董舒婷辩护词

辩 护 词
审判长、审判员：
受妨害公务一案被告人董舒婷亲属委托，并受广东威戈律师事务所指派，我们作为董舒婷的辩护人今天依法出庭为董舒婷辩护。
通过庭前的调查了解，尤其是通过参加审判长主持下进行的法庭调查，辩护人对本案事实有了更全面的了解。我们认为，公诉机关指控被告人董舒婷犯妨害公务罪不能成立。具体理由如下：
一、 公诉机关对本案案件的部分事实没有认识清楚。有以下四个关键问题存在疑问：
1、 与被告人董舒婷有接触的城管队员有几个，是哪些人？
2、 城管队员是否将被告人董舒婷推到在地？
3、 被告人董舒婷当时手里拿的到底是扫把还是其他的东西？（莫华智说是“扫帚”、刘敏健说是“扫把”、詹桐荣说是“竹竿”、朱庭杰说是“类似地拖或扫把的竹竿”）以及是在在什么情况下拿起了这个不明物？
4、 受伤城管队员的伤，是否系被告人董舒婷用拖把敲打所致？
二、本案定性的辩护意见
1、不应认定大新街城管执法队对被告人董舒婷的货物处理系“依法执行公务”
（一）本案证据不能证明大新街城管执法队属于“依法执行公务”
作为刑法第二百七十七条规定的妨害公务罪的构成要件事实，公诉机关有责任向法庭提供确实充分的证据证明大新街城管执法队对被告人董舒婷的执法行为系在“依法执行公务”。但本案公诉机关所提供的证据不足以证明这一点。所谓“依法执行公务”，依据有关法律规定，至少应当具备以下条件：1、执行公务的主体合法；2、执行公务存在正当的事实依据和法律依据；3、执行公务的程序合法。如不符合以上几方面的条件，就不能认定为“依法执行公务”。就本案大新街城管执法队被告人董舒婷实施的货物扣押而言，如同时符合以上各项条件，其“执行公务”的行为才是“依法”的，否则就是违法的，是缺乏正当性的。既然起诉书查明大新街城管执法队对被告人董舒婷依法纠正其占道经营属于“依法执行公务”，就应当履行其举证证明责任，证明大新街城管执法队执行公务的“依法”性，否则就属于事实不清证据不足，指控就不能成立。
但是，审查公诉机关提供的证据，仅有执行执法任务的大新街城管执法队的陈述或证言。做出这些陈述或者证言的人均自称是大新街城管执法队或法警，却未曾提供书面身份证件或者证明以证实其身份；他们也自称在对被告人董舒婷采取纠正措施履行了法定程序，却不能提供履行程序的证据。而且通过法庭调查，已证实他们的这些说法互相矛盾、可信度较低，根本不应被法庭采纳。要达到认定事实，尤其是认定对定罪量刑有直接影响的犯罪构成要件事实所要求的“证据确实、充分”的证明标准，要建立起完整、牢固的证据体系，从而证明大新街城管执法队对董舒婷的纠正系在“依法执行公务”，仅靠这些证据是远远不够的，公诉机关要想证明这一事实，还必须提供更确实和充分的证据。
这并不是对侦查机关和公诉机关过分的要求。辩护人认为，公诉机关要证明大新街城管执法队 对被告人董舒婷的经营的“晋发鞋业”的纠正占道经营的执法行为系“依法执行职务”，必须在以下事实上进一步履行其举证责任：
1、执行市场管理的主体是合法的。也就是说，对被告人董舒婷的经营的“晋发鞋业”的纠正占道经营的人员必须具备法律规定的身份和资格。仅靠这些人自己宣称是城管执法队员或仅以着装就证明其具有执法身份是不够的。根据《广州市城市管理综合执法条例》第十条 “城市管理综合执法人员应当经过法律知识和业务知识培训，并取得省人民政府统一制发的行政执法证。城市管理综合执法机关聘用的人员不得实施行政处罚和行政强制。”
因此，执法人员须有广东省人民政府统一制发的“行政执法证”。本案中参加执法的人员自称是大新街城管队的人究竟有没有法律规定的这些证件，是公诉机关最起码应举证证明的事实，否则，就不能证明案发当日的执法人员具备执法的主体资格，就不能证明他们是在“依法执行公务”。
2、执法有充分的事实依据和法律依据。或者说，根据董舒婷行为的性质和情节依法应被纠正。但根据事实和法律，辩护人认为，董舒婷的行为，无论从性质上还是情节上看，依法均不应被采取行政强制扣押货物的措施。根据《广州市城市管理综合执法条例》第九条“ 城市管理综合执法机关实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。违法行为轻微且当事人及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。城市管理综合执法机关实施行政强制应当遵循当事人权益最小损失的原则，实施非强制性措施可以达到行政管理目的的，不应实施行政强制措施。”可见，在城市综合管理上，对实施行政强制性措施是持谨慎态度的。而在本案中，正是由于但是参加执法人员没有按条例规定执行，任意采取扣押货物的行政强制措施引发了矛盾。案发当日的城管执法人员违反了《广州市城市管理综合执法条例》有关慎重实行行政强制措施的规定，并造成了对行政相对人合法权利的侵犯。因而，本案中大新街城管队员的执法行为是不合法的。
3、执法行为应符合法定程序，同时在执法过程中不存在侵犯相对人及其他人合法权益的行为。根据《广州市城市管理综合条例》第八条 “城市管理综合执法机关及其执法人员应当坚持公正、文明执法，坚持执法与教育、疏导、服务相结合，注重对违法行为的纠正和对违法行为人的教育”和第十五条 “城市管理综合执法人员在调查、检查、收集证据和实施行政强制时不得少于两人，并向当事人或者有关人员出示行政执法证件”。从公诉机关应承担的举证责任的角度来看，在这一点上控方应举证证明的事实包括：执法人员是否公正、文明执法；执法人员是否注重了对违法行为的教育；实施行政强制措施前是否向董舒婷及其在场的员工出示了法律规定的证件；是否存在侵犯行政相对人及其他人合法权益的行为，等等。如前所述，这些均是控方有责任、有能力举证证明的事实，但从公诉机关庭前提交的证据来看，几乎没有这方面的证据，只能视为对自己应负的举证责任的放弃，只能视为控方证据不足，指控的事实不能成立。
(二)除上面已述及的大新街城管执法队及其工作人员存在的执行违法或不当行为之外，本案还有充分证据可以证实大新街城管执法队在对董舒婷执行行政强制扣押货物措施时有侵犯董舒婷亲属董润发及董舒婷本人人身权利的违法行为。
根据证人叶柳秀等人的证言，被告人董舒婷、董润发的供述，以及董润发的住院病历，以上证据相互印证而形成的证据体系足以确凿地证明大新街城管队在执法过程中曾用拳头以及钝器击伤董润发头部，并导致其大量流血，经医院救助方脱离危险。此外，根据大新街城管执法队的朱庭杰的证言，董润发、董舒婷的供述，可以认定大新街城管队队员曾对董舒婷有过推倒行为，导致了董舒婷情绪恐慌才顺手拿起身旁拖把潜意思的自卫。
综上所述，一方面控方未能提供充分证据证明大新街城管队在“依法执行公务”,相反，另一方面，本案一系列的证据足以证实大新街城管队其工作人员在本案执法过程中存在一系列违法的或不当的行为，尤其是存在对董舒婷亲属及本人的不法伤害行为。这两个方面的理由综合起来，足以得出这样的结论，即在客观方面，不能认定大新街城管队工作人员对董舒婷的执法是在“依法执行职务”，同时由于大新街城管队工作人员的上述违法、不当行为，尤其是对董舒婷及董润发不法侵害的行为，使得被告人董舒婷及其家人和广大群众无法认为大新街城管队工作人员的执法行为系在“依法执行职务”，因此，在主观方面，被告人董舒婷及其亲属有理由认为对大新街城管队工作人员执法的抗拒不是对“依法执行职务”的抗拒，而是对“违法执行职务”的抗拒，所以，从这一点上看，无论从犯罪的客观方面还是主观方面，被告人董舒婷均不符合妨害公务罪的犯罪构成。
三、公诉机关提供的证据不足以证明被告人董舒婷曾对大新街城管执法队实施了暴力行为，或以暴力相威胁。
被告人董舒婷在事发当时并没有对大新街城管执法队员采取暴力或暴力威胁的行为。其看到弟弟董润发被城管队员打伤头部以及自己被推倒在地之后才顺手拿起拖把对大新街城管执法队员侵犯其合法权益进行适度防卫。这不应算是暴力和暴力相威胁。且事实上，大新街城管执法队员当时被群众围攻、殴打，其所受的伤不应强加到被告人董舒婷身上。也就是说，公诉机关提供的证据不能确实、充分地证明被告人董舒婷对大新街城管执法队工作人员实施过暴力或威胁。而上述事实均属对定罪量刑有直接影响的犯罪构成要件事实，其证明标准必须达到“查证事实清楚，证据确实从分”的法定证明标准，未达这一标准，即不能认定。
总之，公诉机关并没有确实、充分的证据证明被告人董舒婷具有刑法第二百七十七条规定的“以暴力、威胁方法妨碍国家工作人员执行职务”的客观行为，被告人董舒婷不符合妨害公务罪的犯罪构成。
四、公诉机关没有收集、列举被告人无罪、最轻的证据。
被告人董舒婷有自首情节。案发后，被告人董舒婷叫其表妹拨打110报警，并主动到派出所接受调查，应当认定为自首。
被告人董舒婷在法庭调查中案件事实的供述和辩解与庭前的供述几乎没有变化，因此，称被告人董舒婷当庭的认罪态度好。
综上所述，辩护人认为，本案被告人董舒婷虽在案发当天对大新街城管队工作人员有过一些过激的言行，但这些言行尚不构成刑法意义的“暴力”、或“威胁”；同时，本案有充分证据足以证实大新街城管队工作人员在执法中有“暴力执法”的行为，并造成了较为严重的后果，而且大新街城管队在本案的执法中未依照《广州市城市管理综合执法条例》规定的程序履行职责，而径行对董舒婷的“晋发鞋业”采取行政强制扣押货物措施属违法执行公务，况且，公诉机关未能履行其举证责任，提供确实、充分的证据证明执法的主体、程序合法，即大新街城管队工作人员属于“依法执行公务”。综合以上情况，不能认定董舒婷构成妨害公务罪，请合议庭依法判决被告人董舒婷无罪。
以上辩护意见，恳请合议庭采纳。
辩护人：广东威戈律师事务所
律师李志安
二零一二年五月十一日