论宪法的正当性

【出处】《法学评论》2010年第5期
【摘要】简而言之，正当性就是经过神学、宗教、道德、哲学论证等取得的价值合理性与经过社会认可、经验证实而获得的现实有效性的统一。对于宪法的正当性的认识需要在以下几个维度上来予以把握：宪法应当体现社会共同体的终极人文关怀；宪法应当体现合目的性和合规律性的统一；宪法应当体现价值合理性与现实有效性的统一；宪法应当体现价值普适性和文化传承性的统一。回顾中国宪法六十年的发展历程，我们可以发现，确立并坚持宪法的正当性要求，有利于准确把握中国宪法的精神实质和整全体系；有利于中国宪法的持续、稳定发展；有利于中国宪法的有效实施及其宪法秩序的全面实现。
【英文摘要】In short, the legitimacy is the unity of the value rationality through the theological, religious, moral, philosophical and other arguments and the reality validity through the social recognition and experience confirmation. To understand the legitimacy of the Constitution, we need to establish the following dimensions: the Constitution should reflect the ultimate humanistic care of social community; the Constitution should reflect the unity of purpose and regularity; the Constitution should reflect the unity of value rationality and reality validity; the Constitution should reflect the unity of universal values and cultural heritage. Recalling the six decades development process of Chinese Constitution, we can find, establishing and upholding the legitimacy of Constitution is conducive to accurately grasp the essence and the whole entire system of Chinese Constitution; is conducive to the sustained and steady development of Chinese Constitution; is conducive to the effective implementation of Chinese Constitution and the full realization of Constitutional order.
【关键词】正当性；宪法的正当性；维度；中国宪法
【英文关键词】Legitimacy; Legitimacy of the Constitution; Dimension; Chinese Constitution
【写作年份】2010年


【正文】

　　在理性的人类社会中，正当性的追问是一个永恒的话题。在法治社会中，法的正当性是一个不容回避的问题，而宪法的正当性则是特定的法治社会赖以建立和存续的基础。在处于转型社会的中国，正确把握宪法的正当性，对于准确理解中国宪法的精神实质和整全体系具有重要的认知价值，对于积极推进中国宪法的发展和中国宪法秩序的实现具有重大的指引意义。在我国学术界，有关这一问题的研究还很薄弱，相关的研究成果寥寥可数。因此，深化宪法正当性问题的研究，是中国宪法学面临的紧迫课题。本文从正当性的概念及其一般理论出发，尝试提出宪法正当性的几个理论维度，并以中国宪法六十年的发展历程验证这一宪法正当性理论及其对中国宪法发展的价值和意义。

　　一、正当性的概念及其理论的梳理

　　虽然正当性是人类社会的一个共通的观念，但是，在中西方社会的各自语境中，正当性的概念及其理论具有不同的发展脉络和内涵旨趣。

　　（一）西方语境中的正当性的概念及其理论

　　正当性是政治哲学、社会哲学和法哲学中的重要概念。一般意义的正当性对应的英文是legitimacy，它来源于拉丁文legitimare。legitimacy有两个基本含义：（1）正当性，在政治学上指人们是否承认法律或司法裁判的有效性，或政府统治的有效性。（2）在普通法传统中，legitimacy一词是指婚生的、嫡传的、正统的、正宗的。权威的《布莱克法律词典》对legitimacy的解释是“合法性”（lawfulness）；另一部具有公认权威性的《牛津英语词典》强调legitimacy的含义是政府或统治者资格符合法律或原则，并由此赢得的尊重。需要注意的是，“合法性”一词在中西语境中含义不同。西方语境中的“法”具有理性、权利、公平、正义的“自然法”之义，而在中国语境中的“法”基本上就是实定法意义上的法律。[1]因此，在西方话语中，正当性与合法性有时在大致相同的意义上使用。而在中国的语境下，正当性与合法性具有不同的内涵，语义分殊较大，不宜替换使用。[2]

　　正当性作为一种观念，由来已久。在西方思想史上，正当性观念经历了从古代自然法到近代理性法、道德法以及法律实证主义的合法性观念的演变。正当性作为一种理论体系，则主要是西方步入近现代社会以来的事情。近代西方哲学以“休谟问题”[3]为开端，正当性的自然法观念受到尖锐的挑战和质疑，哲学家们面临对正当性理论进行理性建构的历史重任。康德哲学完成了古代自然法的转折，同时也超越了近代唯理论的理性概念，奠定了正当性的理性基础。在西方近现代的正当性理论体系中，比较有代表性的理论主要可以分为以下三类：

　　1.经验论的正当性理论：一般认为，社会学家马克斯·韦伯是对“正当性”（中译为“合法性”，笔者认为译作“正当性”更为妥当）作出集中、系统阐述的第一人。他提出正当统治有三种类型：合理型、传统型和魅力型。合理型统治建立在统治者的章程所规定的制度和指令的合法性之上；传统型统治建立在一般的相信历来适用的传统的神圣性和传统授命实施权威的统治者的合法性之上；魅力型统治建立在非凡的献身于一个人以及由他所默示和创立的制度的神圣性，或英雄气概、楷模样板之上。[4]马克斯·韦伯开创的经验主义（社会学的）正当性理论对后世影响较大，被称为现代政治学的主流范式。[5]很多现代思想家都把正当性等同于社会公众对政治系统的认同和忠诚，这体现了马克斯·韦伯的深刻影响。例如，20世纪美国政治学家阿尔蒙德认为：“如果某一社会中的公民都愿意遵守当权者制定和实施的法规，而且还不仅仅是因为若不遵守就会受到惩处，而是因为他们确信遵守是应该的，那么，这个政治权威就是合法的。”[6]另一位同时代的着名政治学家李普塞特认为：“合法性是指政治系统使人们产生和坚持现存政治制度是社会的最适宜制度之信仰的能力。当代民主政治系统的合法程度，主要取决于解决造成社会历史性分裂的关键问题的途径。”[7]

　　2.理性论的正当性理论：这一类别又可分为个人理性论的正当性理论和公共理性论的正当性理论两个种类。（1）个人理性论的正当性理论：霍布斯、洛克等社会契约论者认为自然状态下的个人在缔结社会契约过程中基于个人理性的个人同意是政治正当性的根据。[8]例如，洛克认为，“开始组织并实际组成政治社会的，不过是一些能够服从大多数而进行结合并组成这种社会的自由人的同意。这样，而且只有这样，才会或才能创立世界上任何合法的政府。”[9]（2）公共理性论的正当性理论。卢梭认为，“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”。[10]也就是说，人民公意是政治正当性的基础，人民主权成为国家治理的根本原则。罗尔斯认为，“政治权力的行使，只有这样才完全恰当：即它所依据的宪法的核心内容，必须能被合理地预期得到所有自由平等的公民的接受——基于某些从人类的共同理性的观点看可以接受的原则和理想。这便是自由主义的正当性原则。”[11]这种公民接受的正当性，不是建立在洛克式的每个个体基于个人理性所作的真实的意志表达之上。相反，它是假设在一个原初状态下，每一个自由而平等的公民基于公共理性与正义感去接受某种政治原则。哈贝马斯以交往理性建构了自己的哲学体系，这一哲学体系中的正当性理论就是以交往理性为基础的民主商谈理论。他认为，在多元主义的现代社会中，“全方位世界观和有集体约束力的伦理规范瓦解了，而残留下来的后传统的良心道德，则不再能够为曾经由宗教形而上学来论证的自然法提供足够依据，正当性的惟一的后形而上学来源，显然是由民主的立法程序提供的。”[12]而这种民主的立法程序的实质就是民主商谈。“法律共同体不是通过一种社会契约构成的，而是基于一种商谈地达成的同意而构成的。”[13]

　　3.法律实证主义的作为合法性的正当性理论：合法性本来是属于正当性的下一层次的概念，但是在实证主义的法律观下，合法性上升为最高的判别标准而取代了“正当性”概念。法律实证主义坚持法律与道德、实然与应然的二分，以“合法性”、“有效性”取代了“正当性”，自然法的实质意义（符合实质的道德原则）的正当性概念被法律实证主义的形式意义的正当性概念代替。例如，实证主义的代表人物凯尔森认为，“在合法性的意义上，正义具有与实在秩序内容无关而与其适用却有关的特性。……只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中。”[14]这样，形式正义与有效性成为同义语，正当性脱离了与实质道德原则的联系即不依赖于内容的合道德性，而取决于特定的程序等形式因素。由此，传统的正当性观念转变为“作为合法性的正当性”，正当性观念由实质化转向形式化，形式正义、程序正义日益受到重视。法律实证主义的正当性观念的这一转型，是以近代西方哲学为背景对传统自然法的绝对性、抽象性、不确定性等形而上学局限的深刻认识的结果，是法哲学史上具有重要意义的一个发展环节，是在认识论、方法论的意义上对正当性概念的新的理解。[15]

　　（二）中国语境中的正当性的观念及其理论

　　在中国的话语体系下，所谓正当性的问题也就是政道的问题。政道是与治道相对而言的。政道即政治道德，属于政治哲学中有关如何能够为政治秩序或统治权力提供理据的问题。治道则是一种技术性的问题，它所研究的是为达到既定目的该采取什么手段的问题，类似于马基雅维利在《君主论》中所讨论的问题，或是现代管理科学所研究的问题。[16]在中国，正当性的观念如同西方一样由来已久，只是在其理论化和体系化上与西方沿循不同的路径和模式。

　　在中国传统政治中，一个人之所以有统治权，乃是天命赋与他的，即使是革命等以武力夺取政权的方式，也仍有天命作它的基础。儒家所谓“武汤革命，顺乎天应乎人”所提及的正是中国传统政治所具有的正当性的形态。从周朝一直到清朝，中国政治理论中所主张的就是这种形态的正当性。“天命”一词在《诗》、《书》二经中屡见不鲜。例如，“天乃大命文王，殪戎殷，诞受厥命。”（《书·康诰》）天命论的正当性理论，简而言之就是，天命是统治者的正当性的基础。天命使得统治正当化，天命的终止或抛弃引致正当性的丧失。儒家天命观的政道与韦伯所说的卡里斯玛型（即魅力型）的统治最为接近。从商、周开始一直到清朝终结，天命这个观念一直是儒家思想中统治的基础。它的统治理据是天命，因而是卡里斯玛型的。但是世袭制成为解决继承问题的办法之后，它又掺入了韦伯所谓的家产世袭制这种传统型的统治型态，不过，这种传统型的统治型态最后的基础仍是天命。[17]因此，天命是中国古代思想世界中的一个重要观念，中国有一个独特而又深刻的天命论传统。对于中国思想而言，天命不是起源于宗教神学的实体性上帝，而是发源于民众的生活，它体现为民情、民意、民欲等，也就是以民众生活为基础而形成的一种自发性的社会—政治秩序。正当性的政治必须充分尊重这种秩序，而不能去人为地干预它。[18]

　　近现代社会以来，随着人类理性的高扬和文明的进化，正当性的超验之维日渐式微。在自然（法则）、上帝、天命这些超越的源头瓦解之后，正当性的重新找寻成为一个现实的问题。中国语境中的正当性观念和理论需要根据社会形势的转变进行重构。在晚清和民国，中国的政治正当性发生了重大的历史转型。在经历传统正当性危机的同时，近代中国的思想家们逐步重建新的政治正当性轴心。新的政治正当性以“去道德化”为时代标志，以世俗化的历史主义目的论为知识背景，确立了三个重要的正当性轴心：自由之正当性、民主之正当性和富强之正当性，并分别形成了自由主义、民主主义和国家主义这三种近代中国重要的政治思潮。政治正当性的基础经历了一个从善（德性）到权利（自由）的转型过程。[19]

　　二、宪法的正当性的几个维度

　　综观中西语境下的正当性的不同观念和理论类别，笔者认为：从超验或世俗、理性或经验、价值或规范的单一维度都不能全面地体认正当性的内涵；正当性概念需要在超验与世俗、理性与经验、价值与规范的整合与互动中得以把握，在主客观统一的二元结构中加以理解；正当性的概念既指涉经过神学、宗教、道德、哲学论证等取得的价值合理性，也涵括经过社会认可、经验证实而获得的现实有效性。简而言之，正当性就是经过神学、宗教、道德、哲学论证等取得的价值合理性与经过社会认可、经验证实而获得的现实有效性的统一。

　　上述一般意义上的正当性概念及其理论，对于我们认识一切具体事物的正当性都具有普适性的指导意义，当然，这一普适性的指导意义的有效实现还有赖于我们对于具体事物的特殊性的把握。因此，对于宪法的正当性的研究，既要接受一般意义上的正当性概念及其理论的宏观指导，又要关照宪法这一具体事物的特殊本质属性，从而使得我们能够在这一问题上获得全面而深刻的见解。结合上述对一般意义上的正当性概念及其理论的梳理与总结，基于我们对宪法产生以来尤其是近现代宪法几百年的理论演进和历史发展过程的体认以及对宪法本质属性的理解，笔者认为，对于宪法的正当性的认识需要在以下几个维度上来予以把握：

　　（一）宪法应当体现社会共同体的终极人文关怀

　　“宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。”“人的生存和发展是宪法的目的和终极追求”。[20]人的生存和发展的终极目标是人的全面而自由的发展，是人在社会实践的过程中实现对自身本质的全面解放，即“社会的每一个成员都能完全自由地发展和发挥他的全部才能和力量”[21]。“人并不是抽象的栖息在世界以外的东西。人就是人的世界，就是国家，社会”[22]，“人的本质是人的真正的共同体”[23]，“只有在共同体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在共同体中才可能有个人自由。……在真正的共同体的条件下，各个人在自己的联合中并通过这种联合获得自己的自由。”[24]这就要求人的社会共同体具有满足人的自由而全面发展的社会生活内容的功能和组织形式，从而体现社会共同体的终极人文关怀。人的生存和发展作为一个历史过程，在使人成为人的历史进程中，需要不断地建立和完善与人的生存和发展需要相适应的人的社会共同体，作为建立和组织社会共同体规则的宪法也在不断地健全和完善，人的社会共同体和宪法也将伴随人的生存和发展历史过程的始终。人的生存和发展作为宪法的逻辑起点和终极追求，在宪法学上的概念表达就是“人权”。“人权”承载了人、人的社会共同体和宪法的逻辑关系：（1）人权在逻辑上标识着人的存在和发展的状态。（2）人权在人的生存和发展的历史过程中，在不断地赋予和丰富自己内涵的同时，也为宪法提供了一个不断演进的逻辑基础和逻辑过程，宪法将伴随人的生存和发展逻辑过程的始终。（3）人的社会共同体是人生存和发展的逻辑需要，即人权的要求，宪法则是满足此种需要的逻辑前提，就宪法与人的共同体的逻辑关系而言，宪法是前提，人的社会共同体是结果。基于上述逻辑联系，作为人的生存和发展的目的，人权具有了宪法的价值意义：（1）人权是宪法价值的基础和核心，生命、安全、秩序、自由、平等、尊严等，都是它的内容和表现形态；（2）人权是宪法价值体系的逻辑起点，宪法据此构建它的价值体系；（3）人权是宪法价值选择的判断标准。[25]

　　宪法的本质就是通过一套具有最高法效力的根本规则来塑造社会共同体的互助性、自足性和整体性，从而形成社会共同体的和谐秩序，进而实现社会共同体的终极价值和人文关怀。宪法的根本价值在于尊重与维护社会共同体下的每个个体生存和发展的价值，并以此来组织社会共同体的存在形式。宪法正当性的首要维度就是，宪法要在人的全面而自由的发展的终极关怀下合理地安排社会共同体的人权保障体系。基本人权的保障，是人的全面而自由的发展的法治基础，也是社会共同体的基本义务。人的全面而自由的发展，只有在基本人权能够得到全面而有效的保障的时候，才有可能。同时，基本人权的全面而有效的保障，是人的全面而自由发展的基本表现。人的全面而自由的发展涉及社会共同体生活的各个领域，社会共同体整全领域的基本人权的全面而有效的保障，是人的全面而自由的发展的法治表征，是检验宪法的正当性的首要标准。

　　（二）宪法应当体现合目的性和合规律性的统一

　　人及其社会共同体是宪法的调整对象，关照人及其社会共同体的生存和发展是宪法的功能和价值所在。因此，宪法的价值追求和制度安排必须与人及其社会共同体的生存和发展的本质属性相适应，从而保持自身的正当性。马克思主义唯物主义史观认为，人类社会的发展是合目的性与合规律性的统一。人类社会发展的“合目的性”，是指人类社会的发展是一个具有目的性和自觉性的实践过程，这根源于作为社会实践主体的人具有目的性和自觉性。“在社会历史领域内进行活动的，是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的。”[26]人类社会发展的“合规律性”，是指人类社会的发展具有类似于自然界的规律性。“历史进程是受内在的一般规律支配的。因为在这一领域内，尽管各个人都有自觉预期的目的，总的说来在表面上好象也是偶然性在支配着。人们所预期的东西很少如愿以偿，许多预期的目的在大多数场合都互相干扰，彼此冲突，或者是这些目的本身一开始就实现不了的，或者是缺乏实现的手段的。这样，无数的单个愿望和单个行动的冲突，在历史领域内造成了一种同没有意识的自然界中占统治地位的状况完全相似的状况。”[27]“历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数相互交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史结果，而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。”[28]也就是说，社会规律具体表现在人的各种意志的相互作用中，各种意志相互作用所形成的合力的方向就是社会发展规律所揭示的占主导地位的社会发展的总体趋势。

　　宪法正当性的一个重要维度就是，宪法的价值追求和制度安排应当与人及其社会共同体的生存和发展的本质属性相适应，体现合目的性和合规律性的统一。宪法的终极目的是实现人的自由而全面的发展，但是人类社会的发展是一个渐进的合规律性的过程，宪法作为终极指南的作用只有植根于时代精神和现实社会境况中才能得以切实的体现，才能不至于沦为一种虚幻的口号和空洞的宣示。“宪法是人类社会发展的产物，并随着人类社会的发展而发展，每一时代的宪法都有特定的时代属性。”[29]因此，宪法的内容安排应当实现理想社会发展目标的追求与时代精神、现实社会境况的把握的统一，从而保持自身鲜活而持久的生命力。“从最一般的意义上来说，世界上各国的宪法以及世界性宪法发展的总态势，都曾对各国社会和国家以及国际社会的价值目标的固化和定向发挥一定的和重要的作用，而且由于历史阶段性的发展情境所决定，这种价值固化和定向作用，通常也具有阶段性，即在不同的历史时期发挥不同的阶段性的价值定向作用。其间阶段性的适当和及时的转变，是对一个民族及其国家的政治智慧的考验，也是检验一个民族及其国家宪法和宪政是否成熟的一个重要指标。”[30]

　　（三）宪法应当体现价值合理性与现实有效性的统一

　　从本质上看，宪法是一个充满活力的价值、原则体系，是对社会共同体的价值共识的最高规范表达。在法治社会中，宪法是社会共同体的基本价值体系，是社会共同体法律秩序的基础和最高准则。[31]宪法不仅要有自己的价值取向，而且其价值本身应当具有合理性，从而能够指导社会共同体的现实生活，引领社会共同体的未来发展。否则，宪法所承载的价值体系只能是空洞的教条，而价值的空洞化、教条化也会影响宪法自身的权威。实现宪法价值选择合理性的机制主要有两个方面：1.从实体上看，价值是一个具有主体性和客观性的关系范畴。首先，价值具有主体性，价值与人的本性和特点相联系，它直接表现和反映着人的需要、目的和能力，它是依主体不同而不同的，是以主体为尺度的。其次，价值又不是纯粹主观的，它具有客观性。作为主客体之间的一种关系，价值不仅与主体相关，而且与对象、客体的存在、性质、功能等相关，任何具体的价值都存在于具体主体和客体的相互作用过程中。同时，在实践活动中与客体建立关系的主体的某些因素，如需要及其满足的程度与状况并不是随心所欲的，而是受社会实践和社会历史发展所制约，并随其发展而发展的。[32]因此，价值选择是一个合目的性与合规律性的统一，宪法的价值安排应当是建立在社会共同体客观存在形态上的主观诉求。2.从程序上看，有效的宪法价值来自于人类交往中的价值共识。宪法的价值是通过各个主体之间不断的价值重叠、理性妥协，通过逐层之间价值筛选而凝结的结果。人们的价值评价随着政治和社会文化环境而不断变化，但由于商谈总是即时性的，所以通过商谈的价值选择总能反映社会变化。有效的宪法价值就是在不同形式、不同层面的交往中，通过“批判的生成”的程序进行层层叠加、逐步抽象形成的共识。[33]也就是说，宪法的价值的生成是社会共同体成员基于交往理性而达成价值共识的过程，这样的过程确保了宪法的价值选择的正当性。

　　宪法不仅是社会共同体的最高价值体系，也是一种具有实践理性的规范体系，宪法的生命力在于宪法的实施。宪法的实施，就是指把宪法文本及其精神实质转变为现实制度设计和实践运作的动态过程和实质结果。宪法的实施从本质上要求宪法规范具有现实有效性。宪法有效性的实现机制主要有以下三个方面：1.宪法规范应该是享有制宪权的主体根据自身的意志作出的政治决断。“实际上，一部宪法之所以有效，是因为它出自一种制宪权，并且凭着它的意志而被制定出来。”[34]宪法的正当性首先表现为宪法制定权的正当性，制宪权主体与宪法正当性直接相关。因为，宪法总是以一定的制宪行为为前提的，而制宪行为又是以制宪权主体为其前提的。因此，制宪权主体的确定是宪法价值观的主要体现，本质上反映了宪法正当性的要求。[35]在现代民主宪制国家，奉行的都是体现人民主权的人民制宪权理论。这一制宪权理论是由法国思想家西耶斯创立的，他在《第三等级是什么？》中说，“在所有自由国家中——所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部：唯有国民拥有制宪权。”[36]遵循人民主权原则，制宪主体必须是享有制宪权的全体人民。2.有效的宪法规范是在民主的制宪与修宪程序中产生的。对于宪法的制定来说，不仅仅包括宪法的起草、讨论、批准和公布，还包括制宪之前的选举等都是在理性对话、商谈和沟通中进行的。这样，经过逐层选举、协商、形成共识而制定或修改的宪法规范，使社会的价值共识通过民主程序获得了制度化的形式，并具有了可接受性，拥有了合法性，因而也就具有了权威。3.有效的宪法规范必须回应社会现实生活。立宪的过程本身源于国家和社会生活，但代议机关在这种价值与规范之间沟通的过程到此还没有结束，沟通还必须延展到宪法文本之后，进入到国家和社会生活中去，与现实生活形成循环往复的动态过程。[37]这就要求宪法规范具有社会适应性，自身的设计要能够建立起与社会的发展和变化有效互动的平台和机制。

　　（四）宪法应当体现价值普适性和文化传承性的统一

　　法律是人类文明发展的产物，法治是人类文明的重要标志。由于人类社会的共生性、人类理性的相通性和人类文化的交融性，法律必然具有价值的普适性。正如古罗马的一句古谚所言：法是一种追求公平与正义的共同理性。“普适性是指尽管个别因素也许是特殊的，但是，它总蕴合着一定的普遍性真理。”[38]这种基于人类社会的共生性、人类理性的相通性和人类文化的交融性而存在的法的价值共性即是法的价值普适性。“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。这些基本价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”[39]法不仅是一种共通的人类理性文明，也是一种独特的文化现象，法根深蒂固于各种独特的社会和文化之中。所谓文化，就是指那些决定人们行为选择的观念体系，包括价值观念、思维模式以及语言符号体系等。作为一种文化现象，法首先具有地域性和民族性。一定的法律文化只能是在一定的时空条件下形成和发展起来的。不同文明国度在其社会历史演变中产生了各具特色的具有时代性的法律文化传统，它们构成了民族精神的载体，体现了民族的价值准则与价值追求，蕴含着民族法律调整的丰富经验。[40]作为一种文化现象，法也必然具有文化传统的传承性。传统乃是人类在往昔历史岁月中创造的各种有意义现象的复合体，这种复合体出于同源，世代承袭。作为一种历史文化力量，传统具有深厚的社会基础，存在于人民大众的意识、心理、行为方式及生活过程之中，因而与一个社会的有机体密不可分，甚至成为社会成员信仰或认同的载体。作为一种社会历史惯性机制，传统不仅构成了一个社会发展的历史起点，影响着当下社会发展的各个领域，而且制约着该社会发展的未来走向。[41]由于社会体制和文化传统的不同，不同时空下的法律制度与法治模式必然具有差异性。

　　宪法是人类法治文明的重要组成部分，是人类为了实现自身的全面而自由的发展而组织社会共同体所必需的价值与制度安排。组建并维持社会共同体的良性存续，保障并发展人的权利与自由，是任何一部宪法的价值与功能所在，也是保持其自身正当性的基础。同时，作为一种文化现象，宪法必然承载社会共同体的文化传承性，涵摄社会共同体的主流意识形态。“正是文化决定了宪法秩序的生成及其结构样式。……文化是宪法秩序的内因，也是宪法秩序形成的基础。近现代以来，众多的非西方国家在仿袭西方宪法后，普遍形成了彰显各自民族文化特色的社会秩序，至今尚无例外者。由此表明，宪法的文化重构是不可避免也不容忽视的现象。”[42]由于人性的相通性和文明的相容性，一国宪法的价值体系，应当体现对普适性价值、原则的遵循，从而共享人类的法律文化成果，追求法治文明的共同进步。基于不同的文化、传统和政治、经济形态，一国宪法所承载的价值体系又具有自身的独特性，从而使本民族的文化、传统在不断传承中得以沉淀和升华。因此，宪法的正当性的一个重要维度就是，宪法所承载的价值和原则应当实现普适性价值、原则的遵循与民族性文化、传统的传承的结合。

　　三、宪法的正当性与中国宪法的发展

　　1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议讨论通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）的颁布实施，揭开了中国宪法史新的一页，成为建国初期全国人民共同遵循的大宪章。以此为开端，中国宪法在曲折发展中不断完善。回顾中国宪法六十年的发展历程，我们可以发现，确立并贯彻宪法的正当性要求对于中国宪法的发展和完善具有不可替代的意义。

　　（一）中国宪法六十年的发展历程：以宪法的正当性维度为视角的检视

　　1949年颁布实施的《共同纲领》，无论是在制定主体、制定程序还是内容安排上，都较好地体现了宪法的正当性的要求。首先，《共同纲领》在制定程序上体现了人民主权的要求，贯彻了民主协商的原则，为它的价值合理性与现实有效性提供了基本的前提和保证。1949年9月21日至30日，中国人民政治协商会议第一届全体会议在北平举行。参加这次会议的组成单位有45个，代表510人，候补代表77人，特邀人士75人，共662人，包括中国共产党和全中国所有的民主党派、人民团体、人民解放军、各地区、各民族、国外华侨、其他爱国民主分子的代表，体现了广泛的代表性。[43]《共同纲领》从初稿到最后的定稿阶段都广泛地吸取各方面意见，制定过程体现了充分的民主性，使其价值选择和制度安排的合理性获得充分的程序保证。其次，《共同纲领》在内容安排上，体现了社会共同体的终极人文关怀和对普适性政治价值、原则的遵循，这主要表现在《共同纲领》对人民主权原则和人权保障原则的确立；还体现了对本民族文化、传统的传承，这主要表现在《共同纲领》对国家结构形式和民族政策的安排。同时，《共同纲领》关于人民民主专政国家性质的规定、关于根本政治制度的规定、关于经济政策等各项根本政策的规定体现了宪法价值追求和制度安排的合目的性与合规律性的统一，实现了理想社会目标的追求与现实国情的把握的统一。因此，在新中国宪法的整全体系中，《共同纲领》无疑具有基石和范本的意义。就像对法国“合宪性规范整体（或体系）”[44]的理解不能离开1789年《人权宣言》，对美国宪法的理解不能离开1776年《独立宣言》一样，对中国宪法精神实质的理解也不能脱离《共同纲领》。《共同纲领》作为一个宪法性文件，它的价值和意义不仅体现在它作为临时宪法在建国初期所发挥的政权组织作用，也体现在它作为新中国宪法整全体系的基础在中国宪法发展历程中的精神、价值指引作用和正当性奠基意义。正如刘少奇同志在中国人民政治协商会议第一届全体会议上所指出的，“共同纲领是中国历史上一个极端重要的文献”[45]。而这个“极端重要”就主要表现在，它深刻地揭示和奠定了中国宪法的正当性根基，为中国宪法的良性可持续发展提供了基础。

　　1954年宪法较好地坚持了《共同纲领》所奠定的宪法的正当性要求。首先，1954年宪法继承了《共同纲领》所开创的民主立宪传统，贯彻了民主协商原则。例如，宪法草案的起草过程中广泛地征求了民众的意见。1954年6月14日，中央人民政府委员会第三十次会议讨论通过了《中华人民共和国宪法草案》和关于公布宪法草案的决议，要求广泛开展讨论，发动人民群众提出修改意见。两天后，《人民日报》刊登了宪法草案全文并发表了在全国人民中广泛地展开讨论宪法草案的社论。一场全民大讨论以最快的速度在全国范围内展开。在大规模宣传的基础上，讨论持续了两个多月，参加讨论的人数达1.5亿人之多，占全国人口的四分之一。广大人民群众热烈拥护这个宪法草案，同时提出了很多修改和补充意见。据统计，前前后后收到来自各个方面的意见共有118万多条。根据全国人民提出的修改意见和建议，宪法起草委员会对草案又作了修改。[46]其次，从内容安排上看，1954年宪法是对《共同纲领》所体现的基本精神和设计的基本制度的继承和发展。一方面，从基本原则和内容上看，1954年宪法是以《共同纲领》为基础的，主要表现在：由于《共同纲领》规定的关于我国国家制度和社会制度方面的一些根本原则以及国家各项基本政策的规定符合我国人民的利益和要求，有关工人阶级领导的人民民主专政制度、人民代表大会制度、国营经济的领导地位、民族平等、和平的外交政策等方面的基本原则为1954年宪法所肯定，成为1954年宪法的基本内容。另一方面，1954年宪法根据社会生活的发展变化对《共同纲领》的内容进行了一定的调整和修正。比如，1954年宪法以社会生活变化为基础，取消了《共同纲领》中一些过时的或者可以省略的规定（如土改政策和军事制度等），使宪法规范的内容更加充实和完善，确定了建设社会主义的目标和实现目标的具体步骤。同时，在社会制度、国家机构和公民的基本权利与义务等方面规定了崭新的内容。[47]这些都深刻地体现了宪法的合目的性与合规律性、价值合理性与现实有效性的统一。所以说，1954年宪法在指导思想、基本原则和内容上，都较好地体现了对《共同纲领》的继承和发展，是一部体现了正当性要求的宪法。

　　由于极“左”的指导思想和政治路线，1975年宪法偏离了《共同纲领》奠定的并为1954年宪法所贯彻的宪法正当性的要求。首先，从制定程序上看，1975年宪法修改存在着严重的缺陷。表现在：一是通过宪法修改的四届人大第一次会议的代表不是选举产生的，而是经过协商产生的，从而造成民意代表机关基础的薄弱；二是在1975年宪法修改的过程中，1954年宪法规定的修改程序没有得到严格遵守。其次，从基本价值趋向上看，1975年宪法实际上背离了《共同纲领》和1954年宪法的基本精神。表现在：一是在指导思想上，以无产阶级专政下继续革命的理论为基础；二是在宪法规范上，对1954年宪法确立的科学的内容做了不切实际的调整，规定了许多违反客观发展规律的内容。[48]因此，1975年宪法在价值追求和制度安排上都没有很好地体现合目的性与合规律性、价值合理性与现实有效性、价值普适性与文化传承性的统一，从而不可能很好地体现社会共同体的终极人文关怀。由于偏离了宪法正当性的要求，1975年宪法成为反映“左”的错误的、存在严重问题的一部宪法，并因而很大程度上丧失了规范社会生活的有效性。

　　由于社会形势的转变，1978年宪法试图回归《共同纲领》奠定的并为1954年宪法所贯彻的宪法正当性的要求，克服1975年宪法的一些错误。例如，它继承了《共同纲领》和1954年宪法所确立的一些基本原则；去掉了1975年宪法关于“全面专政”的规定，强调了发扬社会主义民主，保障人民参加民主管理；有关国家权力体制和公民基本权利体系的安排较1975年宪法更为科学和完善。因此，它在一定程度上体现了宪法的正当性要求。但是，由于当时的思想观念和社会形势并未从“文化大革命”中完全解放出来，1978年宪法没有能够完全摆脱“左”的指导思想的影响，在宪法理念和基本内容上仍存在严重的缺陷，没有很好地贯彻宪法正当性的要求。从修改程序上看，1978年宪法是由中共中央提出具体的修改意见，拟订具体草案后直接提交全国人大审议通过的，对民主协商的制宪原则体现的不够彻底。从宪法理念上看，1978年宪法坚持无产阶级专政下的继续革命的指导思想，在宪法内容中过多地规定了专政的和不符合现实的内容，宪法正当性所要求的终极人文关怀、合目的性与合规律性的统一、价值合理性与现实有效性的统一等没有得到很好的体现，最终导致了宪法规范与社会现实之间的冲突和矛盾。虽然其颁布实施后不久就进行了两次局部修改，但是从总体上看它仍不能适应新的历史时期的需要。

　　1982年宪法重新回归《共同纲领》奠定的并为1954年宪法所贯彻的宪法正当性的维度，在制宪程序和内容安排上都较好地体现了宪法的正当性的要求。首先，1982年宪法继续坚持了《共同纲领》所开创的民主立宪传统，贯彻了民主协商原则。在1982年宪法的制定过程中，在全民中进行了4个月的讨论。1982年4月26日，五届人大常委会第二十三次会议通过关于公布宪法修改草案的决议，决定公布宪法修改草案，交付全国各族人民讨论。4月27日新华社播发了宪法修改草案全文，4月28日《人民日报》发表了宪法修改草案。5月至8月，全国各级国家机关、军队、政党组织、人民团体以及学校、企业事业组织和街道、农村社队等基层单位，在各级人大常委会和党委的领导下，组织全国各族人民对宪法修改草案进行了讨论，台湾同胞、港澳同胞、国外侨胞也参加了讨论。9月至10月间，宪法修改委员会根据各方面所提的意见，对宪法修改草案又作了修改。[49]广泛的政治协商和民主讨论，为1982年宪法在价值选择和制度安排上的正当性与科学性提供了充分的程序保证。其次，从内容安排上看，1982年宪法从中国的现实国情出发，全面总结国社会主义建设正反两方面的经验，重新回归《共同纲领》和1954年宪法所确立的指导精神和基本原则，并在内容和形式上做了符合现实国情和时代精神的发展和扬弃。从总体上看，1982年宪法以广大人民的生存与发展为终极关怀，秉承人民民主的宪法理念，在基本价值体系和根本制度框架的安排上较好地体现了合目的性与合规律性、价值合理性与现实有效性、价值普适性与文化传承性的统一。因此，“它是一部继承和发展1954年宪法优良传统、体现新的时代精神的中国特色社会主义性质的好宪法。”[50]而且，该宪法在颁布实施后根据社会的发展通过修正案的形式得到了进一步的完善。

　　（二）确立宪法的正当性维度对于中国宪法的发展的价值与意义

　　通过前述以宪法的正当性维度为视角对中国宪法六十年的发展历程的检视，我们可以发现，确立和坚持宪法的正当性要求对于认识和发展中国宪法至少具有下列三个方面的价值与意义：

　　1.有利于准确把握中国宪法的精神实质和整全体系

　　宪法不仅表现为文本和规范，也表现为价值观念与现实秩序，是观念、规范和秩序的统一体。从内在结构上看，宪法由观念宪法、规范宪法和现实宪法所构成。从外在形式上看，宪法由初始宪法和修正宪法所组成。对中国宪法的精神实质和整全体系的把握，需要在宪法正当性的维度的关照下，以历时性的视角深入中国宪法的整个历史发展过程。从规范形态上看，中国宪法的整全体系包含《共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法及其历次修正案所形成的融惯性自洽体系[51]，宪法的正当性维度是形成这一融惯性自洽体系的准据。只有以宪法的正当性维度为准据，才能透过芜杂的宪法形式外壳来把握它的精神实质并将其体系化。以宪法的正当性维度为视角，有利于准确把握中国宪法的精神实质和整全体系。

　　2.有利于中国宪法的持续和稳定发展

　　宪法作为国家的根本大法，必须相对稳定，这是维护宪法权威和国家稳定的重要保证。同时，宪法也需要根据社会的发展情势和人民的价值诉求的变化而予以修改完善。因此，宪法的发展是一个长期稳定和适时修正的动态平衡过程。1949年《共同纲领》的制定，开启了中国社会主义宪法理论与实践的发展历程。时至今日，中国社会主义宪法历经六十年的曲折发展而不断走向成熟和完善。如前所述，在中国宪法的动态发展过程中，宪法的正当性的观念及其维度的确立和坚持具有重大的理论价值和实践意义。在新中国的历部宪法及其修正中，凡是遵循宪法的正当性维度的，都得到了有效的实施，发挥了应有的作用；凡是偏离宪法的正当性维度的，都因违背宪法存在的价值基础和社会发展诉求而丧失规范国家政治生活和社会生活的有效性。确立并坚持宪法的正当性的观念及其维度，有利于中国宪法的持续和稳定发展，从而使中国宪法在历史的长河中形成一个前后相继的整全体系，并培育出具有自身特色的宪法传统和宪法文化。

　　3.有利于中国宪法的有效实施及其宪法秩序[52]的全面实现

　　宪法实施是发挥宪法作用，形成宪法秩序的重要环节。保证宪法的实施，是宪法作为组织社会共同体的根本规则的逻辑必然，是宪法本质属性的内在要求。“宪法实施就是宪法在实际生活中适用，真实地发挥作用。如果宪法得不到实施，那么宪法写得再好，也是一纸空文。”[53]作为社会共同体中具有最高效力位阶的价值与规范体系，宪法应当成为全部社会生活领域的基本价值共识与最高规范依据而发挥指导与调整现实生活的作用，而宪法的正当性是其实现这一功能的基本前提与保证。只有具备正当性的宪法，才能通过自身的实施机制将其蕴含的价值合理性与规范实效性从应然层面转化为实有层面，从而发挥组织社共同体并最终保障人权的根本作用。只有具备正当性的宪法，才能在实施过程中达致成文宪法、现实宪法和观念宪法间的具有耦合关系的统一体状态，从而形成和谐的宪法秩序。因此，确立并坚持宪法的正当性的观念及其维度，有利于中国宪法的有效实施及其宪法秩序的全面实现。




【作者简介】
刘茂林，中南财经政法大学教授，博士生导师。王从峰，中南财经政法大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。


【注释】
[1] 参见刘杨：《正当性与合法性概念辨析》，载《法制与社会发展》2008年第3期。
[2] Legitimacy与Legality这一对概念在西方学术思想源流中，特别是在法学、政治学和社会学领域，经历了不同的概念与问题发展史。从法律思想史的角度来考察，Legitimacy 的概念与自然法思想是紧密相关的，其基本特征是对待法律或统治秩序的二元观念，划分理念世界与现实世界、神法或人法，目的在于对现存法律或统治秩序的检验与批判。Legitimacy 所关涉的是社会中权力和权威的基础，以及为实存的法律秩序所提供的正当性证明，它是政治法律制度存在的内在基础。而Legality 概念的显明则是在法实证主义出现以后，在这种理论主导下，强调的是法律秩序的实际存在以及行为者对法律的服从和遵守。在此背景下，Legality 表现为一种形式，这种形式与国家制定颁行的实证法律相对应，合于现行实证法律的行为即具有 Legality。因此，以法秩序或具体的法律为连接点，Legitimacy 强调的是该法律或统治秩序的正当或适当与否的评价，而 Legality 则指在该法律秩序下的行为或制度是否符合于具体的法律规定的确认。在西学中译过程中，由于没有考虑到中西文化的差异，这一对概念的翻译存在一些混乱和错误。在中国的话语体系下，当以“正当性”与“合法性”对译 Legitimacy 和 Legality 为宜。关于Legitimacy与Legality这一对概念的详细区分及其妥当译法参见刘毅：《“合法性”与“正当性”译词辨》，载《博览群书》2007年第3期。
[3] 事实与价值的分离命题，即从事实命题不能推导出价值命题。
[4] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，林荣远译，商务印书馆1998年版，第241页。
[5] 参见胡伟：《在经验与规范之间：合法性理论的二元取向及意义》，载《学术月刊》1999年第12期。
[6] [美]阿尔蒙德、鲍威尔：《比较政治学：体系、过程和政策》，曹沛霖等译，上海译文出版社1987年版，第35-36页。
[7] [美]李普塞特：《政治人：政治的社会基础》，张绍宗译，上海人民出版社1997年版，第55页。
[8] 显而易见，人类通过社会契约的方式从自然状态进入政治状态，这一理论阐释不可能从经验上获得证实。但就本质而论，社会契约的真正目的并不是经验地描述社会和国家的真实起源，而是一种确证近代政治正当性的理性论证过程。它的根本功能是通过契约阐释国家如何获得了政治权威的正当性，而其所以能够如此，关键在于近代西方社会实践的需要和契约方法本身所具有的理性特征。参见靳继东：《契约观念与正当性——一个政治哲学史的视角》，载《伦理学研究》2006年第5期。
[9] [英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第61-62页。
[10 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第20页。
[11] Rawls，Political Liberalism（New York：Columbia University Press，2005），expanded edition，p.137.转引自周保松：《稳定性与正当性》，载《开放时代》2008年第6期。
[12] [德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第684页。
[13] [德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第685页。
[14] [德]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996 年版，第14页。
[15] 参见刘杨：《法治的哲学之维——正当性观念的转变》，吉林大学法学理论专业2007年博士学位论文。
[16] 参见石元康：《天命与正当性：从韦伯的分类看儒家的政道》，载《开放时代》1999年第6期。
[17] 参见石元康：《天命与正当性：从韦伯的分类看儒家的政道》，载《开放时代》1999年第6期。
[18] 参见陈贇：《自发的秩序与无为的政治——中国古代的天命意识与政治的正当性》，载《中州学刊》2002年第6期。
[19] 参见许纪霖：《近代中国政治正当性之历史转型》，载《学海》2007年第5期。
[20] 刘茂林：《宪法究竟是什么》，载《中国法学》，2002年第6期。
[21] 《马克思恩格斯全集》第42卷，人民出版社1979年版，第373页。
[22]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第452页。
[23] 《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社2002年版，第394页。
[24] 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第119页。
[25] 参见刘茂林：《中国宪法学的困境与出路》，载《法商研究》2005年第4期。
[26] 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第247页。
[27] 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第247页。
[28] 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第697页。
[29] 刘茂林：《宪法究竟是什么》，载《中国法学》2002年第6期。
[30] 陈云生：《我国宪法价值目标的阶段性转变与终极价值目标的确定——改革开放30年中国宪法的历史性进步》，载《新视野》2009年第1期。
[31] 参见韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第438页。
[32] 参见孙伟平：《论价值的主体性与客观性》，载《湘潭师范学院学报(社会科学版)》2001年第1期。
[33] 参见李小萍：《宪法有效性的界定——以哈贝马斯的法律有效性理论为视角》，载《中国政法大学学报》2009年第5期。
[34] [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第12页。
[35] 参见韩大元：《略论宪法正当性》，载《法学》1995年第2期。
[36] [法]艾玛努埃尔·约瑟夫·西耶斯：《第三等级是什么？》，冯棠译，北京：商务印书馆，1991年，第56页。
[37] 参见李小萍：《宪法有效性的界定——以哈贝马斯的法律有效性理论为视角》，载《中国政法大学学报》2009年第5期。
[38] 《马克思主义哲学词典》，人民出版社1982年版，第583页。
[39] [美]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》（修订版），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，中文版前言第1页。
[40] 参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第360页。
[41] 参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第350页。
[42] 陈晓枫、易顶强：《论宪法秩序形成的文化内涵》，载《太平洋学报》2009年第5期。
[43] 参见阚珂：《＜共同纲领＞——新中国的政治基石》，载《中共中央党校学报》2002年第2期。
[44] 关于法国“合宪性规范整体（或体系）”的构成，参见韩大元主编：《外国宪法》（第二版），中国人民大学出版社2005年版，第92页。
[45] 《刘少奇选集》上卷，人民出版社1981年版，第434页。
[46] 参见穆兆勇：《新中国第一部宪法的诞生》，载《公民导刊》2008年第3期。
[47] 参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第398页。
[48] 参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第511页。
[49] 参见刘荣刚：《1982年宪法的制定过程及其历史经验》，载《当代中国史研究》2005年第1期。
[50] 肖蔚云：《新中国宪法五十年》，载《求是》2004年第18期。
[51] 1975年宪法、1978年宪法虽然具有严重的缺陷，但是对于我们体认中国宪法的精神实质和宪法的正当性基础仍然具有重要的反思意义。
[52] 宪法秩序是反映和概括宪法运作状态的宪法学范畴。宪法秩序是基于人们对一定社会规律的认识，通过制宪对社会所需要的“一致性、连续性和确定性”进行确认，形成一种宪法上的应然秩序，再通过宪法的各种调整手段，而将宪法上的应然秩序所变成的实然社会秩序。实然的宪法秩序由成文宪法、现实宪法和观念宪法及三者的有机关联和系统协调所构成，是成文宪法、现实宪法和观念宪法间形成的具有耦合关系的统一体。作为一个过程，它表现为现实宪法经过观念宪法的抽象，通过一定的制宪或修宪程序上升为成文宪法，然后成文宪法再经过观念宪法的评价作用来调节现实宪法的循环过程。它由两个环节组成，一个是成文宪法适应、反映现实宪法的过程，一个是成文宪法规范和调节现实宪法的过程。参见刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2005年版，第51-54页。
[53] 许崇德：《我国宪法与宪法的实施》，载《法学家》1998年第6期。