给付障碍在韩国民法中的理论继受与发展——自历史与比较法的视野

【出处】《华东政法大学学报》2010年第6期
【写作年份】2010年


【正文】

　　长期以来，韩国民法之发展，与日本民法有着紧密联系。日本法则又是继受了外国法，其中主要是德国法。{1}此种关系，今日通常称之为“理论继受”(Theorienrezeption)。依笔者浅见，此种理论继受亦发生于给付障碍法之上。

　　就此而言，从比较法之角度即可有两种不同视角。彼特·希莱希特里姆（PeterSchlechtriem）从欧洲视角出发，在比较法上对给付障碍法在日本与韩国的发展进行了简短的评述：“亚洲的某些法律体系，比如《日本民法典》与《韩国民法典》，是渊源于或受惠于欧洲诸法典、法学作品的；这些法律体系虽然含有债务违反之一般条款，但在解释上却仍然受到欧洲法学理论的影响，因而它们似乎也是以违约的三种形态为其基础的，即给付不能、给付迟延、不良给付，并由各契约类型下出卖、制造或租赁标的物瑕疵的特殊规制为补充。”{2}不久前，北川善太郎（Kitagawa Zentaro）则从日本的视角出发，在比较法上对日本给付障碍法通过继受德国理论所作的续造，作出了下列评述：“《日本民法典》第425条规定了债务不履行的完整范畴，因此并未如《德国民法典》对债务不履行的规定那样含有漏洞（lacuna）；这一事实也促进了对三分说的继受。在二战前后的很长时间内，德国的三重构造论始终是日本民法学的通说。”{3}从这两段评述可知，日本、韩国民法在给付障碍领域与德国法有所不同，自始即未有法律漏洞；但在给付障碍法的基本观念上，却仍然采用了德国的体系。

　　对于德国旧民法典的法律漏洞，法律史家、比较法学者、教义学家至今尚未形成一致意见。{4}因为这些作品或者局限于该法律构造的一个方面，或者研究方法有所不同，换言之，依作者兴趣之不同，或者仅限于对现行实证法的解释或者纯为法史学或比较法上的考察。尤其是按照德国给付障碍法的历史研究，1900年《德国民法典》的立法者竟然忽略了一般责任条款，简直是对有着两千年古老历史的民法学的讽刺。韩国通过日本而对德国积极违约理论所作的继受，之所以成为问题，一方面是因为该法律漏洞在德国的存在尚未得到充分的澄清，另一方面则是因为《韩国民法典》根本不曾含有此种漏洞。

　　本文首先对《韩国民法典》债务不履行责任作一概述，然后探讨给付障碍方面的理论继受过程以及继受德国理论之必要性问题，最后则介绍韩国重构给付障碍法的尝试以及2004年韩国政府所提出的给付障碍法修正草案，并阐述民法学于此之任务。

　　一、《韩国民法典》中的不履行责任

　　（一）不履行作为《韩国民法典》中的基本概念与上位概念

　　“给付障碍”之概念可上溯至海因里希·斯道尔（Heinrich Stoll） 。{5}若是某一契约债务或法定债务未得到规定的或恰当的履行，即称之为给付障碍。

　　“给付障碍”之概念，虽然是德国民法学中通常的用语，但《韩国民法典》却并未使用这一概念。与《奥地利民法典》一样，{6}《韩国民法典》也使用了“不履行”（Nichterfullung）一词作为给付障碍法之法定基本概念与核心概念。“不履行”之概念，在狭义上是指债务人全然未作给付，包括给付不能与给付迟延；在广义上则既包括狭义上的不履行，也包括积极违约（die positive Vertragsverletzung），即所谓“不良履行”(Schlechterfullung)，因此是一切不履行形态的总称：(1)给付不能；(2)给付迟延；(3)包括不良给付在内的积极违约。{7}本文系于广义上使用不履行之概念。{8}

　　（二）不履行责任规定之概览

　　《韩国民法典》为不履行所生之责任规定了两种法律救济方法：损害赔偿与解约。但除此之外，尚有其他一些规定也是针对给付障碍的，从而与给付障碍法之论述亦不无相关。本文也将考察这些规定，也即关于物上瑕疵担保与侵权责任的规定。

　　1．因不履行所生之损害赔偿规定概览

　　《韩国民法典》“债权之效力”这一节始于第387条“履行之时点与债务人迟延”，随后是第388条“债务人对到期债务之利益之丧失”与第389条“债权的强制实现”；在第390条“不履行与损害赔偿”之后，紧接着是第391条关于履行辅助人之故意与过失的规定、第392条“债务人在迟延期间扩展之责任”、第393条“损害赔偿之范围”、第394条“损害赔偿之种类”以及第395条“迟延后拒绝给付之不履行损害赔偿”等规定。

　　《韩国民法典》第387条规定：“债之履行定有特定时点的，债务人自该时点起负迟延责任。债之履行定有不确定之时点的，债务人自知悉时点届至之时起，负迟延责任。债之履行时间未定的，债务人自所收的履行催告所确定的时点起，负迟延责任。”第390条规定：“债务人未依债之内容为给付的，债权人得要求损害赔偿。非因可归责于债务人之故意或过失而致给付不能的，除外。”第535条“自始不能：缔约过失”规定：“明知或应知给付不能之情事者，对他方负有赔偿信赖损害(Vertrauensschaden) 之义务。但损害赔偿之数额，不得超过积极利益。”第538条“可归责于债权人之给付不能”规定：“双务契约中一方所负之给付，因可归责于他方之事项而致给付不能的，债务人仍得请求对待给付。”

　　第390条含有不履行的两种事实构成，其前段规定了广义上不履行的事实构成，其后段“致给付不能”之用语则是指给付不能之事实构成；“非因可归责于债务人之故意或过失”之表述则规定了过错原则。第535条适用于自始不能之情形。第538条前段则规定，债务人所负之给付，因可归责于债权人之事由而致给付不能时，债务人仍有对待给付之请求权。

　　2．因不履行而解约之规定概览

　　《韩国民法典》将解约(Rucktritt)与终止（Kundigung）相区分，将前者规定于第544条以下。第544条“迟延与解约”规定：“一方未履行其债务的，另一方得指定恰当的履行期限催告之；在此期限内仍未履行的，债权人得解除契约。若债务人在指定期限前，向债权人表示将不履行债务的，则指定期限并非必要。”第545条规定定期行为（Fixgeschaft）之解约。第546条“给付不能与解约”规定：“给付因可归责于债务人之情事而致不能的，债权人得解除契约。”第548条“解约之效力”规定：“ 1．当事人一方行使解约权的，则任一方均对对方负有回复原状之义务。但不得有损于第三人之权利。2．上款情形应返还之金钱数目，自收到之时点起计收利息。”第549条“解约、终止与损害赔偿请求权”规定：“解约权或终止权之行使，不影响损害赔偿请求权。”

　　可见，第544条系规定因迟延而生之解约权。其后段明确规定了债务到期后债务人拒绝给付的，无须催告期间之设定即可行使解约权的要件。第546条则规定了因给付不能之解约权。《韩国民法典》亦认可解约权与损害赔偿请求权可累加并存（第549条）。于此，可以看出《韩国民法典》之解决方案是借鉴了德国旧民法典，但也在原则上进行了修正。

　　3．物上瑕疵担保责任之规定概览

　　于此部分，将介绍瑕疵担保法的三个规定。其中，依第580条，以及第575条关于权利瑕疵责任之规则亦相应适用于物上瑕疵。

　　第580条“出卖人之瑕疵担保责任”规定：“ 1．买卖标的物（Kaufsache）有隐藏之瑕疵的，得相应适用第575条第1款之规定。但买方明知或因过失而不知买卖标的物具有瑕疵的，除外。2．上款不适用于以强制执行方式出售之物。”第581条“种类物买卖下之瑕疵担保责任”规定：“ 1．若买卖之物系依种类而确定，且具有瑕疵，则相应适用第580条之规定。2．在上款情形，买方可不主张解约（Wandlung）或物上瑕疵之损害赔偿（Schadensersatz wegeneines Sachmangels）而要求提交无瑕疵之物。”第575条“买卖标的物上设有限制物权之负担时出卖人之瑕疵担保责任”规定：“1．若买方不知买卖标的物上存有地役权、留置权或质权，且契约之目的因此无法实现的，则有权解除契约。否则，其仅有权要求损害赔偿。”

　　4．侵权责任之规定概览

　　上文对《韩国民法典》给付障碍法相关规则作了一个概览；此外，尚须探讨关于侵权责任的一个规定，即第750条。该条规定：“因故意或过失以不法行为致他人损害者，负有赔偿因此所生损害之义务。”《韩国民法典》仅在这一个条文中就规定了侵权行为之事实构成。由此，该条文即具有侵权法一般条款之特征，其适用范围亦因此非常广泛。{9}

　　（三）债务不履行之事实构成及其法律后果

　　如上所述，在债务不履行责任之领域，《韩国民法典》系将第390条作为债务不履行情形之一般条款。换言之，第390条涵括了债务不履行之一切情形。但对于韩国给付障碍法之续造而言颇有兴味的是，通说认为债务不履行包括三种表现形式：给付不能、给付迟延和积极违约；而按照韩国之通说，积极违约不包括期前给付拒绝（die vorzeitige Erfullungsverweigerung），此点与德国的理论有所不同，颇值注意。对此，下文再行深人探讨。

　　1．给付不能

　　债务人不能为所负之给付的，即构成给付不能。于此，应区分客观不能与主观不能两种情形。但通说却并未区分客观不能与主观不能。以此，给付不能概念作为上位概念，包括主观不能与客观不能。《韩国民法典》区分了自始不能（第535条）与嗣后不能（第390条后段）。按第535条，在自始不能的情形下，若债务人明知或应知不能之事实，对债权人负有赔偿信赖损害（消极利益）之义务，但损害赔偿请求权不得高于履行利益（积极利益）。若给付不能系因不可归责于债务人之情事所致，则债务人免于损害赔偿义务（第390条后段）。但债务人若是无法证明其对给付不能并无过错，则仍须对债权人负有损害赔偿义务。构成嗣后给付不能的，原给付请求权即转化为损害赔偿请求权，即所谓“变形”。{10}

　　2．给付迟延

　　《韩国民法典》亦规定了债务人迟延，作为债务不履行之另一种情形。依第387条第1款，若给付依日历而定有某一时间，债务人到期后仍未给付的，则陷于迟延。若给付未依日历确定时间，则债务人因债权人之催告，方陷于迟延（第387条第2款）。

　　就迟延之法律后果而言，可区分两种情形。《韩国民法典》在第392条“迟延情形下与履行并存之迟延损害赔偿”与第395条“迟延与替代履行之损害赔偿”中规定了给付迟延之法律后果。依第392条，债权人仍有权请求原给付，除此之外尚可请求赔偿因迟延所生之损害，即迟延损害（Verzogerungsschaden）。相反，若是债权人对于契约之清结再无利益可言，则依第395条，债权人丧失原给付请求权，并得请求因不履行之损害赔偿。此时，原给付请求权即为不履行之损害赔偿请求权所代替。就因迟延而解约而言，若是发生迟延后，债权人催告债务人履行所允诺之给付的，则债权人得依第544条解除契约。

　　3．积极违约或积极侵害债权

　　（1）概念

　　《韩国民法典》并未使用“积极违约”之概念。但积极违约之理论却为韩国民法学所熟知；与积极违约之概念相比，在文献中，则更常使用“不良履行”（Schlechterfullung）之概念。积极违约作为仅揭示共同特征的总称，系债务不履行之“从属性”情形，仅能适用于不构成给付不能与给付迟延的情形。因此，尚须区分其不同的责任事实构成与各种情形。具体则包括不良给付、{11}违反附随义务{12}（包括保护义{13}）以及分期付款契约下各期给付之瑕疵等。与德国之学说不同，不当拒绝履行作为契约忠实义务之违反，按照韩国之通说却不属于积极违约，而是或视为不履行责任之独立类型，或作为债务人迟延之下位类型。

　　（2）法律后果

　　积极违约具有不同的法律后果。其法律后果，首先即是损害赔偿义务。不良给付系针对主给付义务。若是未恰当提供所负之给付，亦未能补救履行（nacherfullung）的，则所生并非迟延损害，债权人仅得请求替代履行之损害赔偿。此时，不良给付损害了债权人的给付利益。但多数情形下，不良给付并非损害给付利益，而是损害债权人之保护利益。若债务人给付之瑕疵，不仅导致不良给付本身所含之损害，而且还导致债权人法益之进一步损害，则称之为附随损害（Begleitschaden）。此种损害赔偿请求权之法律基础即为第390条。但不良给付情形下，与给付并存之迟延损害赔偿请求权，则以第392条为基础。

　　除损害赔偿请求权之外，债权人于不良给付情形尚有解约权，比如债权人对于契约履行之利益，因不良给付（义务违反）而不复存在的，或因他方之违约，要求守约方继续恪守契约过于严苛的。依通说，因不良给付而解约之法律基础为第544条“迟延与解约”，因此，不良给付下之解约权是通过类推才成立的。因为《韩国民法典》对解约并未规定一般条款，亦并未明确规定因不良给付所生之解约权。

　　对于持续供应契约，尚有一个特殊问题：即各期给付之瑕疵，是否同时构成契约整体之积极违约，从而买方得依第390条请求因未来各期给付之不履行所生之损害赔偿，并且“无溯及力地”（ex nunc）解除契约（第544、550条终止）。通说认为，各期之供应，亦可构成积极违约。但其前提则是须有严重违约行为，从而要求继续恪守契约显属过于严苛的。

　　4．债务人不当拒绝履行（unberechtigte Erfullungsverweigerung）

　　（1）“漏洞”？

　　《韩国民法典》于第544条后段规定了陷于迟延之债务人拒绝履行的情形。立法者作此规定之原意，不难从该条之标题“迟延与解约”推知。但给付拒绝是否属于积极违约之一种情形，抑或属于广义债务不履行之独立类型或债务人迟延之一种情形，则在文献中多有争议。20世纪90年代以来，文献开始注意到给付拒绝问题。在此之前的文献中，法律理论在处理给付障碍时，根本未考虑给付拒绝的情形。

　　《韩国民法典》仅规制了迟延后拒绝履行时的解约权，债权人此时得未经指定期间即行解约，而无须回溯至积极违约。但《韩国民法典》并未为此明确规定其他救济方式，尤其是并未规定损害赔偿请求权。由此，《韩国民法典》中即产生了一个漏洞。为填补这一漏洞，则须基于积极违约理论，类推适用第390条。

　　至于债务人在迟延前拒绝履行的情形，《韩国民法典》亦未进行规定，甚至亦未规定债权人之解约权。为此，须借助于积极违约理论，类推适用第544条后段。

　　（2）法律后果

　　在期后拒绝履行之情形，债权人具有选择权，其得依旧要求履行。选择权之行使须经表示，或者未经指定期间而解约并请求替代履行之损害赔偿，或者要求补为履行并赔偿迟延损害。前者适用第544条后段与第390条，后者适用第392条，而非第390条。

　　在期前拒绝履行之情形，债权人享有第395条之救济。其得等待履行直至到期，再主张替代履行之损害赔偿，因为制定法并未强迫债权人无条件选择替代给付之损害赔偿。

　　（四）债务不履行责任一般规则与不良给付责任其他特殊规则之关系

　　1. 《韩国民法典》第390条债务不履行之规定与瑕疵担保特殊规则之关系

　　（1）物上瑕疵担保责任之规定

　　在某些契约类型中，债务人虽已向债权人为所负之给付，但给付标的物之性状不合契约的情形，《韩国民法典》规定了一种特殊的法律构造（Rechtsfigur）。此种给付障碍不得依债务不履行之一般规则（第390条）处理，债务不履行之一般规则亦未充分考虑到某些契约类型中的利益状况（Interessenlage）。因此，《韩国民法典》在第580条以下，将作为无过错责任的物上瑕疵担保责任作为法定给付障碍之特殊类型进行了规制。

　　于此，兹以买卖契约中的物上瑕疵担保责任为例。第580条规制了特定物买卖中的物上瑕疵担保责任，并相应地适用于第581条（该条系规制种类物买卖中的物上瑕疵担保责任）。依第580条，在提交之物具有瑕疵时，卖方具有两种救济方式：损害赔偿与解约(Wandlung，即《韩国民法典》中之Rucktritt)。因物上瑕疵而享有的救济，原则上为损害赔偿，而非解约。仅在物上瑕疵使买方无法实现契约目的时，方允许解除买卖契约。

　　《韩国民法典》虽未在第580条明确规定减价权（Minderung），但判例与民法学说长期以来均认为，买方得向卖方主张将约定买价降低至瑕疵标的物之现实价值。如有必要，减价应经估价（Schatzung）为之。在种类物买卖情形，《韩国民法典》的规定与特定物买卖有所不同，买方主张损害赔偿（减价）与解约的，则不得请求卖方提交无瑕疵之物（第581条第2款）。

　　（2）第390条与第580条以下（瑕疵担保责任之特殊规定）之关系

　　所提交的买卖标的物有瑕疵的，若买方尚因此而受有损害，则除上述瑕疵担保权之外，买方尚得诉诸于第390条。以此便发生了如下问题：出卖人的一般过错责任（第390条）与基于第580条以下的瑕疵担保责任，具有何种关系？对于物上瑕疵担保责任与不履行责任之间的关系，韩国法学界长期以来争论不休，{14}至今尚未有圆满之解答。

　　与此同时，法律理论亦认为，若是出卖人在契约缔结后，对标的物之瑕疵具有过错，或在种类物买卖情形，因过错而选择了瑕疵标的物，则应对买受人负责。此时，通常认为，出卖人责任之基础为债务不履行理论（第390条）。因为对于所提交之买卖标的物具有瑕疵的情形，第580条以下关于瑕疵担保责任之规定，并非总是充分的。出卖人因第390条之一般过错责任，与基于第580条以下之责任则发生竞合。解决此种竞合，有两种可能的方案：一是维持瑕疵担保责任规则之优先性；二是在适用物上瑕疵担保责任时，仅在有限情形允许一并适用出卖人的一般过错责任（第390条）。

　　文献中，大多对第二种解决方案持保留意见。但近期以来，判例{15}与文献{16}开始认为，出卖人过错责任（第390条）与瑕疵担保责任（第580条以下）之间总体上存在竞合。这主要是基于这么一种考虑：瑕疵担保责任不以出卖人之过错为前提，且罹于6个月的短期诉讼时效，因此从中无法推出其具有遏制第390条一般过错责任之效力。

　　2.《韩国民法典》第390条与针对保护义务违反的侵权法之关系

　　“无害于他人”(neminem laedere)之普遍律令，虽先于契约之缔结而存在，但从任何债务关系之中，均可依诚实信用推导出分别针对契约当事人之人格或财产的、特殊且各不相同的保护义务（Schutzpfilchten）或照管义务（Fursorgepflichten）。今日认为，保护义务关系并存于给付关系之外，此种保护义务关系既包括作为一般法律义务而存在的义务，也包括用以确保契约目的或避免一般财产损失的行为义务。若在缔约谈判中违反了保护义务，则受害人之请求权系以缔约过失（culpa in contrahendo）而非积极违约之理论为其基础。就其与积极违约之关系而言，则有这么一个问题：债务人不得损害契约相对方法益的保护义务是否可普遍作为不良给付之一种情形？将保护义务认许为基于保护关系之普遍义务，尤其是在其与缔约过失及积极违约之关系上，在韩国民法理论中久有争论，至今尚未求得满意之解答。此一争论，主要针对第750条以下（关于侵权法之规定）。因为《韩国民法典》与《德国民法典》不同，将侵权行为之要件规定在一个统一的条文之中（第750条），而这又使这一条文具有了侵权法一般条款之特征。{17}自第750条一看便知《韩国民法典》在侵权法领域，不像德国侵权法那样，并无保护之漏洞。除此之外，有人基于第750条认为，缔约谈判时或不良给付时悖于保护义务，亦可成立侵权责任。但迄今为止，仍属少数之说。

　　二、德国“积极违约”理论对韩国给付障碍法发展的影响

　　（一）理论继受作为被继受法之吸收同化

　　理论继受被认为是对被继受法的吸收同化，或者是将被继受之外国法调适于本国法。{18}按卡纳里斯（Canaris）之观点，理论继受之现象作为一种独立的法律问题，系由北川所“发现”。{19}所谓理论继受，可以认为是“法律家通过仅将外国法学作为其指针，对现行法进行—即使并非完全、至少在某些重要之点上不同于其规范整体的—重构与改造”。{20}易言之，即他国法所发展出的理论为本国法所接受，以此使外国法为本国所有，却并未以偏离本国法规范结构之方式来改造本国法。{21}

　　（二）韩国通过日本对德国法的“间接”继受

　　继受之发生，可以是不平衡的、部分的，也可以是自愿的或被迫的。对于韩国而言，则属于后者。{22}因为在《韩国民法典》生效之前，尤其是在1912年颁布的日本民法典实施法令之后，《日本民法典》即直接适用于韩国，{23}而且韩国的法律家亦是以日本法受训。《韩国民法典》生效之后，民法学之掌控者或因日本法在法院实践中的适用，或因在比较法研究性质的法律理论与教科书中参引日本法，而与日本法有着紧密联系，以此，韩国民法学亦一直处于德国民法教义学的影响之下。在此意义上，德国民法教义学在韩国的继受过程，可以称之为主要是通过日本民法学的“间接”继受。

　　（三）债务不履行“三分体系”在日本的发展

　　韩国民法是在与日本民法学的联系中发展起来的。此点亦适用于韩国给付障碍法之发展。若要探讨《韩国民法典》给付障碍法的发展，须先简短回顾一下德国教义学在日本民法中的继受过程。尤其是就给付障碍法在日本的续造而言，对积极违约理论作一概览，是饶有兴味的。按日本之通说，广义上的债务不履行作为责任事实构成，表现为三种形态：给付不能、给付迟延和积极违约。将债务不履行依此分为三种形态，即称之为“三分体系”。

　　《日本民法典》在第415条中规定了债务不履行之损害赔偿责任。该条规定：“债务人未依债之内容为给付的，债权人得请求损害赔偿。给付因可归责于债务人之事由而致不能的，亦同。”{24}日本的理论将该条视为债务不履行责任之一般条款。自该条一看便知，说债务不履行只能包括上述三种情形，并无充分理由。因为除给付不能和给付迟延之外，第415条亦可包括债务不履行之其他情形。尽管如此，债务不履行之三分体系，已久为日本之通说。此种三分体系无疑是基于对德国积极违约理论之继受。{25}赫尔曼·萨穆埃尔·史韬伯（Hermann Samuel Staub）的《积极违约及其法律后果》于1902年出版。四年之后，岗松（Okamatsu）即介绍了该书以及德国民法学中关于积极违约之论据。{26}虽然《日本民法典》就此而言，未有需借助积极违约理论填补之漏洞，但积极违约理论在日本法理论中之传播仍极为迅猛。{27}而事实上，所继受的这一理论与《日本民法典》的规范结构全然不同。

　　（四）《韩国民法典》之漏洞何在—是否有“继受之必要”

　　积极违约在其母国（德国）之发展原因在于，《德国民法典》就积极违约之责任含有所谓漏洞。因该理论之始作俑者及其拥趸之理论，均将德国旧民法典第276条仅作为过错之定义规范，但立法者之原意，则是将之作为债务不履行责任之-般规范，亦可适用于给付不能与给付迟延之外的债务不履行诸种情形。{28}

　　韩国继受积极违约理论之必要性，其前提在于《韩国民法典》犹如《德国民法典》那样，在给付不能、给付迟延之外的债务不履行责任之规制上含有漏洞。

　　由立法资料可知，立法者系将《韩国民法典》第390条与《日本民法典》第415条等量齐观，{29}从而亦是将之视为广义债务不履行责任之一般条款。以此即可认为，就作为债务不履行法律救济的责任事实构成与损害赔偿而言，《韩国民法典》虽然并未含有漏洞，但韩国法律理论在解释第390条时，却继受了德国的积极违约责任。

　　但就作为债务不履行之法律救济的解约权而言，《韩国民法典》则含有法律漏洞。因为《韩国民法典》仅对给付不能和给付迟延规定了解约权。易言之，《韩国民法典》对于广义债务不履行情形下之解约权，并未规定一般条款。为填补这一漏洞，法律理论不妨以积极违约理论资解释之用。

　　就此而言，德国积极违约理论在韩国的继受对于漏洞之填补可谓不可或缺，从而亦可视为被继受法之成功续造。

　　（五）“积极违约理论”在韩国之变形—给付拒绝

　　韩国民法学继受了德国的积极违约理论，但却是在不同于德国的意义上。此种在韩国非常罕见的被继受法律理论之续造，在积极违约案型之划分上—尤其是在给付拒绝之情形—显现得十分清晰。按照史韬伯的观点，期前或期后给付拒绝，构成了积极违约之重要情形。但与德国理论有所不同，给付拒绝究竟是广义债务不履行之独立情形，抑或属于债务人迟延之下属情形，这一问题在韩国至今争论不绝。但从未有人试图将给付拒绝作为积极违约之一种情形。韩国民法学在给付拒绝上所处之境地，是德国民法学所不理解的。这就产生了一个问题：积极违约在韩国发生的此种令人惊异的变形原因何在？其实，这与德国法律教义学在日本的继受过程不无干系。如上所述，岗松首次在日本介绍了积极违约理论，他认为积极违约仅仅是指“不良给付”这种情形，从而将给付拒绝与违反不作为义务之情形，排除于积极违约之外。岗松的此种观点对给付障碍法的续造发生了极大的影响。{30}岗松与石坂（Ishizaka）的观点为鸠山（Hatoyama）所发展，然后自1940年起，因我妻（Wagatsuma）而成为通说。{31}通过以“不良给付”之概念代替积极违约，给付拒绝之情形完全消失于日本民法学之视野中。换言之，虽然日本最高法院仍须就给付拒绝之情形作出裁判，但积极违约理论中的给付拒绝却被切割去了。{32}

　　积极违约理论通过日本民法学所发生的变形，对韩国给付障碍法的发展产生了影响。因为日本的民法教义学，连同积极违约理论在内，都通过比较法上的研究，为韩国民法学化为己有。从《韩国民法典》的立法资料亦可得知，在民法典立法过程中，立法者亦倾向于使用“不良给付”概念，而非积极违约概念。{33}自20世纪90年代起，韩国民法学才开始小心翼翼地论述给付拒绝问题，因此就发生了这么一些问题：给付拒绝—无论是作为债务不履行之独立情形，还是作为迟延之下位情形—究竟为何，应如何理解？对于期前给付拒绝的问题，可以认为，债权人因第544条后段之类推适用而享有解约权，因为《韩国民法典》并未规定发生迟延前之给付拒绝问题。这也是将期前给付拒绝作为积极违约一种情形之理由。至于给付拒绝是否可归类于积极违约之案型中，则至今尚未有文献论及。

　　三、给付障碍法体系重构与改革之尝试

　　（一）债务不履行理论构建之尝试

　　随着时间的流逝，债务不履行的三分体系，既赢得了占大多数的拥趸，亦产生了反对者。但无论是拥趸，还是反对者，都认为第390条是广义债务不履行责任之一般条款。

　　但反对者认为，在民法教义学中采纳积极违约理论会导致严重的不利后果，也即对第390条的含义会理解过窄，以此，尽管对于债务不履行之责任事实构成《韩国民法典》并未含有漏洞，但债务不履行仍被局限于上述三种情形。为此，反对者试图对债务不履行之具体情形作重新分类。换言之，反对者认为，债务不履行的具体情形不限于给付不能、给付迟延与积极违约这三种情形。他们所提出的模式是一种债务不履行的“开放”体系。{34}

　　此种理论将债务不履行的具体情形分为主给付义务之违反、从（附随）义务之违反两种情形。其强调，《韩国民法典》并未含有漏洞，将来可以放弃积极违约理论，因为积极违约理论与《韩国民法典》（尤其是第390条）不相契合。

　　（二）《韩国民法典》改革与给付障碍法政府草案之尝试

　　韩国于1999年决定对《韩国民法典》进行改革，并成立了由十三人（起初为十人）组成的改革委员会。该委员会受命在2000年（司法部本来规定为2001年）前起草韩国民法典修正草案。2004年6月，委员会完成了草案的起草。司法部于2004年10月将政府草案提交给议会。{35}其中，给付障碍法亦属于修正之对象。在对给付障碍法作仔细考察之后，委员会决定，第390条作为广义债务不履行统一事实构成方面的一般条款应予维持，而关于解约权的规定（比如第544条关于债务人迟延情形下之解约权、第545条关于定期行为下之解约权、第546条在给付不能情形下之解约权）则应予废除。对于现行《韩国民法典》中关于解约之规定，委员会提出了新的建议，关于解约权的新规定由三个条文（第544-2条、第544-3条、第544-4条）组成。下文先对第544-2条进行探讨。

　　第544-2条“因债务不履行而解约”规定：“ 1．债务人未依债之内容为给付的，他方得指定恰当期间要求债务人履行；债务人未在该期间内履行的，他方得解除契约。但债务人之不履行，系非因可归责于债务人之故意或过失所致的，除外。2．在下列情形，债权人得未经催告与指定期间而解除契约：(1)给付已为不能的；(2)债务人显然将不会提供给付的；(3)因给付未在确定时间内为之，危及契约目的之实现的。”{36}

　　就瑕疵担保权而言，律师协会建议将瑕疵担保法整合进一般的给付障碍法。但委员会并未采纳该建议，因为委员会认为将瑕疵担保整合进一般的给付障碍法是学术将来之任务。

　　至今为止，政府草案尚未在议会进行讨论。不久以前，司法部与民法学会重新开始《韩国民法典》的修正工作。其第一步是于2008年6月19至20日召开了一个学术会议，会上邀请了前修正委员会的所有成员与修正的反对者参加。至于现行修正工作系此前工作之延续抑或是另起炉灶，则尚未明确。无论如何，今日之修正工作必定是以前任政府之修正草案为基础的。

　　四、结论—韩国民法学之任务

　　本文的论述，首先回顾了《韩国民法典》生效之前的法律状态。因为依笔者愚见，除逻辑阐释与体系阐释外，历史解释亦为现行《韩国民法典》之解释所不可或缺。就《韩国民法典》之历史解释而言，尤其重要的是，由于《韩国民法典》与《日本民法典》的历史关联，只有始终参照日本法之法律现状，才能彻底理解法律文本之完整意义。为此，首先须探究日本民法教义学是如何继受外国（包括德国）法理论的，然后再研究外国法理论在日本与韩国的继受，对于本土法之解释是否必要。在韩国民法理论对德国积极违约理论的继受方面，德国理论对于《韩国民法典》之解释是否确实必要（如为必要，则于何种程度上为必要）的问题，尚未能有令人满意之答复。

　　综上可知，在与德国法的比较研究中，无视制定法规范之不同而径自采用德国法理论，至今仍是常见的现象。因此，对于将韩国民法的体系构造建立于德国民法教义学之上的做法，也往往有些合理的质疑。研究韩国法的学者往往紧随德国法上的最新理论动态，但即使是这样一种研究风格，也不无可质疑之处。就德国法而言，比较法的研究至今仍然仅仅是法律教义学之侍女。与外国法的比较研究，以对于被比较国法律史的知识为前提。在2002年债法改革之前，仍有人认为，第276条可视为债务不履行过错责任之原则规范，因此《德国民法典》就此并无漏洞。{37}在研究历史问题的一些给付障碍法著作中亦持同一见解。{38}

　　事实上，斯道尔{39}和希摩相(Himmelschein){40}反对积极违约理论的观点，至今尚未为韩国民法学所知。直到1990年，韩国民法学界才有人认为，积极违约理论对于《韩国民法典》的解释不再是必不可少的，因为韩国的法律现状与德国有所不同。

　　卡纳里斯和梅迪库斯（Medicus）就债法改革后的积极违约作出了评价。卡纳里斯指出，“幸运的是，积极违约现已消失不见”；{41}梅迪库斯则认为，积极违约之法律构造已经因债法改革而丧失了其存在的正当性，因此不应再适用于新法。{42}若是愿意倾听他们的评价，则可知在给付障碍法之框架内，对积极违约在韩国民法学之命运问题作出回答，是韩国民法学的任务。

　　在对德国给付障碍法作比较研究时，我们不仅要始终关注“义务违反”(Pflichtverletzung)之概念，而且还要关注债务不履行之概念。因为在债法改革后，《德国民法典》同时使用了这两个概念，尤其是在违约金约定（第340、341条）与抗辩权（第320、363条）之规定上。

　　至于债法为何采纳《德国民法典》此前未包含的义务违反之概念，将来是否必然要统一《德国民法典》的用语（Begrifflichkeit），即使这两个概念并无内容上的区别，韩国民法学也必须予以考虑。因为《韩国民法典》系将债务不履行作为给付障碍法之核心概念。

　　如果要探究德国私法史对于韩国的比较法研究具有何种意义，那么下列问题对于韩国而言也是饶有兴味的：就德国积极违约的产生历史而言，从制度史的观点来看，史韬伯究竟是“发现者”还是“误导者”？{43}

　　若不了解过去，则无法把握今日！笔者认为，韩国民法学不应再盲目追随德国民法学之最新研究动态，而是应当认识到德国民法学也具有其历史，在其历史进程中也经常会出现诸多谬误。就此而言，“私法之历史比较研究”对于韩国与德国私法的比较研究将会更为重要。




【作者简介】
成升铉，单位为韩国全南大学。金可可，单位为华东政法大学。


【参考文献】
{1}Kitagawa, Japanese Civil Law and German Law，in: Kitagawa/Riesenhuber（eds.），The Identity of German and Japanese Civil Law in Comparative Perspectives（Die Idenutat des deutschen und des japanischen Zivilrechts in vergleichender Betrachtung），Berlin 2007，S. 19 f.；Oka, Einige Bemerkungen uber den Einfluss des deutschen Rechts bei der Entstehung des Entwurfs zum japanischen BGB und bei seiner Beratung, in: Festschrift fur Schlechtriem, Tubingen 2003，141-154.
{2}Jones/Schlechtnem, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. VII, Chapter 15 Breach of Contract, 1999,pp. 15-137.
{3}Kitagawa（Fn. 1），Japanese Civil Law and German law, S.22-23.
{4}Ruckert, Leistungsstorungen und Juristenideologien heute und gestern, in: Informatik- Wirtschaft-Becht Regulierung in der Wissenschaft: Festschrift fur Wolfgang Kilian zum 65. Geburtstag, Baden-Baden 2004，S.722.
{5}Stoll, Die Lehre von den Leistungsstorungen. Denkschrift des Ausschusses fur Personen＝，Vereins＝undSchuldrecht, Tubingen 1936.
{6}Hierzu vgl. Reischauer, Leistungsstorungsrecht des ABGB im Vergleich zu dem des BGB mit einem Blick auf das UN-Kaufrecht, in: Festschrift fur Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tubingen 2001，345 ff.
{7}关于缔约过失，可以认为，其并不属于给付障碍问题。因为在缔约过失情形，其核心是另一个问题，也即在缔约预备阶段债法上特定义务的发生问题，而在给付障碍法上，则主要是基于现存债务关系而发生的给付义务不履行之后果问题。本文仅论述《韩国民法典》中的给付障碍法，缔约过失并非本文论述之对象。对此亦参见Huber,Leistungsstorungen, in: Gutachten und Vorschlage zur Uberarbeitung des Schuldrechts, Bd. I, 1981，742 ff。
{8}Hierzu vgl. Schermaier, in: Schmoeckel/Ruckert/Zimmennann, Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II Schuldrecht: Allgemeiner Teil 1. Teilband (Tubingen 2007)，Vor § 275，Rn.3 ff.
{9}Hierzu vgl. Jae-Hyung Kim, Der Schutz des Personlichkeitsrechts im koreanischen Zivilrecht, ZvglRWiss 101(2002)，234 ff.
{10}Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen romischen Rechts, Zweyter Band（Berlin 1853），§ 51，S.1.
{11}OGH（Oberster Gerichtshof in Korea）2002 DA 35676（Urteilsbezeichnung），22. Juli 2002（Urteilsdatum）：der Fall der Schlechtleistung der Klimaanlage und der daraus entstandenen Begleitschaden.
{12}OGH 95 DA 56095, 12. April 1996: der Fall der Aufklarungspflichtverletzung gegenuber dem Patient und dessen gesetzlichen Vertreter.
{13}OGH 96 DA 47302, 10. Oktober 1997: der Fall der Schutzpflichtverletzung gegenuber Gasten wegen eines Brandes im Gasthof.
{14}Zur Lehre in Japan, vgl. Isomura, Sachmangelhaftung und Nichterfullung im japanischen Recht, in: Wege zum japanischen Recht, Festschrift fur Kitagawa Zentaro, Berlin 1992，395 ff.
{15}OGH 2002 DA 51586, 22. Juli 2004.
{16}Yang Chang Soo, Einfuhrung in das Zivilrecht, Seoul 2008，S. 272; Song Duk Soo, Die Gesamtedarstellung des Zivilrechts（Minbubhakgangwue），Seoul 2008, S. 1139 D-261；Ji Won Lim, Die Gesamtedarstellung des Zivilrechts（Minbub-hakgangwue），Seoul 2008，S.12845-130.
{17}Hierzu vgl. Jae-Hyung Kim（Fn. 10），234 ff.
{18}Kitagawa, Rezeption und Fortbildung des europaischen Zivilrechts in Japan, Arbeiten zur Rechtsvergleichung Bd. 45，Frankfurt a. M. 1970, S. 21. Zur Assimilation und der Einteilung in positive und negative Assimilation, vgl, Schwarz, Rezeption und Assimilation auslgndischer Rechte, in: Thieme/Wieacker, Rechtsgeschichte und Gegenwart, Karlsruhe 1960, 153 ff.
{19}Canaria, Theorienrezeption und Theorienstruktur, in: Wege zum japanischen Becht, Festschrift fur Kitagawa Zentaro,Berlin 1992. S.59.
{20}Kitagawa（Fn.19），S. 67. In Bezug auf die Theorienrezeption des deutschen und franzosischen Zivilrechts durch die japanische Zivilrechtswissenschaft, vgl. Kitagawa（Fn. 1），32 f.
{21}Canaris（Fn. 20），S.59-60.
{22}Leser, Die Wirkungen des BGB im Ausland. Ein Beitrag zur Rechtsvergleichung, in: Eisenhardt（Hg.），100 JahreBGB, Juristische Zeitgeschichte, Kleine Reihe, Bd. 1，Baden-Baden 2001，49 f.
{23}Zur Ausfuhrung vgl. Cho Kyu-Chang, Koreanisches Zivilrecht und deutsches burgerliches Recht, in: Rehbinder/Sonn （Hg.），Zur Rezeption des deutschen Rechts in Korea, Baden-Baden 1990, 59 ff.
{24}Kitagawa (Fn.19)，S.36.
{25}Kitagawa（Fn.1）．S.22.
{26}Okamatsu, lwayuru sekkyokuteki saiken shingai o ronzu (Uber die sog. Positlven Forderungsvertragsverletzungen)，Hogaku shinpo, Bd. 16（1906），Nr. 2, 57 ff.
{27}Kitagawa（Fn. 19），Rezeption und Fortbildung, S. 70.
{28}Hierzu vgl. Seong, Der Begriff der nicht gehorigen Erfullung aus dogmengeschichtlicher und rechtsvergleichender Sicht,S. 245 ff；Huber, Leistungsstorungen, Bd. I, Tubingen 1999，78 ff; HKK/Schermaier, § § 276-278, Rn. 76 und 80 f.
{29}Protokolle zum Koreanischen BGB (Minbupansimyeurok)，Bd. I (Sangkwon)，Seoul 1957, S.233.
{30}Kitagawa（Fn. 1），18 ff.
{31}Igarashi Kiyoshi, Fukanzenriko·Sekkyokuteki saiken shingai (Schlecherfullung und die positive Forderungsverletzung)，Hogaku Seminar (Juristisches Seminar)，vol. 25 (1981)，S. 38; Kitagawa, in: Okuda (Hg.)，Chushaku Minpo 10 (Kommentar zum Japanischen BGB, Bd. 10)，§ 415, 1987, 356 f.；Shiomi, Saimu furiko·Keiyaku Sekinin Ronshi (Nichterfullung und die Geschichte der Vertragshaftung)，in: Hirai/Mitsumoto（Hg.），Nihon Minpo Gakushi·Kakuron (Theoriengeschichte des Japanischen Zivilrechts und Besonderer Teil),Shinsansha 1997,187 ff.
{32}Minroku（Sammlung der Rechtsprechung），Bd. 20, S. 999, Bd. 23，S. 1753，Bd. 26, S. 1819 und Minshuu(Sammlung der Rechtsprechung)，Bd. 20-3，S. 468. Zur Rechtslehre uber die Erfullungsverweigerung vor dem 2. Weltkrieg in Japan, vgl. Kawazoe, Saimu no Rikou Kyozetsu (Erfullungsverweigerung)，Hosokaizassi, Bd. 10, Nr. 2, 1 ff. und Nr. 3，27 ff.，wo er die Entscheidungen des Reichsgerichts uber die Erfullungsverweigerung（RGZ Bd. 51，349 f.，Bd. 52, 150 f.，Bd. 57，105f. und Bd. 67，313 usw.）zitiert. Zur Entwicklung der Rechtslehre nach dem 2. Weltkrieg, Kitagawa（Fn. 32），356 f.
{33}Jeong Yeu Wha, Chaekwonchongron (Allgemeiner Teil des Schuldrechts)，1953，S.91-94.
{34}Kwack Yoon-Chick/Yang Chang Soo, Minbopchuhae IX (Kommentar zum ZGB, Bd. 9)，§ 390, Seoul 1995, 224 ff.
{35}Justizministerium, Materialien fur die Reform des ZGB. Seoul 2004，1 ff.
{36}Justizministerium (Fn. 37)，782 ff.
{37}Huber(Fn. 29)，78 ff.
{38}Ruckert(Fn. 4)，722 ff.；Wieacker(Fn.5)，S.519; Mitteis/Lieberich (Fn.5)，S. 145 f.；Kroeschell（Fn. 5），21 f.：Glockner(Fn.5)．765 ff.
{39}Stoll, Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung, AcP 136（1932），257 ff.
{40}Himmelschein, Erfullungszwang und Lehre von den positiven Vertragsverletzungen, AcP 135（1932），255 ff.；ders.，Zur Frage der Haftung fur fehlerhafte Leistung, AcP 158(1959/60)，273 ff.
{41}Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002，Munchen 2002，XVI.
{42}Medicus, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 13. Aufl.(Munchen 2002)，Rn. 511-520.
{43}Hermann, Mehr Lotse als Entdecker, in： Anwalt-Kommentator-，，ntdecker“. Festschrift fur Hermann Staub zum 150. Geburtstag am 21. Marz 2006, Berlin 2006, 25 ff.；Schermaier,,, Dem Deutschen thut das Studium der Romer noth…“，JZ 2006, 335 f.；HKK/Schermaier, Vor § 275，Rn. 84 ff.；Jansen,， ,Tief ist der Brunnen der Vergangenheit“，ZNR 2005，210;Wilhelm, Die Pflichtverletzung nach dem neuen Schuldrecht, JZ 2004，1060.