论驰名商标的立法保护
发布日期：2012-04-23 作者：蒋艳超律师
李文江
商标，是指产品或服务的标记。“驰名商标”（Famous trade mark）又称周知商标，最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》），作为专有名词，已逐渐得到举世的公认。尽管至今对驰名商标仍未形成一个统一的定义，但在实践中已经有了它相对固定的内涵，即指在市场上享有较高并为相关公众所熟知的商标，具体一点讲，其产品为广大消费者所熟悉，在较大范围内（全世界或者一个国家）有良好的影响，深受消费者的欢迎等等。我国于1984年加入该公约，成为其第95个成员国和其他加入《巴黎公约》的成员国一样，依据该公约的规定对驰名商标给予特殊的法律保护，已经成为我国商标法制工作中的一个重要组成部分。但是，在商标保护立法中仍然存在缺陷，笔者在此通过现状分析，就驰名商标的认定、保护及未注册商标的保护谈一些想法。
一、驰名商标保护的必要性及内容
随着我国市场经济的发展，商标事业得到发展的同时，我国一些信誉好、声望高、知名度大的商标在国内市场上屡屡被假冒。假冒侵权行为严重扰乱了市场经济秩序，侵害了消费者和商标注册厂家的权益。在国际上，我国的一些商标也不断地被他人抢先注册，我国的驰名商标在国外受不到应有的法律保护，严重地影响了我国产品的正常出口。建立驰名商标特殊法律保护制度已是当务之急。
第一，保护驰名商标是我国应尽的一项国际性义务。作为《巴黎公约》的成员国，就必须承担公约所规定的义务，对驰名商标给予特殊的法律保护。
第二，打击假冒侵权需要建立驰名商标特殊法律保护制度。
第三，维护公平竞争，需要建立驰名商标特殊法律保护制度。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）明确规定未经商标权人的许可，任何人不得在同类商品上使用与注册商标相同或者相似的商标。这既是法律的规定，也是商业道德的最基本要求。建立驰名商标特殊法律保护制度，鼓励正当竞争、打击非法行为，真正体现市场经济“优胜劣汰”的客观规律。
第四，我国的驰名商标在国际上要获得特殊的法律保护。世界经济的开放性，使得国际经济贸易连为一体，在国际经济技术交往中就要遵循一定的国际惯例、履行国际公约的义务。要使我国的名优产品能在国际市场上占有相应的份额，首先要解决销售地的法律保护、特别是工业产权中的商标法律保护问题。
根据《巴黎公约》、有关国际惯例以及1996年8月14日国家工商行政管理局发布实施的《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对驰名商标的特殊法律保护具体包括： ⑴禁止他人注册该商标。⑵禁止他人使用驰名商标。 ⑶禁止他人将驰名商标作为企业的名称的一部分使用。⑷优先查处驰名商标侵权案件。
二、我国驰名商标保护存在问题
（一）驰名商标认定保护模式问题。
对于驰名商标的认定，我国历来实行的是“主动认定为主，被动认定为辅”的两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定进行认定；被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，依《商标法》第四条规定对个案中的商标进行是否驰名的认定。我国的这种驰名商标保护模式，则是强调突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。而且这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”，比如某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一定时间后，事实上成为了驰名商标。与此同时，如果发生了他人假冒、侵权，此时，又应该给予这种商标何种法律保护呢？还是这一商标在成为了驰名商标后，但在侵权发生地并不驰名，那么又该如何对它进行保护呢？等等。这些问题正是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。此外，这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素，从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。
（二）驰名商标滥用、冒用问题。
从基本法律角度而言，商标是按商品的分类注册，这是商标法明确规定的商标注册使用原则。所有商标包括驰名商标一律同等，绝对禁止商标所有人不经法律规定的程序，而任意转移自己的商标于新产品上。与此相对，这种将驰名商标随意滥用的做法，还会很容易使一个有较大商业价值的驰名商标，因过多地使用于不同类别的商标上，而弱化驰名商标与商品类别之间的联系，使商标与商品生产者相分离，从而使其丧失独特的识别性和显著性，引起驰名商标的淡化。而这种自我淡化行为，破坏了驰名商标权利人与社会公众之间的信任关系，造成了社会公众对驰名商标与其特定商品之间独特联系的冲淡。另一方面又说明了引起驰名商标的淡化原因，不仅仅包括驰名商标权人以外的其他人的恶意行为，还包括驰名商标权人有时由于错误的企业战略目的，也会做出的导致驰名商标自我淡化的行为。同时，这种行为又构成了不正当竞争。
驰名商标的巨大影响力所带来的经济利益是无法估量的，借助其影响力——搭便车，可能产生许多不当利润。这既是驰名商标被冒用、抢注的根本原因，也使某些驰名商标所有人投机取巧，想靠打“商标擦边球”来扩大市场占有率。
（三）驰名商标与商号的冲突问题。
商号是一个企业的标记，而商标则是产品或服务的标记。北京出现的“蜜雪儿”一案告诉我们，商号权与商标权的冲突主要有两种：一是登记在先的企业名称的一部分被作为商标注册，另一是注册在先的商标被作为企业名称的一部分进行了登记。由于法律上不能阻止其他企业以其商标登记为企业名称或以其商号注册商标，因此，其经营的成果可能被他人分享，而其他企业的风险都有自己承担。这种行为，属于经济学上的搭便车行为。搭便车行为对市场有很大的损害，它破坏了市场正常秩序，也违背了最基本的法律原则—--公平原则。
（四）驰名商标与中国品牌的冲突问题。
目前，在中国市场上存在“中国驰名商标”和“中国名牌产品”并存的现象。驰名商标主动认定是由国家工商管理总局商标局负责。“中国名牌产品”则是由国家质量技术监督检验检疫总局授权下的中国名牌战略推进委员会，依据产品实物质量是否达到国际同类产品先进水平、是否在国内同类产品中处于领先地位、市场占有率和知名度是否居行业前列、用户满意程度是否高及是否具有较强的市场竞争力等五个方面进行衡量、评判后确定的。目的都是为了保护获得称号权利人的合法权益，认定标准也是相同的。之所以会出现两种认定方案：一是中国学界一直对品牌这一问题存在误区，将本为一体的东西人为地分割为两个部分，其一就是法学界强调的品牌即驰名商标的观点，另一则是管理学界倡导的企业发展战略之一的品牌战略。从哲学观点看，是从不同层面和角度看待同一个问题。二是中国传统行政运行体制的“条块分割、各自为政”所致，同一事物竟有两个以上的行政机关管辖。
（五）驰名商标未注册的保护问题。
在各国现有知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的，即所谓商标法是保护注册商标的。但从法律上看也是允许未注册商标存在的。其实，从民法的一般原则来看，仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。
在现有的知识产权国际保护法律框架内，未注册商标获得国际社会保护，一个重要的途径便是其本身必须被认定为驰名商标。这是因为，《保护工业产权巴黎公约》第6条第（2）项规定，各成员国的国内法，都必须禁止使用与成员国中的任何已经驰名的商标相同或近似的标记，并应拒绝这种标记的申请；如已批准其注册，则一旦发现其与驰名商标相重复，应予撤销。而这里的驰名商标，并不以注册为条件。而且，一旦未注册商标被认定为驰名商标，还将获得扩大保护。
三、驰名商标的立法保护
（一） 用国际惯例中驰名商标认定的新原则“被动保护、个案认定”
僵化的行政机关主动认定，不符合市场经济规律的运作。采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，依其所具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题。发生商标纠纷时，由人民法院依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。同时，该原则又符合市场经济规律，能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态，或驰名或一般。
“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，其实质就是要求在驰名商标的认定保护中，遵循客观经济规律，即坚持驰名商标认定的市场化运作，反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言，也就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判定的案件发生时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法机关或者司法机关提供，但不是“准则”或“通行证”，而只作为处理下一个案件的参考。商标行政执法机关或者司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况作出判断。
（二）统一保护“商号权”和“商标权”
对商号、商标的统一保护，可以通过对现行法律的解释来完成：
1.《商标法》上的一般条款。《商标法》第三十八条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）……（4）给他人注册商标专用权造成其他损害的。”对于这一项规定，可以做补充的解释，即可以将以商号形式侵犯商标权的形态包括在内。
2.《企业名称登记管理规定》中的企业名称登记禁止条款。《企业名称登记管理规定》第九条第六项规定，企业名称中不得含有“其他法律法规规定禁止的”内容和文字。这项规定与《商标法》三十八条第四项的规定互相参酌，可以解释成已经注册的商标，企业名称登记将不再核准与之相同或近似的企业名称。
3.根据《企业名称登记管理规定》第五条的规定，任何单位和个人均有权向工商行政管理机关申请撤销不适宜的企业名称登记。
（三）构筑培育品牌的法律体系。
中国品牌体系的构建，应是一个综合的系统性工程。因为品牌自身就是一个集知识、技术、市场份额、金流与物流的配送等内容于一体的综合体。基于在我国获得“中国驰名商标”称号后，可以起到扩大企业知名度、彰显企业的作用，所以很有必要构建我国品牌法律层面上的体系。
1.整合资源，由统一的机构进行管理运作。正如上文所分析的那样，在我国存在两个认证（即“中国名牌产品”与“中国驰名商标”）实无必要。我们现在应该整合现有资源，统一交由国家工商行政管理局商标局进行管理。我国新《商标法》对驰名商标又提供了更为严格的法律保护。因此,坚持走驰名商标品牌这条路不失为一条捷径。况且,我国也加入了《巴黎公约》和WTO,获得“中国驰名商标”称号后,还可以受到国外的法律保护。
2.统一规范,建立开放式体系,同时制定严格的准入条款和淘汰机制。使已松懈不合格的企业随时可以被抛弃在中国驰名商标保护之外，又可以使众多达到规定标准的企业获得“中国驰名商标”称号,杜绝一些企业认为获得“中国驰名商标”称号就可以一劳永逸的错误想法。
（四）加强对未注册商标的立法保护。
1.在商标权的授予上，我国应采用使用主义和注册主义相结合的混合原则。这样可以在商标法上对未注册商标加以一定程度的保护。为了与商标注册法律制度相协调和鼓励经营者利用商标注册制度，应吸收和借鉴英美法上通过普通法和制定法对注册商标和未注册商标施以不同程度保护的做法，而在我国《商标法》上规定未注册商标权人的实体法上的权利，其权利构成要件可参考英美普通法上的“仿冒之诉”的构成要素。其实，也可以考虑从整体上扩大商标法的保护范畴。现代科技的发展使许多智力成果呈现多面性，很难单独将其归入现成的具体类别。就商标而言，应扩大商标的概念，从而构建新的立法模式，德国于1995年新修订的《商标法》已先走一步， 其“商标”不仅包括注册商标，也包括未注册商标、商号、厂商名称甚而产品的外包装、环境标志等，值得为我国修订商标法时借鉴。
2.加强反不正当竞争法在我国商标保护中的作用。从我国的立法来看，我国的《反不正当竞争法》中并没有关于未注册商标保护的明确规定。这一方面与我国的注册商标法律制度有关，从另一方面也反映了我国对于反不正当竞争法对于知识产权保护的重要性认识不够。
（ 作者系华中科技大学法学院硕士研究生）
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