国企高管薪酬法律规制研究

【出处】《中国法学》2012年第1期
【摘要】国企高管薪酬法律规制的对象并不是薪酬水平本身，而是不合理的薪酬，其本质上是不能真实反映高管的贡献、与企业绩效脱钩的薪酬。在我国，不合理国企高管薪酬更难以通过市场自身的力量恢复其合理性，因而引入法律规制是必要的，我国当前国企高管薪酬管理的现状也迫切需要法律规制。为保障国企高管薪酬的设定合理以及已设定薪酬不致失去合理性，应通过立法建立独立的薪酬委员会制度、出资人代表薪酬审查决定制度和薪酬追回制度。当然，公开企业财务信息、设立科学的薪酬设定程序等也是国企高管薪酬立法规制的必要内容。同时，通过出资人代表派生诉讼启动薪酬司法审查是国企高管薪酬法律规制的另一主要方式，我国的薪酬司法审查应以信义义务为标准，并充分发挥司法能动主义。
【关键词】国家出资企业；高管；薪酬；法律规制
【写作年份】2012年


【正文】

　　企业高管薪酬近年来一直是社会关注的焦点，而国家出资企业的高管薪酬在我国更是倍受关注和指责，国企高管的 “天价薪酬 ”现象不断出现，有些地方国企的薪酬管理甚至总体上已处于无序和失控状态。[1]尽管调整国企高管薪酬的相关政策和行政手段从未停止过出台，但这并没有使状况得到明显改善。显然，对于国家出资企业这类特殊主体，通过政策指导和行政命令来解决其高管薪酬问题虽属必要，但并非唯一的方式，法律制度的合理安排同样有助于这一问题的解决，因为高管薪酬问题同时也是一个法律问题。在美国等一些西方国家，法律是规制企业高管薪酬的常规手段，对有国家出资的企业同样如此。例如，针对接受政府救援后被美国政府控股的 AIG公司过度发放高管薪酬的行为，奥巴马总统令财政部长盖特纳寻求所有法律途径阻止该公司的奖金发放，纽约检察长对此事进行了司法干预，[2]国会也针对这些接受救援企业的薪酬发放行为进行立法，包括2008年的《紧急经济稳定法》和2009年的《美国复苏和再投资法案》。那么，法律具体能在规制国企高管薪酬中发挥怎样的作用，如何发挥作用，本文试对这些问题作出探讨。

　　一、高薪、不合理薪酬与法律规制的对象

　　国企高管的高薪现象一般是导致社会关注和政府启动规制的直接原因，因此高薪本身往往被认为就是问题所在。但就法律规制来说，若将其对象指向高薪本身而没有或难以追索其产生背后的不合理因素，则规制不可能取得实质性效果。实际上，法律规制的对象只能是不合理的薪酬。

　　(一)法律规制“高薪”的方式及其效果--以美国为考察对象

　　在西方国家中，美国属于运用法律规制高管薪酬的典范，为了限制高管薪酬过度发放，美国所采用的一般法律原则和方法是：信息披露和税收调节，前者为股东寻求透明，后者则是直接为抑制过度的薪酬支付。(1)信息披露。1934年美国《证券交易法》第402节的“S－K规则”(Regulation S－K)以表格方式列举了要求公司披露的特定信息的范围：一个表格叫“薪酬总表”(Summary Compensation Table)，内容包括一年度内公司的薪酬总额诸如薪酬和红利、长期薪酬诸如有限股票奖励和长期激励计划；另一个表格要求公司提供有关股票期权授予的信息、长期激励薪酬信息以及养老金收益信息。(2)税收调节。为了给薪酬数量设立一个清晰的限制，作为1993年预算法案的一部分，国会通过了一项关于公司高管薪酬税收抵扣限制的规定。根据《税收法典》第162条，公司在一个税收年度内能为其雇员申请税收抵扣的最大数额为100万美元。其主要目的是抑制公司给其高管过度支付薪水。当然，这个规则有一些重要的例外，例如，抵扣限制的对象不包括支付给高管的有关经营业绩相关的薪酬，只要该薪酬满足下列条件：由独立的外部董事组成的薪酬委员会必须设立经营业绩目标；所有有关薪酬的实质信息包括经营业绩目标必须披露给股东；薪酬支付前该计划必须获得大多数股东的同意；并且，薪酬委员会必须批准这些经营业绩目标和事实上得到了满足的其他任何实质性条件。此外，如果公司遵循了所有正当的步骤，股票期权授予也完全属于例外的范畴。因此，美国大多数高管薪酬事实上都不受100万美元门槛的约束，同样地，不受税收抵扣限制的约束。[3]

　　实证表明，美国对高管高薪的法律规制效果并不理想。1980年，公司主要高管所得接近非管理员工所得的45倍，1995年超过了160倍，2000年为458倍。[4]一些学者坚信，信息披露事实上导致了更高的薪酬。例如，加拿大多伦多大学法学院Edward Iacobucci教授认为，信息披露导致了对经营业绩报酬和衡量业绩的措施的更加强调，其后果是：一方面，当一个公司从不注重经营业绩向注重经营业绩转变时，高管将有提高经营业绩的激励；另一方面，薪酬水平成为能力的代表，高管有通过努力提高经营业绩和薪酬的激励。[5]至于税收限制，其不能成功的原因主要有二：首先，公司全然可以付给高管远远超过100万美元的薪酬而不(在乎)对超过部分申请抵扣；其次，税法第162条有很多例外，以经营业绩为标准的薪酬支付正在被充分利用。经验数据也对第162条的效果提出了质疑，第162条实施后的第一年，高管薪酬增加了29%，这远远快于前14年。从1994到1995年，高管薪酬增加超过了9.1%，而前14年的平均增长率才2%。[6]

　　除了立法规制，美国还建立了以“浪费”规则为标准的高薪司法审查制度。Rogers v. Hill是早期有关司法介入高管薪酬股东派生诉讼的少见案例。根据美国烟草公司规章制度规定的红利分配方案，公司总裁有权获得超过公司净利润8，222，245.82美元部分的10.5%。根据这个计算公式，公司总裁在1930年的红利超过840，000美元。联邦最高法院认为，尽管规章制度的规定适当，但这个数额可以被视为过分且达到了公司财产的浪费水平，“奖金实质上和结果上构成对公司财产的掠夺和浪费，因而奖金是不合理的。”这就是美国司法审查确立的“浪费”规则。[7]但是，以“浪费”规则为标准的薪酬(高薪)司法审查在美国并非经常发生，恰恰相反，法庭例行公事地不情愿审查薪酬计划。Heller v. Boylan是一稍后发生的由美国烟草公司股东提起的诉讼，更具有司法介入高管薪酬的典型性。尽管同样是Rogers案中的规章制度，但纽约最高法院法官Heller拒绝减少红利支付。法官坚持，尽管薪酬支付的数额巨大且可能过分，但还不至于高到浪费的水平。如果法庭决定减少高管薪酬，它将公开受到质疑：法庭运用的标准是什么?最后，法庭决定它“没有能力解决或者甚至抓住这样纠缠不清的经济问题”。法庭认为，股东最适合决定“什么样的高管薪酬是合理的”。[8]

　　今天，法律规制高管高薪的效果不佳已被很多人认识到，我国有学者甚至直接声称法律对“高薪”进行规制毫无意义，“从法律角度看，高管高薪是无可挑剔的，人们对高管高薪的质疑，主要是来自道德的层面。”[9]那么，法律规制高薪本身为什么难以取得理想的效果?根本原因在于单纯的“高薪”属于薪酬水平(即劳动力价格)问题，而薪酬水平在市场经济条件下应当主要由劳动力市场的供(高管)求(企业)关系来决定。立法者、政府和司法者不会比市场机制更高明，其并不能为高管薪酬划出一根更合理的水平线，如果他们不能准确判断由市场机制决定的薪酬水平是有问题的，即使面对“天价”薪酬，他们最好是保持克制，否则，强行介入本属于市场调节领域的薪酬水平而遭遇困境就是意料之中的事。

　　那么，法律规制国企高管高薪时是否会发生例外呢?不可否认，法律可以直接为国企高管设定(很低或较低的)薪酬水平并要求国企不折不扣地执行，但是，这种强行限薪的做法会降低对高管的激励进而影响企业的绩效，在市场经济条件下，即使是国企的高管也需要经济的激励。因此，法律对国企高管进行直接限薪是非理性的，最优的选择依然是由市场来决定其薪酬水平。实际上，对于国家出资企业，尽管其可能同时担负其他(特定公共)职能，但国企仍然应当属于市场主体，国企高管的薪酬水平因而同样应由市场来调节。由此我们也完全可以推断，在市场经济条件下，法律对国企高管高薪本身的规制(如限薪)最终也不会取得良好的效果。

　　(二)不合理薪酬与法律规制

　　在市场机制能正常发挥作用的情况下，比如在竞争充分的情况下--现实中几乎没有什么劳动市场是完全竞争的，但有些市场也可以相当接近于竞争的概念[10]--市场均衡形成的薪酬水平是供需双方能同时接受的意愿价格(不是任何一方的一厢情愿)，能同时满足双方的利益最大化目标要求，因而是最有效率的薪酬决定。显然，此时的薪酬也就是合理的薪酬，是能完全反映高管的贡献、同企业绩效挂钩的薪酬。但是，市场机制并非一定能有效发挥作用。我们可以将薪酬的形成看作企业(股东或董事会)同高管之间的议价过程，在此过程中，一些因素的存在可能影响交易的公平性。例如，薪酬委员会在高管施加影响的情况下制定出的薪酬方案，股东的代理人(如国家出资企业的出资人代表)在不负责任的情况下批准的薪酬方案，以及高管滥用权力自定薪酬、以欺诈方式(虚假业绩等)取得薪酬、以损害其他主体利益的方式(利用垄断优势和操控股市提升自己业绩等)取得薪酬，等等。在这种情况下，正常的市场机制遭到扭曲，在此基础上形成的薪酬便是不合理的薪酬。从本质上看，不合理薪酬就是不能真实反映高管的贡献、同企业绩效脱钩的薪酬。

　　对于因高管原因造成的不合理薪酬，有一个重要学派认为，市场即经理人市场、公司控制权市场、资本和商品市场可以有效地使高管和股东的利益保持一致。在经理人市场的力量下，高管如果表现好就可能获得内部晋升，表现不好则可能被解聘；在公司控制权市场的力量下，业绩不佳的企业可能遇到敌意收购，进而造成撤换高管的结果，出于对敌意收购或代理权争夺的担心，高管会设计出使股东价值最大化的薪酬安排；在再融资市场的力量下，高管如果在薪酬安排上不很好地自我约束，企业在资本市场上发行新股融资就会遭遇障碍；在商品市场的力量下，过高的薪酬和松懈的管理将导致竞争上的劣势，这种低效率可能导致利润缩水、业务缩小，甚至企业经营的失败。[11]但是，对于我国的国企高管薪酬，这个秉承古典经济学传统的论断则难以适用--我国当前的国企经理人市场并非健全的市场，高管的晋升或解聘更多地采用行政而非市场的方式，晋升或解聘虽然同高管所在企业的绩效有关，但这只是或然的而非必然的，不足以阻止高管寻求对己有利的薪酬安排；同样，由于对国家出资企业的管理主要采取的是行政而非市场的方式，高管即使行使了不合理的薪酬安排权，也不需为敌意收购或代理权争夺担心(政府会为其安排其他职位)，不需为再融资的影响担心

　　(政府会提供担保)，在行业和政策优势下也不需为经营风险担心。此外值得注意的是，造成我国国企高管不合理薪酬的原因除了高管自身外还有出资人代表(如对薪酬方案的审查不作为)，但显然市场力量对于具有官方身份的出资人代表同样不起作用。总之，市场力量难以对我国国企高管的不合理薪酬形成有效约束，而国家出资企业的市场化程度不高则是导致市场力量难以发挥作用的首要原因。

　　国企市场化程度不高带来的不合理薪酬问题客观上对法律规制提出了要求：既然市场力量有限，国企及其高管薪酬管理便应当纳入法治轨道，因为缺乏市场力量制约和法律规制的高管薪酬管理是无法想象的。同时，即使我国国企的市场化程度能够不断得到提高，法律规制仍然是不可或缺的，因为市场机制总会出现失灵。在市场化程度很高的美国，其经理人市场、公司控制权市场、资本和商品市场的约束也远不足以防止高管薪酬安排的不合理[12]便表明了这一点。从类型上看，国企高管薪酬市场的失灵主要源于信息不对称和外部性。例如，薪酬制定主体(薪酬考核委员会或出资人代表等)对影响高管薪酬构成的各种信息不能充分了解，对高管自定薪酬、欺诈获取薪酬的道德风险不能有效防范，高管不合理薪酬强加于企业和社会的成本不能内部化，等等。市场失灵为法律规制的介入提供了正当性。前文的分析表明，如果“高薪”的产生没有“不合理”(或不能衡量是否“不合理”)，法律规制“高薪”本身就不能取得良好效果，此时，法律也没必要对其予以规制，而是应将其留给市场去调节，正如美国纽约州波基普西市马里斯特学院管理学教授Robert J. Grossman指出的，如果高薪真正反映了高管的贡献就不应当受到过分的指责，“因为这涉及到风险、责任、有效激励机制和高管补贴所体现出的领导责任。”[13]而因市场失灵导致的不合理薪酬则不同，其不是通过市场自身的力量能够解决的，此时，由国家出面弥补市场力量的不足以规制高管薪酬便属现代国家的必然选择，法律便是国家规制的一种方式。

　　法律规制不合理薪酬的要义就在于通过制度的安排保障薪酬产生的合理性，或者矫正已产生薪酬的非合理性。法律规制不合理薪酬的方式有很多，包括完善薪酬设定程序、建立不合理薪酬追回制度、建立司法审查制度，等等。有些时候也可以对国企直接限薪，美国2008年的《紧急经济稳定法》和2009年的《美国复苏和再投资法案》等立法禁止接受政府救援的企业发放高管高薪就属此类，并产生了立竿见影的效果。[14]总之，法律在不合理薪酬规制中能发挥积极作用。也正是因为法律的作用，其在国企薪酬规制中总是被运用，除了前面介绍的美国，在当今有一定比例国有经济的西方发达国家，大多都通过立法的形式构建企业经营者的薪酬制度。[15]事实上，相对于民营企业，国企高管的不合理薪酬更易激起公众的不满，因为其损害的是广大纳税人的利益，从而更需要法律的规制，正如Robert J. Grossman教授评价美国政府对接受救援企业的高管薪酬进行规制时指出的，“那些滥用自己职位的人应该受到惩罚。但是如果企业没有得到政府的财政支持，那么它就还是有可能按照自己的意愿支付高管薪酬。”[16]

　　在我国，国企高管薪酬的突出问题其实也并不在于薪酬水平本身的“高”，而在于薪酬产生的不合理，薪酬不能真实反映企业的绩效和高管的贡献。2009年的一项统计表明，国企高管年薪高低与企业绩效的相关系数仅为0.4，相当多的国有上市公司高管薪酬与经营绩效无关，甚至在公司利润下降时高管薪酬还在上升。[17]笔者认为，导致我国国企高管薪酬问题严重的主要原因之一就在于没有发挥法律的规制作用。由于体制和历史的原因，我国对国企高管薪酬的管理一直以党的政策和行政手段为主，薪酬管理本来就存在合法性不足的问题，我国“国企高管的薪酬并没有真正实现依法管理……政出多门，政策代替法律，党政干部管理模式代替职业经理人管理模式，政绩考核代替业绩考核，使得本应由法律治理的领域充斥传统的行政管理方法。”[18]于法律在不合理薪酬规制中的积极作用，我国应当将国企高管薪酬管理纳入法治的轨道，构建合理的薪酬管理法律制度以实现对国企高管薪酬的有效规制。

　　二、国企高管薪酬的立法规制及其内容

　　在国企高管薪酬的法律规制中，薪酬的设定处于中心环节，立法首先应当从制度上保障薪酬的设定合理--包括薪酬方案的制定和审查决定，这属于事前规制；同时，为了保障已设定薪酬不致因特定因素(如高管基于欺诈、虚假业绩而取得薪酬)的影响而失去合理性，立法应建立薪酬追回制度，这属于事后规制。此外，公开企业财务信息、设立科学的薪酬设定程序等也是高管薪酬立法规制的必要内容。

　　(一)薪酬方案的制定与独立的薪酬委员会制度

　　民营企业的股东或出资人必然关心并参与其企业高管薪酬方案的制定，这是经济人逐利天性使然。但国企的情况则相反，这是国有资产所有者虚置造成的结果。当前，我国国企高管薪酬设定的关键环节在企业而不是出资人及其代表。对于国有资本参股企业，理解此点并无疑问。但是，国有独资和国有资本控股企业的情况似乎并非如此。例如，从总体上看，我国当前出资人代表都对这两类企业主要高管的薪酬拥有设定权，具体表现为批复、审核、确定或者决定权--有的国资委确定国有独资企业法定代表人的薪酬，其他高管由企业确定后报国资委备案；[19]有的国有独资企业的所有高管薪酬则完全由国资委审核和批复；[20]出资人代表对高管薪酬的制定也普遍拥有(通过股东大会)决定权。[21]但是，如果对我国国家出资企业的薪酬形成机制进行深层次的分析便可以发现，出资人(国家)及其代表(政府部门)并没有行使实质的薪酬安排权，因为薪酬方案的制定主体一直是企业，实质上就是高管自身，出资人代表只是对薪酬方案进行“定夺”，拥有的仅仅是形式上的“设定权”，“高管薪酬决定权名义上在国家手中，但实际上却掌握在国企高管自己的手里”。[22]可见，企业内部的薪酬方案形成机制是立法规制的关键环节。

　　为保障薪酬设定的科学、合理，通过设立专门的薪酬委员会并由其负责制定薪酬方案是一种理想的选择，“毕竟高管薪酬的设计需要对具体情况有了解，因此最好由知情的决策者进行。”[23]其实，薪酬委员会在我国并非新鲜事物。对于国有独资企业，国务院国资委2004年的《关于国有独资公司董事会建设的指导意见》和2009年的《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》中都规定有薪酬与考核委员会的设立和职责的内容。对于国有资本控股和参股企业，根据证监会2002年的《上市公司治理准则》，上市公司高管薪酬政策与方案由董事会下设的薪酬与考核委员会制定，这同样适用于国有资本控股和参股的上市公司。但显然，我国的薪酬委员会制度在保障国企高管薪酬的合理性上并未达到预期的效果。究其原因，根本在于薪酬委员会缺乏独立性。例如，除《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》第29条明确规定实行董事会试点的中央国有独资公司的薪酬与考核委员会的成员组成“应当全部由外部董事组成”外，其他国企的薪酬委员会成员均可由国企自身的董事参与其中，也就是说，这些内部董事事实上可以影响甚至左右薪酬委员会的薪酬方案制定。又如，所有的薪酬与考核委员会无一例外地设在董事会之下，对董事会负责，为董事会决策提供咨询意见和建议，这样，薪酬委员会的意志不可能真正独立。因此，保障薪酬委员会科学、合理地制定薪酬方案的关键又在于保障薪酬委员会的独立，“报酬委员会独立性背后的逻辑非常清楚：经理们不应该确定付给自己多少钱”。[24]

　　为保障薪酬委员会的独立，立法应从两个方面来安排薪酬委员会制度：(1)保障委员会组成的独立。“组成的独立”又有两层含义：一是委员会成员应当完全由外部董事构成，排除企业自身的高管(董事)参与委员会。对此，可以借鉴《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》的规定，要求国企薪酬委员会的成员全部由外部董事组成。二是外部董事的任职不能受企业高管操控。《关于国有独资公司董事会建设的指导意见(试行)》规定国务院国资委将“逐步建立外部董事人才库制度，向全社会、国内外公开信息，自愿申请入库，经审核符合条件的予以入库，国资委从人才库中选聘外部董事。”该规定有利于防止国资委和国企操控外部董事的任职，但该《意见》仅适用于中央国有独资企业。为保障外部董事任职不受企业高管操控，我国也可以在全国范围内建立这种外部董事人才库制度，要求国有独资企业的所有外部董事必须在人才库中抽选，国有资本控股和参股企业则必须在人才库中抽选其外部董事数的一定比例，前者高于后者。(2)保障委员会意志的独立。同美国的薪酬委员会及其薪酬方案制定兼具的监督功能不同，在我国公司法人治理结构中，薪酬制定被认为是纯粹执行机构的事情，薪酬委员会只能设在董事会之下。但是，为保障委员会意志的独立，薪酬委员会有必要改向董事会负责制为同时向董事会和股东(大)会(或出资人代表)负责制，即：薪酬委员会负责国企高管薪酬方案的制定，并直接向股东(大)会(或出资人代表)负责，由后者审查决定；除高管以外其他员工的薪酬方案也由薪酬委员会制定，但直接向董事会负责即可。当然，薪酬委员会的意志能否独立也同委员会成员(即外部董事)自身的薪酬标准制定和发放有关，国企薪酬委员会外部董事的薪酬确定也应遵循前面的原则：由薪酬委员会制定拟雇聘外部董事的薪酬方案，由股东(大)会(或出资人代表)审查决定，并由所任职企业支付薪酬。

　　(二)出资人代表薪酬审查决定制度

　　前文已分析，国企股东(大)会(或出资人代表)对薪酬方案行使审查决定权可以保障薪酬委员会的意志独立于高管。其实，这样做同时也可以强化股东同薪酬委员会之间的关系，让薪酬委员会更忠实地服务于股东，减少信息不对称和外部性的发生。正如有学者在分析美国公司董事会(即高管薪酬的制定主体)经常舍股东利益而迎合高管利益的现状后指出的，“在我们看来，改善董事会表现的最有效的途径是增加股东相对董事的权力。我们不仅应当让董事更加独立于高管，还应当让他们较少地独立于股东。这第二个步骤将更好地激励董事服务于股东利益。”[25]

　　对于国家出资企业，行使薪酬审查决定权的主体既可能是唯一的国有股东代表，即出资人代表，如在国有独资公司中，也可以是由出资人代表和非国有股东组成的主体，如在国有资本控股和参股公司中。对于国企高管薪酬法律规制而言，我们更关注的是作为国有股东代表的出资人代表如何行使高管薪酬审查决定权。在立法上，我国《公司法》已明确规定股东对部分高管薪酬的审查决定权，[26]这同样适用于公司制国家出资企业的出资人代表；《企业国有资产法》也专门针对国有独资企业出资人代表的高管薪酬的审查决定权作了规定。但我们希望出资人代表能同非国有股东一样积极有效地履行薪酬审查决定职责。薪酬审查决定对于出资人代表而言既是其职权，也是职责。由于出资人代表并非真正的股东，从委托代理理论来看，其缺乏积极履行职责的激励，这就必须依靠制度的安排来保障该职责得以有效履行。《企业国有资产法》除在第27条规定出资人代表“应当”行使薪酬审查决定权外，并未对出资人代表未能有效履行职责的法律后果作出任何规定。应当承认，立法确实难以判断出资人代表是否有效履行了职责，因而也不易据此直接设定出资人代表(没有有效履行职责时)的法律责任。但是，法律仍然可有所作为，如要求出资人代表审查决定高管薪酬方案前完成特定的程序，这些程序的内容包括薪酬水平调查、专家咨询、信息披露、集体决策等，有助于保障审查决定结果的准确性。

　　此外需要注意的是，对于不同的国家出资企业，出资人代表行使薪酬审查决定权的方式也不一样。根据《企业国有资产法》的规定，出资人代表似乎可以直接对国企高管薪酬方案行使审查决定权。但实际上，这种方式仅适用于国有独资企业，《企业国有资产法》“并未将履行出资人职责的机构确定薪酬标准的对象，扩展到国有资本控股公司、国有资本参股公司中由股东会或股东大会选举的董事、监事，更未扩展到经国有资本控股公司、参股公司董事会聘任的经理等企业高管人员。”[27]因此，对于国有资本控股和参股企业，出资人代表只能通过股东(大)会上的表决来行使其薪酬审查决定权。

　　(三)国企高管薪酬追回制度

　　独立的薪酬委员会和出资人代表的薪酬审查决定制度属于事前规制，但被设计出的高管薪酬可能因特定因素的出现而变得不合理，此时，有必要引入薪酬弥补和纠正机制，该机制也可以使一些外部性问题得以内部化。在美国的高管薪酬法律规制方式中就有一种类似的制度，即薪酬追回制度。薪酬追回制度最早出现于2002年美国国会针对安然、世通等财务欺诈事件而出台的《2002年公众公司会计改革和投资者保护法案》(又称《萨班斯法案》该法第304节[28]的薪酬追回条款(Clawback Provision)规定：若发行证券公司因行为不当引起的原始材料与任何证券法之规定不符而被要求重编会计报表，则公司首席执行官(CEO)与首席财务主管(CFO)应偿还发行证券公司其在特定时期内从公司收到所有奖金、红利或其他奖金性或权益性酬金，以及通过买、卖该公司证券而实现的收益。此后，美国2008年的《紧急经济稳定法》[29]和2009年的《美国复苏和再投资法案》[30]都规定了薪酬追回制度，同样适用于国家出资企业(政府因救援而持股的企业)。由此可见，薪酬追回制度的实质是对错误支付的薪酬(不论是基于欺诈还是计算错误)进行追回。

　　我国迄今没有建立企业(包括国企)高管薪酬追回法律制度，[31]显然，追回制度对于防止已设定薪酬的不合理性(如高管基于欺诈、虚假业绩而取得的薪酬)具有积极意义。同时，追回制度的存在实际上也可以激励高管避免短期行为，从事有利于股东利益最大化的行为，使得企业支付的薪酬物有所值。追回条款一个重要的特点是基于长期业绩的考虑，如果高管的行为在来年被证明失当或存在主观错误，董事会可以追回支付的奖金红利等各项激励性报酬。从短期来看，股东一般难以发现高管进行的决策是否是基于股东利益最大化，以及高管是否为达到某种目的(如股权激励)而操纵利润。但是从长期来看，不利于企业持续健康发展的短视决策最终将付出代价，也终将体现到长期的业绩上。所以，引入追回条款能在一定程度上解决委托代理问题，使得相关方的利益得到保证。[32]因此，我国国企高管薪酬规制立法中有必要建立薪酬追回制度。我国国企高管薪酬追回制度的建立主要应明确两个方面的内容：

　　首先，建立薪酬追回制度应当确立追回的条件。薪酬追回及其条件可以分为两种：(1)恢复性追回及其条件。这适用于以业绩为计算薪酬依据的场合，当业绩基础发生错误时，不管是财务会计报表错误还是因高管的欺诈行为等导致虚假业绩，公司应当追回已经发放的薪酬。美国萨班斯法案、2008年的《紧急经济稳定法案》和2009年的《美国复苏和再投资法案》主要适用于这种情形。(2)激励性追回及其条件。即激励高管不从事不利于公司的行为，这在当前主要适用于两种情形：其一，基于长期激励计划获得股票期权的高管通常会签订一些限制性条款，如果高管在离职后一定期间内直接或间接为其主要竞争对手工作，公司有权追回发给高管的部分激励性薪酬；其二，公司在实施高管股权激励计划时，通常会规定股权激励对象必须继续在公司工作一定年限后方可行权，否则公司有权追回行权收益和尚未行权的股票期权。[33]对于我国国企高管薪酬法律规制来说，恢复性追回应是重点，同时，激励性追回也应予以规定，可以最大限度地保障薪酬支付物有所值。

　　其次，应当明确追回制度的实施方式。美国追回制度通过在企业与高管和员工签订的雇佣契约、补偿计划或奖金合约中加入追回条款的方式实施。但是，迄今为止，虽然有大约65%的上市公司已经自愿接受追回政策，但还没有多少企业真正实行回收政策。[34]哈佛大学法学、经济学和金融学教授Lucian Arye Bebchuk也指出，“尽管一次又一次地呼吁改革，企业却普遍没有采用‘补偿规定(claw－back provision)’--这类规定能够基于被迫重新核算的会计账目要求高管退回报酬，并限制高管行使既定期权的巨大自由。”[35]有学者分析认为，美国薪酬追回制度没有普遍实施的原因在于，“从法律的角度来看，由于契约的签订是双方的行为，将追回条款引入到雇佣契约当中需要征得高管的同意。追回条款的追溯应用也将与现行的雇佣契约和奖金合约相违背，因为这类合约通常会规定，引入对高管不利的条款必须经过高管的同意。由于追回条款双方权利义务不对等，所以能否得到强有力的执行仍有待观察。进一步说，这类条款通常会降低企业高管的积极性，对于企业引入高级管理人才也存在不利的影响。”[36]笔者认为，美国追回条款实施效果不佳的关键原因在于其将薪酬追回制度实施的决定权留给了企业，且不具有强制性。在我国国企高管薪酬规制中，立法应赋予追回条款实施的强制性，要求国家出资企业必须在同其高管签订的薪酬协议中加入追回条款的内容。

　　(四)其他立法

　　前文分析了国企高管薪酬的事前规制和事后规制，这是国企高管薪酬立法规制所必需且特有的，也构成了国企高管薪酬立法规制的主体。但是，这两种规制的效果也还依赖于其他一些法律制度(尽管这些制度也适用于非国企高管薪酬的法律规制)，主要包括：(1)财务信息公开制度。前文在介绍美国法律规制“高薪”时提到其信息披露制度并没有阻止美国高管薪酬水平的增长。但是，就保证薪酬的合理性来说，财务信息披露仍然是必要的，因为财务信息是高管薪酬的设定依据，是薪酬追回制度实施的依据，而“强化信息披露规则作用是让公司业务更加透明，让公司股东等外部人清楚地看到公司与高管之间的薪酬合约内容。”[37]因此，立法应当要求企业充分披露其财务信息。例如，我国现行立法对出资人代表(股东)和监事等赋予了信息获取权，但对于薪酬制定而言，财务信息仅向出资人代表和监事等主体公开尚不够，法律应当要求薪酬委员会也同样享有该项权利，否则其制定的薪酬方案就会有失准确。(2)明确薪酬设定程序。我国国企“在薪酬决策过程中缺乏一种专业态度和科学评估方法。一些企业希望制定一个对高管人员有激励、有压力的薪酬，但却无法对相关的高管人员明确责任、权利和利益。”[38]这表明，即使在薪酬方案的制定中没有高管干涉等不合理因素的存在，合理薪酬的设定本身也是一个很困难的事情。显然，合理的薪酬方案同科学的薪酬设定程序密切相关，设定程序越健全，如在薪酬方案制定过程中建立财务质询、查询制度，集思广议，制定出的薪酬方案也就会越合理。

　　有必要指出的是，前述内容的立法确立不是通过对某一个法律文件的修改完善能够完成的。例如，尽管在《企业国有资产法》中可以规定独立的薪酬委员会制度、薪酬追回制度、信息披露制度、薪酬制定程序等内容，更可以在其中明确出资人代表的职责，但就其适用范围来看，《企业国有资产法》中规定的这些内容更适合于调整国有独资企业，对于国有资本控股和参股企业，这些内容由其他法律来规定更恰当，如《公司法》。

　　三、国企高管薪酬派生诉讼与司法审查

　　高管薪酬司法审查程序可因不同的主体提起诉讼而启动：既可能是企业，如基于薪酬追回条款提起的违约之诉；也可能是出资人代表或其他股东，其针对不合理高管薪酬提起派生诉讼[39](又称间接诉讼、代表诉讼、传来诉讼)。本文探讨的是第二种情况，即派生诉讼中的司法审查。从其他国家的情况来看，薪酬司法审查也主要是指针对股东派生诉讼进行的司法审查，其已成为高管薪酬法律规制的主要形式。对于我国国企高管薪酬法律规制而言，充分发挥国有股东(即出资人及其代表)在公司制国企高管薪酬派生诉讼中的作用是尤为必要的。

　　(一)发挥出资人代表派生诉讼的作用

　　在我国当前，出资人代表针对不合理高管薪酬提起派生诉讼没有法律障碍。首先，出资人代表具备股东身份，具有诉讼主体资格。如果说长期以来我国出资人代表的股东身份一直不明确，那么2009年《企业国有资产法》的实施则从立法上明确了这一点，并为出资人代表提起派生诉讼奠定了股东身份基础。该法第2条规定，“本法所称企业国有资产(以下称国有资产)，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”这意味着，出资人代表将其财产投入到企业后，这部分财产就成为企业的法人财产，企业对自己的法人财产享有占有、使用、收益、和处分的权利，出资人代表不再对其出资的具体财产拥有所有权，它的出资财产已转化为权益，它对企业享有的是出资人权利，具体体现为资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，在公司制下，就是股东权。当然，出资人代表并非真正的股东，真正的股东仍然是国家，出资人代表是国有股权代表。[40]其次，我国现行《公司法》确立了股东派生诉讼法律制度。《公司法》第152条规定股东派生诉讼可针对“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形”提起，而第150条规定的情形是指“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”因此，如果不合理薪酬是由于公司高管在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的情况下造成的，出资人代表便可针对高管不合理薪酬提起派生诉讼。当然，成功的起诉要求同时具备《公司法》第152条规定的其他条件(持股数量、持股时间、前置审查程序)。

　　那么，在国企高管薪酬法律规制中为什么特别需要出资人代表派生诉讼呢?对于非国有股东而言，其为维护自身利益会密切关注不合理高管薪酬，甚至不惜诉诸诉讼(包括派生诉讼)。但在国家出资企业中，国有资产出资人则不存在一般股东那样强烈的激励，这可以借助委托代理理论来解释。一方面，委托人代表的国家所有权“虚置”。我国法律规定国务院统一行使国有资产出资人职能，再将国有资产所有者代表的具体职能分别由中央和省级地方政府的国资委或其他一些主体(即出资人代表)[41]行使，最后出资人代表又通过履行出资人职责委托给企业的董事、经理等经营者，从而使国有资产的委托--代理体系中没有一个完整、统一的委托人，委托人代表的国家所有权实际上被“虚置”。另一方面，代理人更容易产生“道德风险”。不管是由一般股东还是由出资人代表(国家)作为委托人的场合，其代理人即企业的管理层都是追求自身利益最大化的经济人。因此，代理人总是存在偏离委托人利益的冲动，只要这种偏离符合他自身的利益最大化目的。在委托人所代表的国家所有权“虚置”的情况下，这种偏离的倾向将更甚--“代理人总会选择从自身的利益出发(而不是从委托人的利益出发)采取行动，且这种自利行为往往是以损害委托人利益为代价，这就是所谓的道德风险。企业国有资产这种缺乏所有人终极关怀的情况，几乎可以用来解释国有企业存在的一切问题，尤其是企业国有资产的流失问题。”[42]可见，对于国企高管的不合理薪酬，除了前文讨论的立法规制，通过出资人代表提起派生诉讼也是完全必要的。迄今为止，我国实践中还没有出现由出资人代表提起高管薪酬派生诉讼的情形(当然其他类型的出资人代表派生诉讼也少见)，在我国今后有关国企高管薪酬法律规制的立法中，应当强调这一形式的运用，并将其作为出资人代表的一项义务。

　　不过，值得注意的是，出资人代表派生诉讼也并非适用于所有的公司制国家出资企业。显然，对于国有独资公司的高管薪酬规制而言，派生诉讼的作用并不突出，因为出资人代表在国有独资公司中享有100%的股权，其完全可以通过其他方式(如行政手段)而不是提起派生诉讼来解决高管薪酬问题。实际上，出资人代表提起派生诉讼主要适用于国有资本参股公司，因为出资人代表处于中小股东地位，在公司高管薪酬被大股东或内部人操控的情形下，选择提起派生诉讼是常见的方式，其他各国的高管薪酬司法审查一般也由中小股东提起。至于国有资本控股公司则要区分不同的情形，出资人代表派生诉讼在国有绝对控股公司中的适用同样有限，而在相对控股公司中出资人代表则有时需要通过提起派生诉讼来规制不合理的高管薪酬。

　　(二)司法审查的标准及其适用--美国的经验与借鉴

　　在派生诉讼中，司法审查不合理薪酬离不开评价“不合理”的标准，这既是国企高管薪酬也是非国企高管薪酬司法审查的关键。有时，对“不合理”薪酬较易认定，如高管的自定薪酬、违反薪酬追回条款之约定取得薪酬，等等。但在大多数情况下，判断薪酬是否合理却并非总是显而易见。根据前文的分析，不合理薪酬本质上就是不能真实反映高管的贡献、与企业绩效脱钩的薪酬。但是，如果以“不能真实反映高管的贡献、与企业绩效脱钩”作为判断薪酬“不合理”的标准，则实为同义反复，空泛而没有意义。那么，司法审查不合理薪酬到底该以什么作为标准呢?

　　在当前各国中，美国属于薪酬司法审查的典型代表。在美国高管薪酬诉讼中，司法认定不合理薪酬的标准有三个： (1)设定薪酬的董事违反其信义义务。信义义务的内容又包括两个方面：一是注意义务，要求董事在管理公司时，必须尽到与理性、谨慎之人在类似情况下将运用的能力、勤勉与注意程度；二是忠实义务，要求董事不得违背公司与股东的信赖，在牺牲公司利益的情况下，利用职位为自己或他人谋利。(2)高管薪酬给付过度，构成公司资产浪费。前文已对该标准进行了介绍。近来美国司法审查中又出现了第三个标准，即，(3)高管薪酬构成不正当致富。不正当致富是指当报酬给付没有正当理由时，法院可判令被告返还其利益的一种理论。此理论不要求被告个人有违反任何法定义务的情形，仅需致富没有坚强的正当基础。因此，理论上，一个无正当理由报酬的受领人，即使其本身未涉及违法，也可能被要求返还该报酬。例如，他人蓄意制作虚伪财务报告，而以此虚伪报表之信息为基础所分配的红利报酬，即使受领人并不知悉，也未涉入财务报表之虚伪隐匿情事，也可能因受领人的报酬无正当基础而被要求返还。[43]

　　在上述三个标准中，“不正当致富”实质上属于不当得利，自罗马法以来，大陆法系国家民法、民法学说和判例均承认不当得利制度。同时，在建立了薪酬追回制度的企业，也可以直接适用薪酬追回条款。也就是说，这个标准在大陆法系国家和我国是法定(或约定)的，因此，美国司法确立的“不正当致富”标准在我国也没有必要作为薪酬司法审查的独立标准。至于“浪费”标准，本文前面也已分析了其在薪酬(高薪)规制中的局限性，在Rogers v. Hill一案中确立的“浪费”规则实质上就是“不合理”薪酬审查规则，该规则在司法实践中没有被广泛适用的原因主要在于该案件实际上几乎没有提出关于“过度”是如何被判断的任何具体标准，[44]也就是说，司法审查笼统地以“浪费”为标准认定薪酬不合理是难以有说服力的。因此，笔者认为，对我国具有借鉴意义的是美国司法审查确立的信义义务标准，况且，我国《公司法》也规定了公司高管的信义义务，包括忠实义务和勤勉义务。[45]实际上，我国现行不合理国企高管薪酬也主要源于高管对其信义义务的违背，如自定薪酬，通过欺诈、操纵股市价格等方式虚假提升业绩，不负责任地制定薪酬，等等。

　　但是，在美国薪酬司法审查中，信义义务标准的适用要受到经营判断规则的严格保护。经营判断规则就是推定公司董事的商业判断是在拥有充分信息的基础上基于善意与诚信，为了公司的最大利益而作出的。[46]也就是说，原告股东欲获得法院的支持，必须通过否定董事行为符合经营判断规则的构成要件，[47]否则，法院将选择尊重董事的商业判断，即使该经营决定是个错误，而且也确实让公司因此遭受损失，董事也不会因此负赔偿责任。总体看来，美国薪酬司法审查现在有一种趋势：法院尽量用经营判断规则而不去否定董事的薪酬决定。究其原因，除了现实中并不存在得以精确衡量报酬是否适当的判断标准外，最主要的原因还是因为法院认为，报酬决定属于公司的内部经营决策事项，应尊重公司的自治权。法院受理案件之时为商业决定之事后，若允许事后诸葛，则任何先前的决定均有被否定的可能，以所谓 “千金难买早知道”的标准去要求董事显然过于苛刻。[48]因此，在美国，原告股东希望通过信义义务标准的适用推翻不合理薪酬的主张能否获得支持很大程度上取决于法官的自由裁量，不同的法官或不同的法院可能有不同的认定。Hall v. Staha一案便是代表。[49]

　　我国对高管薪酬司法审查适用信义义务标准似乎有一点值得庆幸，司法上没有确立经营判断规则，也就是说似乎法院可以直接适用信义义务标准去评判薪酬是否合理。但这其实是一种误解。对于国企高管薪酬规制来说，《公司法》关于信义义务的笼统规定尚不足以给法院提供一个明确的判断标准，最终的判断同样留给法官去自由裁量。笔者认为，在我国，由于当前国企高管薪酬的问题特别严重，最高人民法院有必要发布相关的司法解释，对信义义务的履行标准作出细化并要求法官在国企高管薪酬派生诉讼中发挥司法能动性，积极运用信义义务标准评判国企高管的薪酬是否合理，“当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。”[50]

　　四、结语

　　对非国企而言，由于高管薪酬同企业所有者的利益密切相关，所有者有充分的激励去降低其高管薪酬的不合理性。况且，即使有不合理性，也一般同国家和公众利益无涉。而不合理的国企高管薪酬则不仅损害企业的利益，也损害国家和公众的利益。作为世界上国有资产最多的社会主义国家，我国当前混乱的国企高管薪酬管理体制迫切需要进行改革。国家出资企业是一类特殊的主体，对其高管薪酬进行政策和行政手段的调整必不可少，但这不是唯一的，事实证明其效果也不良好，国企高管薪酬管理应当纳入法治的体系，法治也是潮流所趋。法律规制高管薪酬离不开最基本的两种形式：立法规制和司法审查。本文针对国企高管薪酬的特殊性来讨论这两种形式(尽管某些规制手段在很大程度上能同时适用于非国企高管薪酬的法律规制)，立法规制目标的实现取决于相关法律制度的完善，而司法审查的效果依赖于出资人代表派生诉讼和司法能动性的发挥。当然，我国国企高管薪酬问题的产生原因和背景复杂，虽然法律规制有助于这一问题地解决，但更彻底地解决还有赖于其他因素，如经济体制和政治体制改革的深入。有时，市场力量对于不合理国企高管薪酬的规制可能更为有效。




【作者简介】
蒋建湘，男，1965年生，中南大学党办主任，中南大学经济法学博士研究生。