个体工商户将营业执照“发包”给他人的行为认定问题

【关键词】个体工商户；营业执照；“发包”
【写作年份】2012年


【正文】

　　个体工商户这一经济形态主要是为适应我国特有的社会主义市场经济而存在的，立法对个体工商户设置的本意是鼓励自食其力的独立劳动者创业。然而在实际生活中，部分个体工商户通过将营业执照对外“发包”的形式赚取“承包费”，不但严重违反了国家法律、法规的强制性规定，同时破坏了社会主义正常的经济秩序，对“发包”行为的性质认定对理清各方当事人责任承担将产生重大的影响。

　　一、个体工商户的法律地位

　　《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户”。由此可见，个体工商户必须在法律规定和核准登记的经营范围内享有自主经营的权利，是被法律所承认的民事法律关系的主体。然而另一方面，虽然有些规模较大、甚至采取雇佣经营方式的个体工商户在外在表现上类似于企业法人，但是两者在本质上有所区别，主要为：1、个体工商户并不必然具有健全的组织机构；2、个体工商户没有设定法定的最低注册资本；3、个体工商户成员需负无限财产责任。作为民事法律关系的主体，其在生产经营活动中必然会和公民、法人等其他主体发生债权债务关系，因而考量民事主体是否具有独立性，主要是看其是否具有独立财产。在现实生活中，个体工商户成员一般将其生产所得的利益部分用于生产，部分用于个人或家庭消费，其财产不具有独立性，因而《民法通则》第29条规定了个体工商户的债务，“个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”个体工商户对债务的承担实际上是一种个人财产的无限清偿责任，其区别于法人的有限责任，应属于公民的范畴。

　　二、个体工商户的主要法律形式

　　现阶段，个体经营的情况非常复杂，主要包括以下三种形式：

　　1、个人经营，是指公民个人申请个体经营的法律形式。在个人经营中，个体劳动者是唯一所有人，也是唯一经营人，其可以自己的名义或字号的名义进行民事活动，亦可在法律范围内雇佣一定的人员经营，对其所得的收益具有完全的支配权，同时也对所负的债务承担无限责任。

　　2、家庭经营，是指两个或两个以上的家庭成员共同经营。公民在申请从事个体工商业时，应向工商行政管理机关说明是否属于家庭经营，以此来认定家庭成员是否为共同经营人。需要注意的是，这里应当区别于合伙的法律关系，对于“共同经营”的认定不是以家庭成员是否出资为标准，而是看其是否实际参与经营活动。当然实践生活中还存在登记时并未注明家庭经营，但家庭成员实际参与经营，或家庭成员利用工作之余参与经营活动并对经营决策起到重要作用等特殊情形的，如该成员具有从事个体经营的基本条件应认定为家庭经营，以家庭财产对个体工商户的债务承担清偿责任。

　　3、联合经营，主要是指个体工商户之间或个体工商户与法人之间共同经营的法律形式。前者属于《民法通则》中个人合伙的方式，后者基于个体工商户和法人之间的“合意”各取所需而产生的一种联合经营的方式，联营的各方不管所有制形式如何，必须对经营所负的债务承担无限连带责任。

　　三、个体工商户“发包”营业执照的形式及性质认定

　　随着商品经济的不断发展，个体经济在其发展的过程中出现了部分个体工商户在经济利益的驱使下，通过将营业执照“发包”给他人的形式收取“承包费”，广开牟利门路。这里所述的“发包”并非一个准确的法律术语，仅是当事人对一系列的行为而惯用流行的一种说法，其具体内涵主要包括个体工商户对其营业执照的转借、出卖和出租行为。1、转借营业执照行为，包括了个体工商户将其持有的营业执照经营期限中的所有权和使用权无偿提供给他人使用的转让行为和将其营业执照期限中的某一阶段的使用权无偿提供给他人使用的出借行为。2、出租营业执照行为，是个体工商户将营业执照某一阶段的使用权提供给承租人以换取经济利益的交易行为。3、出卖营业执照行为，是个体工商户将其所有的营业执照经营期限中的所有权和使用权完整的卖给他人以获取经济利益的交易行为。

　　个体工商户的营业执照是国家法律、法规授权工商行政管理机关核发的允许其在一定范围内进行经营活动的凭证，其实质是国家工商行政管理机关对个体工商户经营资质的审查和核准，未经核准登记的，任何人不得从事相关的工商业经营。国家行政管理局《对个体工商户转借营业执照认定处罚时引用法规问题的答复》以及《对<关于个体工商户可否由他人承包经营的请示>的答复》中明确了以委托、承包名义将营业执照提供给他人进行生产经营活动的，属违法行为。虽然2011年《个体工商户条例》及《个体工商户登记管理办法》正式公布并实施，同时废止了《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则，但是其立法本意与上述两份答复的内容是相契合的。当事人在合同中约定转让个体工商户营业执照的行为，实质上是对个体工商户所有权或使用权的转让，而这种资质上的凭证具有很强的人身依附性，上述“发包”行为因违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应被认定为违法行为，由此订立的合同无效。

　　《个体工商户条例》第21条及《个体工商户登记管理办法》第35条规定了出租、出借、转让营业执照的行为，应由登记机关责令改正，并处4000元以下的罚款。相比原来的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第14条，其剔除了对出卖营业执照行为的规定，同时将处罚的标准从5000元降到4000元。这主要是对转让、出借、出租、出卖这四种不同情形行为的违法及损害程度做出一定的区分。根据《个体工商条例》第10条规定：“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”，可以看出出卖营业执照的行为被绝对禁止，根据“举轻以明重”的原则，出卖人的营业执照将可能因其出卖行为被撤销注册登记或者吊销营业执照。

　　四、对“发包”行为的理性思考

　　（一）“发包”营业执照的原因

　　1、一般情况下，“承包者”可能不具备申领营业执照的条件。“发包方”可利用已经获得的资质和凭证坐享其成、不劳而获，而“承包方”在没有资质的条件下可通过“承包”的形式进行生产经营，从而实现经营收益。

　　2、个体工商户大量涌现，工商行政部门管理难以到位，而这种“发包”行为只要不产生纠纷诉至法院，基本上对双方而言都不会产生严重后果，因而很多人抱着侥幸的心态进行违法的“发包”和“承包”活动。

　　3、处罚较轻。“发包”营业执照是对国家法律、法规的违反，对国家正常经济秩序的破坏，上文所述中现行法律、法规对出租、出借、转让营业执照的行为仅要求责任改正并要求处4000元以下的处罚。这一数字相比较于很多个体工商户获利的数额而言可以说是微不足道，责令改正实际上也就流于了形式。

　　（二）“发包”营业执照的后果

　　根据上文所述，我国个体经营主要包括了个人经营、家庭经营和联合经营这三种方式。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第41条的规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”。一般的，当事人 “承包”个体工商户的营业执照就是为了在经营过程中获取一定的资质，以该个体工商户的字号对外经营。一旦这种经营活动与第三人发生经济纠纷时，按照上述意见的规定“承包人”不具备相应的主体资格，而作为诉讼当事人的“发包人”又并非经营活动的实际参与人，容易出现“发包人”“承包人”之间相互推诿责任的情况，从而对事实的查清、责任的落实都产生不利影响。对于这种情况，法院将根据“发包”行为的过错程度，“承包人”与第三人的纠纷的性质来综合认定双方应负的法律责任，这里并不排除“发包人”和“承包人”对第三人债务承担连带清偿责任的可能性。

　　（三）特殊情形处理

　　如当事人虽以承包、租赁等形式订立合同，将资产交由他人经营，但并未约定转让个体工商户的营业执照，且“承包人”在“承包合同”中又约定了投入一定的资金或实物，“发包人”只在盈利的情况下收取“承包费”，此种情形根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第46条的规定，在一定程度上就具备了合伙的特征。这种名为“承包”的合同实质上并非营业执照所有权或经营权的转让，也并不影响受让双方的正常经营，因而可认定合同有效，在发生纠纷时，法院应依据公平、诚信原则，根据合同的实际履行情况予以处理。




【作者简介】
杨婷，单位为江苏省扬州市江都区人民法院；李柏，单位为江苏省扬州市江都区人民法院。