用自己的方法分析衡平法和普通法时，发现了两者之间的众多冲突，然而当时的普遍观念正如梅特兰在其《衡平》一书中所言：衡平法与普通法没有冲突，衡平法与普通法毫厘不爽地吻合（equity fulfill every jot and tittle of the common law），霍菲尔德认为这显然是一种误述（misdescription），然而，这一误述却影响了受Langdell?Ames?Maitland法学传统训练的整整一代法律学生。

　　为了说明衡平法和普通法冲突，霍菲尔德区分了两种法律关系即互容性关系和互斥性关系，互容性即其所谓的基本概念之间的相关性（correlative），而互斥性即其所谓的基本概念之间的相反性（opposite），以此来说明各种广义上之权利的冲突和法律冲突的本质及其判断标准，这样霍菲尔德在分析法学的研究路途上又发现了一个极为令人兴奋的课题。然而，他尚未完成这一课题时就英年早逝了。当然，霍菲尔德的其他计划如对一般关系（common relation）和特定关系（special relation）、合意性关系（consensual relation）和建构性关系（constructive relation）、实体关系（substantive relation）和程序关系（adjective relation）、完整关系（perfect relation）和不完整关系（imperfect relation）等研究也随之夭折了。28

　　王涌