如何理解八二宪法的实质正当性基础

【关键词】八二宪法；正当性
【写作年份】2012年


【正文】

　　在今天这个学术场合我是比较紧张的，因为对面就坐着自己的博士生导师，而自己由于理论成长上的初步性和不成熟性，对导师的宪法学体系未能严密理解与跟从。这几年我自己的学术成长其实是受到某种意义上特定学术环境的制约和塑造的。自2006年秋季来北大读研开始，我因为课程学习以及宪法学术上求知的原因参加了陈端洪教授和翟小波博士联合主持的公法读书会，竟然一读就是四年多，文本选择侧重主权与制宪权理论线索。与此同时，中国宪法学在思想学术与知识谱系上正经历着剧烈的分化乃至于分裂，呈现出多元竞争的流派面向和复杂勾连的资源态势，这在根本上源于宪法学者对中国宪政转型之思想资源、历史经验、制度框架、价值取向和改革路径的不同判断，但共享着一种时代的焦虑感：中国宪政必须转型，改革重心必须移向宪政，但我们在思想和制度思考上还不足以支撑这一伟大历史任务。尽管我在学术上根据自己的“真诚理解”选择了政治宪法学，但我同样在理论上严格尊重和同情理解规范宪法学、宪法解释学、宪法社会学、比较宪法学等不同进路，认为这些不同进路对于廓清中国宪政转型的基本思想前提与制度原理都具有不可忽视的学术价值。因跟从政治宪法学讨论的机缘，我后来的学术思考受到高全喜教授的自由主义政治宪法学的较大影响，但这不是一种单薄的自由至上主义，而是一种渗透传统关怀与共和法理的保守改良主义版本的自由主义。我博士论文的主题就是政治宪政主义，试图廓清诸多理论误解，并尝试性地开展政治宪法学的体系理论建构与制度过程分析。需要声明的是，在这一尚未成熟的学术方向上，其理论推演与建构的艰辛是很难与外人道的。就学术便利而言，简单跟从规范宪法学、宪法解释学或比较宪法学都很容易，这些进路有着丰厚的国际主流宪法学术体系与方法论的支撑，只要按照常规动作狠下功夫，就学术性产出与影响而言，必有所成，更重要的是还避免了学术正确性的指责。而政治宪法学无论是在中国还是在西方国家，都大致处于一种理论建构与制度表达上的相对边缘化地位。然而在成熟宪政国家可以作为边缘性学术对待与处理的政治宪法学，在中国特定的转型宪政语境下却不能简单地边缘化，不能错置历史时空，误认实践理性。而且我认为政治宪法学也不是只有唯一的理论形态，不必然是国家主义的，还可以是共和主义的。我们完全可以将当代政治宪法学的规范基础置于共和主义之上，以共和法理从整体上解释八二宪法，拒斥革命激进主义，开放理性化的政治过程，将中华民族涵养为富有现代意义的政治民族，将宪法上的公民涵养为富有文明教养和参与伦理的政治成员。我在宪法学术上是朝着这一方向努力的，我认为这是中国宪政转型中的政治理性的真正回归与重塑。我们惧怕的是特定的政治，而不是政治本身，只要国家存在，我们就需要建设政治，而不可能完全消解政治。上述解说是我切入今天的会议发言的一个导引，在某种意义上是对自己学术成长状况的一种自我解释，也是对导师的一个真诚汇报。具体到八二宪法这一主题，我大致想讲三个问题：一个就是八二宪法的实质正当性基础怎么理解，因为学界对八二宪法有过度的批判，对百年中国共和历史的具体成就做了很强的理论性消解，这样一个现象怎么来看；第二个是改革宪法的问题，即为什么在宪法性的政策讨论中确证正当性的标准不是宪法，更不是宪法具体条款，而是是否符合改革，这是为什么；第三个是为什么需要政治宪法学作为中国宪法科学的推动者。

　　首先关注八二宪法的实质正当性基础问题。对八二宪法的整体评价存在某种结构性分裂的现象，左翼学者坚持八二宪法中的四项基本原则的根本性，而右翼学者则坚持四个宪法修正案中的普适性宪法原则，在近几年的涉宪讨论（如物权法草案违宪）中常常出现“修正案”（amendments）反对“本文”（original constitution）的现象。这也许就是有些学者断言八二宪法具有精神分裂征候的文本性根据。如果说左右对峙体现的尚且是同属现代性政治范畴的社会主义宪法与资本主义宪法的摩擦和龃龉的话，改革中后期兴起的儒家宪政主义试图获得宪法性表达并重新进入中国政治体系的努力则将宪政的文明论基础这样一个被左右对峙共同掩盖和消解了的古典性问题重新提了出来。在今天我们谈论八二宪法，如果不是有意遮蔽历史和误导现实的话，就必须承认该宪法具有解释上的意义多重性，这就涉及了八二宪法的实质正当性基础问题。在我看来，这一论题的分解必须放置于中国当下语境下的文化保守主义、政治自由主义和社会主义的三足鼎立与角力框架之下。这一思想框架基本穷尽了人类认知与建构政治文明的主要维度，而归属于特定民族的宪法都不得不在上述复杂互动的思想极之间寻求对本民族合宜的平衡点，这个具体的点会随着国内外政治与文化状况而变迁，但其追求平衡性的政治动力学原则不可能改变。高全喜教授经常提及的“中道”大体也是在这一宪法平衡性的意义论说的。我这里不便于从上述宏阔的思想框架出发对八二宪法予以分析，而是简要表明八二宪法作为人类宪政史上的一个尚未完成的宪政体系的根本法基础，也不可能超脱上述的平衡性原则，也因此存在着如何表达与守护其实质正当性基础的问题。在我看来，八二宪法的实质正当性基础的问题可以简要转换为八二宪法如何实现“法以载道”和“法以载政”的问题。姚中秋先生讲的“宪法与道统”的问题就是一个“法以载道”的问题，儒家宪政主义的核心命意也在于此。政治宪法学乃至于许章润教授所谓的“历史法学”（称为“政治法理学”似乎更为精当）主要处理的是“法以载政”的问题。这两个基本的问题均不可能通过纯粹的文本规范主义予以恰当回应、安顿与落实，毋宁说文本规范主义就是为了消解具体民族的“道”与“政”，从而实现一种以空洞的程序和飘浮的人权为主要法制特征的“去政治化的政治”。申言之，对八二宪法的解释乃至于整个中国宪法学界的思想状况呈现出强烈的虚无主义倾向和规范主义偏好，二者对于八二宪法的实质正当性基础均具有强烈的理论性消解意图与效果。关于虚无主义倾向，我们看到尽管中国百年宪政历史有着丰厚的思想与制度遗产，且现实性成就尚待真正的宪法科学予以理论化总结，然后与宪法实践上的不断丰富与进步背道而驰的是，中国宪法学在思想上却不断地走向虚无主义，在司法宪政主义的“制度模仿”失败之后更加激进地解释历史并坚决要求与中国自身的传统和近代史“割袍断义”。在竭力摆脱中国自身传统与近代史印记的集体无意识之下，宪法学界出现了诸多的针对八二宪法的“沙盘推演”、“比较法说教”、“技术储备”、“大幅度文本修剪”现象。在我看来，这是一种不够自信和不够审慎的宪法学术态度与历史实践态度。而克制这种虚无主义的主要思想性维度正是“道”与“政”，其中“道”可以将本民族历史中的文化价值与制度智慧予以创造性转化，赋予当代政治体以坚实的文明论基础，“政”则关注当代政治体作为现代政治民族的成熟前景与个体作为政治共同体成员的成长基础。只有真正在解释与实施八二宪法的过程中有效关照到“法以载道”与“法以载政”的实质正当性维度，中国宪政之转型与演进才能够具有世界历史意义与成熟可能性。敬畏与传承自身传统，尊重更宽尺度上的本民族历史，落实真正的民主政治，这些应当成为我们解释与实施八二宪法时的清醒的文明守护意识与历史实践理性。关于规范主义偏好的问题，我注意到今天的发言讨论中出现了解释八二宪法的两种几乎是对立性质的逻辑范式，一种是规范逻辑，一种是历史逻辑。某种意义上，对待八二宪法的虚无主义倾向恰恰是以规范主义偏好为预设的。倾向规范逻辑的学者容易从整体上贬低或否定现行宪法的政治正当性和制度有效性，而热衷于期待并规划一种基本去除现行宪法中真正具有“中国性”与“历史性”的制度要素的“理想宪法”。倾向历史逻辑的学者则以一种“同情之理解”的心态与实践理性的眼光深入中国宪政历史的经验层，从中挖掘中国宪政演进的自身逻辑与法则。在我看来，这两种逻辑是人类认知与建构政治文明的基本路径。就规范逻辑而言，存在着一个优先性递减的价值序列，即个人优先于社会，社会优先于国家，这是一种社会契约论的主导性逻辑，是启蒙自由主义的严密表达，在逻辑起点上是对中世纪封建政治秩序体系和基督教神学的学理性拒绝，落实为一种历史虚无主义的预设，而在终点上则不可避免地导向一种历史终结论。规范逻辑或规范主义偏好有着很强的普适性学术传统，至今仍然构成支配转型宪政国家之思考与运筹的强势逻辑。规范逻辑在某种意义上是对转型文明体之文明属性的否认，通过虚空化作用对象来填实一种普适化的宪政体系，而不去追问这一填充行为的文化合法性，也不去追问受体文明之存在在现代政治建构中到底具有何种制度性意义。历史逻辑则不同，它所具有的是一种内部的、实践的视角，是对本民族传统如何接纳和转化外来资源的一种更倾向于社会实证主义的解释。我认为就制度的规范实施而言，规范逻辑或规范主义偏好不可或缺，否则宪法的规范性就面临着历史与政治的彻底清洗，这是有过教训的。然而，为了避免虚无主义潜存的激进化倾向和否认本民族文明存在的消极文化后果，又需要通过历史逻辑对单纯的规范逻辑予以严格的合理化约束。比如在解释八二宪法所根植的百年宪政史时，就需要注意到中国作为后发国家的宪政进程与那些宪政早期国家有所不同。诉诸社会契约论的规范逻辑在某种意义上是对西方宪政早期国家基本经验的哲学化表达，但它不能完整概括后发国家的具体经验与需求。作为后发国家，中国相继经历了近代史上的三重具有一定先后顺序的重大危机：主权危机、社会结构危机和个体自由危机。这三重危机的先后顺序直接影响了中国宪政演进的历史逻辑与实践重心。

　　其次我想简单谈一下改革宪法的问题。“改革宪法”是一个转型过程中的特定概念，那么到底是“改革”管用还是“宪法”管用呢？可能还是“改革”管用。正是看到了这一点，夏勇教授提出了中国宪政从“改革宪法”走向“宪政宪法”的必要性，而作为其弟子的翟小波博士则提出了“改革”作为八二宪法之根本法原则的论点。从经验上看，中央的政治话语中大量充斥着根据“改革”对地方试验之合法性予以实质性判断的论说习惯，而地方试验是否符合“宪法”则属于第二层次的问题。然而，“改革”到底是什么？不清楚，其阶段性内涵取决于政治博弈，取决于中央内部的话语权分配。然而，我们三十年的成就，包括法治成就，在很大程度上又得益于“改革”作为真正的宪法性话语的原则性与模糊性。我曾提出分析与评价三十年法治的“根本法治/具体法治”二元框架，认为三十年法治主要体现在以“部门法自治”为特征的具体法治领域，其要害就在于“改革”话语的终极权威性、模糊性与不确定性。如果没有“改革”的大话语，部门法的具体成就可能要小得多。不过，这样一种诉诸默契与互利的“闷声大发财”式的部门法自治之路在2006年物权法草案违宪争议中被截断，从而暴露出中国的“根本法治”（宪政）与“具体法治”之间的错位与张力。改革已经成为根本法了，但是它的规范内涵提炼得不够清晰，这是改革宪法的特定问题。此外，改革是个反秩序的概念，甚至是反宪法法律的概念，因为改革天然倾向于创新。从中国宪法转型的实际需要来看，适当超脱宪政框架的“改革”还是必需的，但从最终的中国宪政成熟前景来看，必须要终结改革话语，守护真正的大多数人同意与认可的宪法。而这样一部宪法如何获致，也是需要通过一代一代人把新的价值因素添加进去的，需要我们继续在八二宪法的秩序前提之下不断根据宪法原则进行制度创新，包括张千帆老师讲的作为优选方案的宪法委员会及其判例法机制，也是值得在理性的宪政讨论与设计中予以关照和落实的。国外也有各种“改革”，但它们不是制宪性的（constituent）的，而是行宪性的（constitutional）的，是在严格的宪法框架内运转的。中国的“改革”则具有强烈的原创性（original）和制宪性（constituent）特征，以至于“良性违宪”的改革成果通常都会是宪法性的，会以修正案形式成为宪法的重要组成部分，甚至构成宪法整体演化的趋势性特征。当然，即使在宪政非常成熟的美国，也还存在宪法规范与改革需求之间的张力，甚至出现了从常规宪法理论上无法有效解释与消解的宪政断裂，这种状况催生了美国宪法学中的“二元民主”理论（阿克曼，我称之为“政治正当程序”理论）和“宪法变通”理论（图什内特）。

　　最后我简单谈一下为何政治宪法学应当成为中国宪法科学的推动者。为什么目前这个阶段还需要政治宪法学，还需要我们宪法学者对宪法进行科学的界定和解释呢？因为宪法长期以来只是被执政党或者宣传部门予以抽象的政治解释，而尚未在宪法科学上获得认真对待。执政党有很多在性质上可归属于宪法解释的政策性文件，但从未严格按照宪法解释的科学性话语展开，未指明具体的条款以及相应的制度化愿景，以至于尽管执政党偶尔也操持着宪法话语来对施政方向予以政策性说明，但却难以具有直接的制度性指向与成果，其解释过程的强烈的政策性或政治修辞性消解了宪法本身的规范性，甚至在一定程度上也消解了宪法的政治性（民主政治）本身。中国宪法学的既有学术框架则既冷落中国宪法的官方解释体系以及宪法文本中的“政治宪法结构”，也不愿意真正深入中国宪政的经验层，从历史与实践中观察与分析宪法的真实运行，从而只能从比较宪法式的“理想宪法”所载明的“宪法理想”中而不是从中国宪法的真正历史、实践与政治动力结构中获取营养和力量，从而日益呈现“画饼充饥”、“援木求鱼”之窘态。政治宪法学试图矫正这样一种“理论反对实践”的时代学术怪象，补足中国宪法学术的政治理性之维，从经验和理论两个层面对中国宪法科学的真正的科学化与体系化作出自身的贡献。我最近在翻译一本书，图什内特教授2010年的新著，讲宪法为什么重要，他认为美国宪法的重要性不在于诉诸司法审查的基本权利保护，而是为美国人民通过政治行动回应时代危机提供了一个理性化的制度结构。这一点对于国内政治宪法学研究应该具有重要的启示。当然，这只是作为政治宪法学之学生的我的一点个人见解与学术愿景。我的博士论文对八二宪法之“政治宪法结构”如何根据人民主权原理进行理论性定位与制度性落实进行了较为翔实和系统的讨论，可能很初步，但我觉得基本的意义指向和制度理性是明晰的。

　　关于中国宪政演进的历史逻辑，我再补充分析一下。有人可能认为这一历史逻辑是摧残社会的，确实，中国传统社会在二十世纪波澜壮阔的社会革命中被重创，至今未能恢复元气。我承认，这是历史事实。我所要做的乃是残酷地对待残酷的历史事实，揭示其背后的历史逻辑。在我看来，所以摧残社会，是在强调国家能力建设，从社会汲取和聚集原始资源，这种提取过程在西方是通过数百年的殖民主义历史完成的。林毅夫在解释新中国经济战略选择时运用过类似的理论逻辑。在主权危机和国家建构优先的特定历史阶段，社会结构及其资源的大规模破坏正好是在为新国家的物质基础、精神结构乃至于制度机制敞开空间与通道。现在来看，那样的过程固然对社会伤害极大，异常残酷，然而在当时的政治精英意识中却是历史的必然和必要，是诉诸生存理性与历史规律性的历史逻辑使然。现在我们提出“城市反哺农村，工业反哺农业”恰恰是对这一残酷汲取过程及其非正义性的一种承认与补偿，同时也恰恰表明了主权危机与国家建构在某种意义上的初步完成，历史逻辑的重心开始转向内部的社会结构的修复与社会机制的再发育，是“国家本位”对“社会本位”的有限的、控制性的让渡。这一过程大体是从改革开放才开始的，在这一阶段，真正自由主义的“个人本位”还不具有实证政治和宪法上的价值优先性，不过其也在借助比如改革过程中的经济自由、八二宪法修正案的自由取向、开放过程所接触的西方“普适价值”等新式论据来极力张扬自身的逻辑优先性和实践正当性。作为宪法学人，我们在面对中国百年历史时经常处于两种逻辑的交织与煎熬之中：为了美好的未来需要反复重申乃至于严格守护宪政规范主义逻辑，而为了更好地理解历史和汲取经验则需要适当悬隔“规范”预设而向真正的历史实践理性及其逻辑敞开心扉。显然，中国宪政进步同时需要来自规范的力量和来自历史实践的智慧，如不加以平衡而理性的关照与综合，就可能出现盲目跟从或固步自封的极端化现象。我自身乃至于在座各位又何尝不是程度不同地身处其中呢？




【作者简介】
北京大学法学院博士生，北京大学公众参与研究与支持中心研究员。


【注释】
本文系作者在北航高研院和《战略与管理》杂志社联合举办的“宪政离我们还有多远--纪念八二宪法三十周年”学术研讨会（2012.4.14）上的主题发言，根据速录稿整理而成。