关于建立区际逮捕令承认与执行制度的设想

【出处】京师刑事法治网
【关键词】区际逮捕令；承认与执行
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、欧洲统一逮捕令优点简介

　　2002年6月13日欧盟理事会通过了《欧盟理事会关于成员国间适用欧洲逮捕令和移交程序的框架协定》（下文简称《框架协议》），根据《框架协议》第31条，该《框架协议》代替下列条约适用：1957 年的《欧洲引渡公约》以及该公约两个附加议定书和1977年的《惩治恐怖主义犯罪欧洲公约》有关引渡规定；1989 年的《欧洲共同体十二国有关简化引渡请求传递方式协议》；1995 年的《欧盟成员国间简易引渡程序公约》；1996 年的《欧盟成员国间引渡公约》；1990年签署的《申根协议》以及执行协定。自此，欧盟彻底废除了适用多年的引渡制度，在欧盟地区真正意义上建立起一个全新的统一的逃犯移交制度，对传统的引渡诸原则做了重大的更改。与传统引渡制度相比，欧洲统一逮捕令具有以下优点：

　　1.简捷性。执行逮捕令，省略了被请求国法律在一般引渡案件规定的复杂审查程序，也就是说，不要求请求方提供关于犯罪事实的证据材料，而只需在逮捕令中附加《架构协议》第8 条“逮捕令之内容”与格式附件；被请求方也不去审查这些证据是否达到“足以证明签署逮捕令的合法性”的程度；程序的简捷最为重要一点在于欧盟逮捕令制度在审查方式上用司法审查完全替代了行政审查，将传统引渡通过外交联系改为欧盟各国司法机关的直接联系，以防止国家行政主管机关以国家安全、政治等角度考虑而拒绝提供协助。

　　2.省时性。程序的简捷带来的一个直接后果就是使得整个移交逃犯的时间大大缩短，从而便利了案件的处理，节省了大量的司法资源。根据欧共体委员会2005年统一逮捕令执行的报告评估指出，“全部的数字证实，与过去相比，欧盟逮捕令使得移交时间大大缩短，平均上看，在旧的引渡程序中，执行请求要一年左右，目前已经减少到五周以下（准确地讲是43天），如果在被执行人同意移交情况下，一些常见的案件只需11天。（在2004年，这两项数字分别是45天和15天）。”[1]由此可见，逮捕令制度以效率优先为原则，减少不必要的行政审查环节，减少司法审查程序上的限制性规定，大大缩短了移交逃犯的时间，从而有效的打击了刑事犯罪。

　　3.灵活性。尽管欧盟在努力实现政治联盟一体化，但是，欧盟各国是主权国家是永远改变不了的事实，因此，在执行传统的引渡制度时候，国家主权原则不可回避，而因国家主权原则所带来的本国国民不引渡、政治犯罪不引渡、双重犯罪原则的限制等等问题严重阻碍了引渡执行效果。[2]而欧盟倡导建立的统一逮捕令制度则在许多方面化解了这些方面的疑虑，从共同打击犯罪的角度出发，对相互承认原则、缺席判决、一事不再理原则、双重犯罪原则及国民不引渡原则等内容做了进一步的调整，更是摒弃了政治犯不引渡原则。这种灵活性最终目的就是在于构建一种有别于传统引渡制度的欧盟间新型刑事司法合作关系。

　　4.成果显着。欧盟逮捕令实施以来，其已经成为一项程序有效而被普遍认可的制度。在整个2005年，欧盟23个成员国（除比利时和德国 ）共签发近6900份逮捕令，这一数字几乎是2004年的一倍。在2005年，1770多名人员因欧盟逮捕令而被逮捕，有超过86％（1532名）的人员切实被移交到逮捕令的签发国（而这一比例在2004年是60％），这些被移交人员中有一半自愿同意移交（在2004年是1/3）。而且，这些被移交人员中有1/5的是本国国民或者居民，其中，有一半的案件被要求根据《框架协议》第5条第3款[3]作出保证。

　　综上分析，建立在欧盟统一逮捕令制度基础上的简捷高效移交逃犯程序正是我国区际刑事司法助所追求的目标。鉴于目前我们两岸四法域的情况，如果能将这一程序在内地与港澳台彼此之间的逃犯移交合作中得到实践，将大大利于打击困扰四法域的跨区域犯罪问题。

　　二、建立相互承认与执行区际逮捕令的时机分析

　　笔者认为，目前我们具有建立区际逮捕令的条件和基础。简要分析如下：

　　第一，从政治层面考虑，由于我国已经成功的通过“一国两制”解决了香港和澳门问题，香港和澳门是统一在中央政府领导下的两个特别行政区域，香港和澳门与中央政府之间并不存在国家主权问题。欧盟逮捕令制度是在不同主权国家之间实行的，既然各国为了共同打击犯罪，摒弃政治见解不同，尚能合作，而且逮捕令制度实施相当成功，那么在同一主权之下的大陆地区、香港和澳门又有何理由不能把相互之间移交逃犯的程序简化呢？对于台湾地区，问题可能较为复杂些，两岸由于历史的原因尚处于政治分裂状态，大陆地区和台湾地区对于“一个中国”内涵的认识存在根本性分歧，台湾政治当局根本反对用“一国两制”方针解决台湾问题；而且从一些台湾学者看，他们并不赞成用“一国两制”原则来解决两岸之间的刑事司法协助问题。[4]我们认为，尽管两岸政界、甚至学者对“一个中国”和“一国两制”认识存在分歧，但是，目前，两岸关系在2008年出现了重大缓和的契机，两岸关系的发展进入一个新的合作交流的时期。正如台湾海基会会长江丙坤指出，现在两岸关系进入另外一个甲子，也就是第三个阶段，在这个阶段最重要的就是两岸和平、经济双赢。这次在台北进行陈江会谈，可以说是自两岸分裂分治以来，第一次有两岸高层及两会高层在台北举行会谈，同时签署了协议，这些协议所代表的意义不只在经济上，也在政治上。[5]这次大陆海协会会长陈云林访问台湾，与海基会商讨，两岸两会将共同打击犯罪将列入第二次两会协商议题。至于共同打击犯罪的协商内容，大陆方面比较关心的内容包括电信诈骗、贩毒、情资交换与刑事犯交换等。[6]因此，大陆和台湾地区完全可以在搁置政治争议、求同存异的前提下，立足于为两岸民众福利考虑，进行切实可行的刑事合作。

　　第二，从法律层面上分析，建立相互承认与执行的区际逮捕令制度也是适宜的。我们认为，根据四个法域若干法律规定，建立相互承认与执行的区际逮捕令制度具有一定的法律基础。如，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条规定：“香港特别行政区可与全国其它地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条规定：“澳门特别行政区可与全国其它地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”《反分裂国家法》第6条规定，国家鼓励和推动两岸共同打击犯罪，维护台湾海峡地区和平稳定，发展两岸关系；1992年7月16日台湾地区制定的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》以及2003年的《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》有关刑事犯遣返的规定等。尽管上述法律文件没有明确规定开展区际移交逃犯内容，但是它们为我们构架区际移交逃犯制度提供了一个方向指引。

　　第三，从理论研究的角度看，从上世纪90年代初至今，四个法域一大批学者致力于区际司法协助的研究，成果颇丰。大陆法域出版了诸多区际司法协助的论文和专著；曾组织多次区际司法协助的研讨会，研讨会对区际刑事合作的原则、范围、具体内容、程序设计等诸多问题展开了研讨；台湾学者蔡墩铭教授还拟定了《涉及两岸刑事案件处理条例》（草案初稿）、《大陆地区委托刑事案件处理条例草案立法说明》，[7]谢立功教授也曾就两岸刑事司法协助拟定草案。这些理论研究为我们构架一个四法域都接受的逃犯移交模式奠定了理论基石。

　　第四，四个法域目前已经积累了相互遣返逃犯的经验。1990年，海峡两岸红十字会达成了有关通缉、偷渡人员遣返的《金门协议》，到2004年，台湾方面函请大陆方面协缉的刑事犯共539人，大陆缉获执行遣返者68人。另外，台湾方面未请求协缉，而大陆方面主动遣返者93人。[8]自2005?底至2006?底大陆地区依《？门协议》遣返台湾地区共9位刑事通缉犯，2007?1月，大陆公安机关与台湾警方遣返史上人数最多跨境通缉犯共25人，而台湾地区遣返大陆地区历？非法入境人民2005年达到了2352人。[9]此外，大陆法域和香港法域也有刑事案犯的移交经验。香港与内地之间虽无正式的移交逃犯安排，但却有一项行政安排。根据安排，内地会把仅在香港犯罪的香港居民移交香港特区调查或审讯；如果他们在内地亦有犯案，便须待内地的法律程序完结和他们服刑期满后才被移交香港。自1990～1998年以来，内地以这种方式移交香港的逃犯共有128 名。[10]这些四法域彼此间移交逃犯个案经验无疑为区际逮捕令制度构建奠定了坚实的实践基础。

　　三、建立相互承认与执行的区际逮捕令的基础理念

　　从欧盟逮捕令制度看，其构建在诸多先进理念基础上，构建区际相互承认与执行逮捕令制度也需理念先行。笔者认为，建立相互承认与执行的区际逮捕令制度需要四个法域就以下几个原则达成共识。

　　1.相互承认原则。在欧洲理事会看来，相互承认原则是欧盟民事和刑事司法合作的基石。[11]1999年欧洲理事会坦佩雷会议明确将努力承认各成员国之间的刑事判决作为欧洲新引渡策略的理念之一。欧盟统一逮捕令制度正是构建在相互承认原则基础之上，而且，相互承认原则被欧盟赋予了全新的解释：“尽管相互承认原则在刑事司法适用中为人知悉，但是一直被限制于最终判决，大部分情况下作为其执行的前提。然而，在欧盟背景下，相互承认原则被赋予了新的意义，主要是将其延伸到刑事诉讼中作出的所有决定中，而不是仅仅适用于刑事制裁。”[12]因此，欧盟成员国不仅彼此相互承认具有既判力的刑事判决，而且相互承认审判前有权司法机关作出的各种决定，例如关于扣押财产的决定、涉及限制犯罪人人身自由的决定等等。建立区际逮捕令承认与执行的制度前提亦须四个法域相互承认各法域司法机关作出的各种刑事判决和刑事裁决。区际相互承认原则，有利于防止罪犯利用各法域不同的司法规定漏洞逃避制裁，也能保证罪犯在不同法域内得到相同的司法保护，以免对个人权利保护不公。区际相互承认原则不仅是刑事司法领域内需要贯彻的重要原则，而且其最终目标是需要四个法域在刑事立法上应当尽可能对相同的事项作出大致相同的规定，从而体现各法域对于法所保护的利益的共识，表明了法所保护的价值有趋同性。

　　2.相互尊重原则。由于历史原因，我国形成了四个法域不同的法律制度，构建相互承认和执行的区际逮捕令制度绝不意味着一个法域的法律效力高于另一个法域法律效力情况，四个法域的法律地位是平等的。法律地位的平等意味着各司法机关首先应当尊重各法域的法律基本精神和基本原则，在开展移交逃犯时候，各法域应当将追求法律的公平、正义，最大限度实现对犯罪分子的惩处放在首位；在特殊情况下，可以适当地对本法域法的某些具体规则作出扩大解释，而不能因为对方法律的某些规定阻碍逃犯移交；其次，相互尊重原则意味着逮捕令的签发方和执行方在某些具体法律规定细节问题产生分歧时，可以彼此约定能遵守的条件，无论是执行方执行逮捕任务，还是请求方审理被逮捕人，除了要遵守本法域法律规定外，还应当遵守这个共同的约定条件；此外，相互尊重原则还尊重意味着四个法域在遇到重大的涉及政治（政策）问题时要协商解决，尤其是大陆法域和台湾法域而言更是应当摒弃政治意识形态分歧，而只考虑刑事合作问题。从上述的《香港特别行政区基本法》第95条和《澳门特别行政区基本法》第93条规定看出，都是强调了用协商的方式解决司法合作中的联系。

　　3.互信原则。建立相互承认和执行的逮捕令制度，还需要区际各法域在打击共同利益一致的基础上充分信任。随着两岸四地经济联系加强，人员来往的频繁，跨区域犯罪也愈演愈烈，这危害了每一方的发展和秩序，共同利益的一致性要求各法域建立互信，以开展合作打击跨区域犯罪。在引渡合作中，一方总是利用各种理由设置引渡合作的障碍，即使在引渡请求通过了司法机关审查，引渡条约还要留给行政机关对请求方的法律制度进行评价的权力，以决定最终是否引渡犯罪人。因此，正如有学者所言：“尽管信任是国际刑事合作的基础，但是，引渡条约本质上只不过是双方彼此间有限的信任结果。”“引渡条约不包含互信的定义，而只是条约本身能推定政府间表达信任。”[13]。区际逮捕令制度必须建立在互信原则基础之上。互信原则的总体要求就是四个法域之间应当对其他法域的司法制度和法律规定给予充分的信任，在行动上达成默契，只要对方的请求协助内容不违反自己本法域的法律规定，就应当毫不迟疑地给予协助。具体讲，互信原则的要求是：互信原则表明，作为执行逮捕的一方不应当调查逮捕请求方司法程序是否公正、司法制度是否合理，而应当尊重请求方司法管辖权；互信原则意味着在一法域在收到另一法域共同认可的司法机关签发的逮捕令，该法域应当简化或者省略有关的实质性审查程序，只要签发的逮捕令附有形式要件，就可以直接将被请求人逮捕并移交给对方法域，而不必像一般的引渡程序中进行行政审查；互信原则意味着双方在执行逮捕请求时候，应当追求高效简便，将决定移交犯罪人的时间在法定期限内尽量缩短，以防证据湮灭、犯罪人潜逃或者出现其它意外情况；互信原则还意味着，四法域有关司法机关应当密切、及时的通报潜逃到对方法域的犯罪分子，掌控犯罪分子的一切动态，在将犯罪分子移交给对方后，还要建立及时通报制度，对于犯罪人在国内的审判、执行情况告知另一方；最后，互信原则还对四个法域的司法工作人员提出要求，在执行逮捕和移交任务过程中，当遇到一些法律障碍时，应当采取灵活处理策略，对法律的理解和适用应当作出有利于共同打击犯罪的解释，将对犯罪人的惩处作为第一要务，而不必追求在这些问题上先达成共识或者协议。

　　四 、相互承认与执行的区际逮捕令协议的制定

　　目前，四个法域之间并无移交逃犯的协议，区际逮捕令的建立正是为此所需而建。区际逮捕令协议不同于国际司法协助条约的制定，区际逮捕令协议是同一主权国家内不同法域之间为了协调彼此间刑事管辖权冲突和法律规定差异而制定的逮捕和移交逃犯的规范性文件；而后者是主权国家之间就刑事合作相关事宜所达成的国际协定。区际逮捕令协议的制定主体肯定不同于国际司法协助条约制定主体。根据香港和澳门特别行政区基本法第95条的规定，基本法授予特别行政区和全国其他地区司法机关协商依法进行刑事司法协助的权力。我们认为，此处“协商”之措辞表明基本法并没有授予特别行政区司法机关和内地司法机关签署具有普遍拘束力司法协助协议的权力，只是肯定了内地法域司法机关和香港、澳门法域司法机关在处理个案情况下可以开展刑事司法协助。所以，就香港和澳门法域而言，其与内地签订区际逮捕令协议的权力归特别行政区政府。就内地法域而言，根据我国刑事诉讼法第123条规定，公安机关发布通缉令时，超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级机关发布。因为香港和澳门是类似于内地省级的特别行政区域，所以，对于潜逃到特别行政区法域的犯罪人，逮捕令的签发必须由公安部负责。既然区际之间执行逮捕的权力归于公安部，所以，区际逮捕令协议的签署权不能归于省级层次的公安机关；鉴于最高人民检察院和最高人民法院也担负逮捕令签发的相关职责，所以，内地法域签署区际逮捕令协议主体可以由这三家承担。在台湾，刑事侦查权划归为检察部门和司法警察，所以可以考虑由“法务部”下设的“检察司”和“内政部”下设的“警政署”代表台湾法域签署区际逮捕令协议。根据上述分析，未来区际逮捕令协议的签署可以由特别行政区政府、大陆（内地）法域的公安部、最高人民检察院、最高人民法院和台湾法域的“检察司”、“警政署”联合签署，拘束四个法域司法机关彼此逮捕和移交逃犯事宜。

　　五、承认和相互执行区际逮捕令的内容构想

　　（一）区际逮捕令一般性规定

　　未来的区际逮捕令协议可以就逮捕令的含义、适用范围、拒绝提供和移交的事由、有权机关的指定等问题进行规定。我们构想以下问题：

　　1.区际逮捕令的适用范围

　　该问题实际涉及区际逮捕令是否适用双重犯罪原则。我们初步结论是在区际逮捕令制度中应当遵循双重犯罪原则，至于原因后文详述。但是，因为区际逮捕令的性质所决定，各法域遵循的双重犯罪原则应当是有限制的，这种限制的原则就是要“抓大放小”、“突出重点”。“抓大放小”是指区际逮捕令适用的犯罪应当是有刑期标准限制的，对于性质不严重，情节较轻的犯罪，除非有特别追诉必要，一般不予在逮捕令中考虑，以使得区际逮捕令能集中力所能及的资源打击重点；“突出重点”是指四个法域对于常见、多发而且社会危害较为严重的犯罪要突出打击的力度，可以直接依据任何一个法域签发的有效逮捕令在具备形式条件下即可逮捕犯罪人并且移交给请求方，从而排除双重犯罪原则的限制。具体分析日下：

　　（1）区际逮捕令可适用犯罪的刑期标准问题

　　根据目前中国与外国已签署生效的30个引渡条约统计，在可以引渡的犯罪刑期标准上，为诉讼目的而可引渡犯罪的最低刑期标准都是规定为一年以上监禁或者更重刑罚，而执行引渡的最低刑期标准为判决尚未执行的刑期至少为六个月。香港立法会保安事务委员会制定的《移交逃犯协定》（范本）第2条规定：“凡触犯属下列所描述的任何罪行的逃犯，其罪行根据缔约双方的法律规定属可判处监禁或以其它形式拘留超过一年或更严厉刑罚者，均得批准移交”，“倘若要求移交逃犯的目的是为了执行一项判刑，而该项判刑是监禁或拘留，则亦须符合另一项规定，即余下未服满的监禁或拘留期必须最少还有六个月。”1997年7月1日生效的《逃犯条例》第2条第2款、香港与其它国家签署的移交逃犯协议[14]也都写进了这一规定。根据台湾地区与一些国家签署的“引渡条约”看，一般都规定，依照请求国及被请求国之法律均属犯罪行为，且依两国法律均得处以最重本刑为一年以上有期徒刑或更重之刑罚者，应准予引渡。为执行前项刑罚，凡属可引渡犯罪，不论其刑期或所余刑期之长短，均得准予引渡。[15]根据上述四个法域引渡或者移交逃犯规定看出，在未来的区际逮捕令构建中，可以考虑将执行追诉的逮捕令所适用犯罪的最低刑期确定为有期徒刑至少为一年以上较为恰当；对于为执行刑罚而签发的逮捕令所适用犯罪的刑期限确定为六个月较为适宜。

　　（2）关于如何确立一个无需双重犯罪原则审查的清单

　　在《框架协议》中，对于欧盟公认的较为严重的32类犯罪，执行逮捕令的国家无需双重犯罪审查。在构建相互承认和执行的逮捕令中，在尊重各国司法制度基础上，为打击犯罪需要，应当确立一个四个法域共同认可的犯罪清单。这一清单应当列举所有可以开展移交合作的犯罪行为，而且对有关的罪名表述应当尽可能准确和具体。笔者试图通过对四个法域与其它国家签署的移交逃犯协议相关规定进行分析，拟定一个四法域重点打击的犯罪，以排除双重犯罪原则的适用。

　　就香港法域而言，《移交逃犯协定》（范本）第2条列出了27种可移交犯罪；《逃犯条例》附表1列出了46种罪行类别可以移交。根据香港与其它国家签署的移交逃犯协议统计，一些协议采取“淘汰式标准”列举了可移交之罪的类别，但不同的协议列举的罪名数量并不尽相同。罪名最少的是香港与加拿大签订的协议，共列举了27种罪名；最多的是香港与葡萄牙签订的协议，共列举了47种罪名。[16]

　　根据台湾与一些国家签订的“引渡条”约看，除了在与巴拉圭签订的“引渡条约”的第2条规定决斗罪、通奸罪、诽谤罪、政治犯罪、军事犯罪、被请求引渡之人犯将在特别法庭受审等情况不可引渡外，没有规定何种犯罪可以不经双重犯罪原则审查而直接引渡。但是，从大陆和台湾两岸司法实践看，检察机关办理的涉台案件以组织各类走私和组织或送送偷私渡等边境管制方面的犯罪占主要部分；其次是暴力、对人身权利侵害的案件，包括绑架、抢劫、非法拘禁、敲诈勒索、故意杀人、故意伤害和强奸等犯罪；再次是是诈骗类犯罪，除了普通的诈骗形式外，网络诈骗是目前两岸间较为突出的一种诈骗形式。此外，毒品类犯罪也比较比较严重。

　　根据澳门《刑事司法互助法》第八条（因违法行为的性质而拒绝提供刑事司法互助）规定：“一、如有关程序涉及下列事实，亦须拒绝刑事司法互助请求：（一）基于澳门法律的理念，构成具政治性质的违法行为的事实，或构成与政治违法有牵连的违法行为的事实；（二）构成军事犯罪的事实，而对该犯罪未同时在普通刑事法律中作规定。二、下列者不视为具政治性质：（一）灭绝种族、违反人道罪、战争罪以及一九四九年各《日内瓦公约》所指的严重违法行为；（二）联合国大会于一九八四年十二月十七日通过的《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》所指的行为；（三）根据适用于澳门的国际协约不应视为有政治性质的其它犯罪。”由此可见，澳门法域在于其他国家或者地区移交逃中，将一些国际犯罪或者适用于澳门的国际条约中的犯罪突出出来，明确这些犯罪可以移交。此外，根据澳门检察院2007年刑事立案分类统计[17]，排在前列的犯罪类别（这些犯罪显然属于澳门法域常见多发的犯罪，为刑事惩处重点）是：

　　妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度

　　杀人

　　侵犯知识产权犯罪

　　洗黑钱罪

　　妨害家庭罪

　　有组织犯罪/黑社会

　　公务犯罪

　　侵犯性自由及性自决

　　危害公共安全罪行

　　毒品犯罪

　　不法赌博、高利货

　　侵犯人身自由

　　各类诈骗、勒索等

　　交通事故引起的犯罪

　　编造文件、货币或证券等

　　侵害身体完整

　　非法移民及相关罪行

　　盗窃、抢劫、毁损财产

　　尽管上述法律文件并不适用于区际刑事司法协助，各法域列举的犯罪种类也不是我们所要构建的区际逮捕令无需双重犯罪原则审查的清单，但是，这给我们协商确定逮捕令犯罪清单提供一个思路。借助于上述法律文件规定的犯罪种类，可以初步考虑以下几类犯罪排除适用双重犯罪原则：

　　国际犯罪，如种族灭绝、反人类罪、战争罪、酷刑罪等

　　各法域均参加的国际公约所规定的犯罪

　　恐怖主义犯罪

　　有组织犯罪

　　黑社会性质犯罪或者黑社会犯罪

　　故意杀人、重伤

　　性犯罪，包括强奸、猥亵等犯罪

　　绑架犯罪

　　抢劫罪

　　盗窃、诈骗犯罪

　　毒品犯罪

　　有关危险物质的犯罪、如有毒、有害、放射性、爆炸的物品

　　任何伪造物品的犯罪、如伪造文书、证件等

　　有关知识产权的犯罪

　　贪污贿赂犯罪

　　金融诈骗犯罪

　　走私犯罪

　　洗钱犯罪

　　与公司、企业有关的犯罪

　　与证券、期货交易有关的犯罪

　　危害出入境管理的犯罪

　　与环境污染和公共卫生方面有关的犯罪

　　妨害司法的犯罪

　　上述犯罪清单非常简单，但是，可以根据以后实际需要以及各法域立法的发展和变化，适时进行补充和修订。各法域在认定犯罪的标准上，本着最大限度的实现合作，不应当纠缠于这些犯罪的具体罪名和构成要件的具体差异，而应当把重点放在逮捕令所提供的被执行人相关资料和全部犯罪事实之上。这样，就能淡化各法域因刑事立法的差异而对犯罪构成要件理解的差异，以免影响合作。

　　2.关于拒绝提供逮捕移交的事由

　　在未来构建相互承认和执行逮捕令协议中规定拒绝提供逮捕和移交的事由能防止各法域利用各种理由拒绝合作。无论是从国际引渡实践看，还是从国际刑事司法协助实践分析，对于拒绝提供合作的理由一般都规定为应当拒绝提供合作和可以拒绝合作两种情形。所以，在区际逮捕令协议中，可以将拒绝提供逮捕移交的事由分为以下情况规定：

　　（1）应当拒绝逮捕和移交的事由。可以考虑为：

　　属于一事不再理的情形；

　　逮捕令请求人在被请求法域未达刑事责任年龄；

　　属于被请求方法域赦免的情形等。

　　（2）关于可以拒绝移交的情形，各法域可以就下列情形进行协商：

　　被请求方法域认为逮捕令记载的罪行在自己法域不构成犯罪；

　　被请求方法域已经对逮捕令记载的罪行进行起诉；

　　根据请求方或者被请求方法域法律规定，有理由需要对逮捕令记载的罪行作出不起诉、中止诉讼或者终止诉讼的决定；

　　被请求方法域对逮捕令记载的罪行享有管辖权而且依法不应当追究刑事责任或者给予刑罚；

　　被请求方法域得知其他法域已经对该罪行作出判决，如果该判决已经执行完毕或者正在执行，或者审判方法域法律规定不应当执行的；

　　为执行刑罚而签发逮捕令，而该被逮捕人现在停留在被请求方法域，或者是本地居民，被请求方法域依法应当执行这一判决的；

　　逮捕令记载的犯罪是在被请求方法域内实施的，或者尽管犯罪是在请求方法域内实施，但是被请求方法域对在自己法域外实施的该犯罪不予以追究的。

　　3.逮捕令的内容

　　逮捕令的内容记载如何不仅关乎被请求方法域能否详尽掌握被请求人状况、执行逮捕的效率，而且与对逮捕令内容审查方式有关，更是与特定性原则的适用有直接关系。因为，未来区际逮捕令的审查是形式审查而非实质审查，被请求方只对逮捕令中详尽列出的全部犯罪事实及相关信息进行审查，而无需对被请求人是否符合某罪的构成要件展开实质审查。此外，在逮捕被请求人时候，执行司法机关需要将其全部的犯罪事实及相关信息告知他，告知其同意移交后的诉讼范围，而不应当让被请求人迷惑于对自己的罪行是否符合构成要件的理解之上，此乃特定原则的要求。基于上述分析，区际逮捕令的内容应当包括：

　　被通缉人的个人身份信息，如姓名、出生日期、出生地、居住地、被通缉人特征及近期照片

　　逮捕的法律依据，如司法机关作出的有关决定文件等

　　可以判处的刑期或者实际被判处的刑期

　　犯罪情况叙述，包括时间、地点及被通缉人参与犯罪的程度

　　犯罪的性质及其法律类别，及其适用的法律条款

　　是否属于犯罪清单中所列的犯罪

　　与本逮捕令有关的可以作为证据物的扣押及移交

　　发布逮捕令的司法机关

　　其他可选择记载的信息

　　4.中央机关及执行机关的确立和职责

　　构建区际逮捕令制度，需要确定一个负责对外联系的司法机关，其主要职责在于传送和接收各法域有权司法机关的请求及数据材料，然后转交给具体承办的司法机关。执行机关则是具体负责执行协助请求的机关。作为刑事法律制度高度信任产物的统一逮捕令制度，具体执行事务直接由双方的司法机关来完成，中央机关地位只是一个对外联系的“窗口机关”，[18]

　　鉴于中央机关的联系地位以及逮捕令功能，结合各法域法律规定，我们可以考虑区际逮捕令中央机关具体是：就大陆法域而言，可以考虑将公安部作为中央机关；就香港法域而言，根据《刑事事宜相互法律协助条例》第8条第2款规定：“香港以外某地方向香港提出的要求在刑事事宜上提供协助的请求，可向律政司司长提出。”而且，香港律政司下设的“国际法律科”职责之一就是处理香港特区与其他司法管辖区之间的司法互助请求。香港律政司可以作为未来区际逮捕令香港法域联络的中央机关。此外，由于香港警务处是专职刑事调查及执法部门，所以也可以考虑区际逮捕令的中央机关由警务处承担此责；目前在澳门特区，检察院往往被指定为区际刑事司法协助中对外联络的唯一机关；在台湾，“法务部”下设的“检察司”是法定的对外司法协助的机关，因此，可以考虑由其充任区际逮捕令的中央机关。

　　其次，区际逮捕令的执行机关为司法机关。有以下问题需要澄清：

　　一是司法机关的理解问题。由于法律规定的不同，三地对司法机关的理解也不同。大陆法域司法机关含义最广，数量最多，包括法院、检察院、公安机关、国家安全机关等。根据《澳门基本法》、《司法组织纲要法》的相关规定，澳门的司法机关包括法院及检察院。香港的司法机关只有法院。台湾的司法机关也是只有法院。由此可见，四个法域对司法机关的理解不同。但是，在执行具体逮捕事务中，刑事警察机关具体负责逮捕逃犯、移交给对方法域的职责。因此，在区际刑事司法协助中，司法机关需要作广义的解释，即不仅包括法院及检察部门，也应当包括刑事警察机关。

　　二是就大陆法域而言，与其它法域司法机关之间的联系是否应当限制级别？根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》规定，香港、澳门和内地签订刑事司法协助协议的主体是司法机关。我们认为，为保证区际逮捕令签发的严肃和慎重，法域之间逮捕合作的协调统一，初步设想将大陆法域司法机关的级别限制为省级以上的司法机关，也即由省级以上的司法机关和其他法域相应刑事侦查职能部门来联系逮捕令事宜。

　　（二）区际逮捕令实施程序

　　1.逮捕令的发送途径

　　逮捕令发送途径是否合理和畅通直接关乎能否将被逮捕人的信息及时、准确的告知其它法域。因此，该问题在构建区际逮捕令制度中也应当给予考虑。我们可以考虑以下发送途径：

　　（1）各法域司法机关直接联系。即任何一方法域如果知道应当逮捕的人潜逃到某个法域内，它就可以直接将区际逮捕令传递给被请求人所在地法域司法机关，请求其具体执行逮捕移交事宜。

　　（2）为实现逮捕令发送的直接联系，可以考虑在四个法域之间建立一个相互承认的被通缉犯罪人资料信息系统，四个法域的司法机关可以随时将本法域需要逮捕人的数据公布在这个网络上，任何一个法域一旦发现该人隐匿在本法域内，就可以采取逮捕措施。

　　（3）间接联系。有时，为了实现最大化打击犯罪需要，对于某一个法域通过国际刑警组织发布的逮捕令，其它法域也应当有遵守的义务。此外，对于大陆法域和台湾法域，也可以考虑由双方红十字会和“海协会”、“海基会”传送逮捕令。

　　在逮捕令发送过程中，逮捕令发布方和被请求方法域在遇到若干技术性或者行政性问题需要帮助的，可以请求各方法域的中央机关处理。

　　2.为逮捕而采取的拘留

　　在一般情况下，如果一法域的司法机关收到另一方法域发布的逮捕令，应当根据本法域法规定，向被逮捕人告知逮捕令的内容，询问其是否同意被移交给请求方；对于有可能逃跑、情况紧急的，执行机关尚未正是接收到请求方法域逮捕请求，可以依据本法域法的规定先行拘留。如果符合执行方法域的法律规定并经具体执行机关采取必要措施防止逃匿后，可以在任何时间有条件暂时释放该人。如果被拘留的人是本法域的居民，为了防止本法域居民利用熟知本地法律、地理状况、人际关系等情况逃匿，应当对本法域居民逃跑情况作出严格限制，即如果为了躲避逮捕而逃匿到其它法域的，应当承担不利法律后果。比如，可以规定，若该人逃匿到其它法域后被捕的，即失去在被判刑后送回到原居住法域执行逮捕令发布方所判处刑期的资格。

　　3.同意逮捕和移交

　　执行方在移交被逮捕人时，应当事先征得该人的同意。执行方司法机关应当根据本法域法律规定的内容依据一定程序履行告知义务，告诉被逮捕人被移交后的法律后果，如果被逮捕人出于自愿同意移交，而且知道移交的法律后果，即可简化移交的程序开展移交。

　　如果被逮捕人不同意移交，为保护其合法权益，被请求方法域应当举行听证，给予被逮捕人一个陈述自己观点的机会。在举行听证时，为了公平起见，应当由具体承办逮捕职责司法机关以外的其它司法机关具体负责，在听证时，除了应当遵守被请求方法律外，还应当遵守逮捕令的签发方和执行方司法机关共同约定的条件。

　　4.作出逮捕和移交的决定

　　被请求方法域司法机关在对逮捕令内容审查后，认为符合逮捕条件的，应当在规定的时期内作出执行逮捕和移交的决定。

　　执行方司法机关当发现请求方提供的材料不足以执行逮捕时，可以要求其补充必要的信息资料，直至完备。而发布逮捕令的司法机关也可以主动向被请求方补充提供与逮捕令有关的信息。

　　5. 区际逮捕令执行期限与程序

　　从欧盟框架协议第17条和23条规定看，被请求人同意逮捕和移交时，执行逮捕令的决定应当在其同意后10日内作出最终裁定，并于裁定做成后10 日内移交。被逮捕后如不同意移交的，应在逮捕后60 日内作出是否执行的最终裁定，而如果裁定执行，应于裁定作出后10日内移交被逮捕之人。如遇有特殊情形无法在规定时限内作出裁定时，应立即通知发布方司法机关并说明迟延的原因，可以将裁定时限延长30 日。如果遇到特殊情况，无法在裁定后10 日内移交，双方司法机关应当相互联系，就新的移交日期协商，并于新的移交日期开始后10 日内完成移交。此外，框架协议第20条还对上述期限中断情况作出规定。

　　由此可见，欧盟逮捕令框架协议将执行逮捕的期限和决定移交的期限做了较为详细的规定。未来的区际逮捕令协议也应当对此作出较为妥帖的规定，至于这两个期限的具体时间长短有待于四个法域在未来的区际逮捕令制度中协商确定。

　　6. 暂缓移交和临时移交

　　鉴于某些特殊情况的出现，在被请求方逮捕犯罪人后，可以暂缓或者推迟将该人移交给其它法域。这些特殊情况可以包括：出于人道主义考虑，如被逮捕人患有危及其生命或者健康的疾病，需要及时救治的；被逮捕人犯有逮捕令中列举之外的其它罪行，需要追诉或者执行刑罚的。但是，因特殊情况暂时延后移交的，在暂缓移交的事由消失时，应立即执行。当执行方司法机决定移交后，可以为案件的起诉或为执行其它案件判决而延后移交被逮捕之人。若不延后移交，也可以依据执行司法机关与发布方司法机关彼此协商，暂时先将被逮捕之人移送到逮捕令发布方。

　　7.关于请求竞合与被请求方法域承担国际义务冲突的处理

　　两个以上的法域针对同一个人并且针对相同的犯罪或者不同的犯罪分别签发了逮捕令，这种情况称之为请求逮捕和移交的竞合。我们认为，各法域本着协商原则，根据收到逮捕请求的先后、犯罪的严重性、犯罪的行为地、被请求移交人的居住地等情况，决定是否逮捕并移交和移交到哪个法域。

　　被请求方法域法域承当国际义务冲突是指这样一种情况：某人系被请求方法域从国外引渡回来，应当依法审理，但是根据区际逮捕令协议，该人又是其他法域所请求逮捕移交之人，此时，被请求方法域应当是履行引渡承诺还是遵守区际逮捕令协议。我们认为，此时，被请求方应当首先尽可能说服原同意引渡国同意将该人逮捕并移交给其他法域，如果原同意引渡国不同意逮捕移交，则请求方法域应当尊重被请求方的决定，以履行国际义务优先。

　　8.被请求逮捕人合法权益保护

　　因为逮捕毕竟是涉及被请求逮捕人人身自由的行为，而且往往还要采取一些强制性手段，所以，对被请求逮捕人合法权益的保护应当是区际逮捕令制度中务必考虑的问题。除了上述我们所及的被逮捕人的同意权、听证权外，为保障被逮捕人的合法权益，在整个逮捕移交程序中，被逮捕人都应当拥有自行聘请律师进行咨询的权力，帮助其了解执行方法律，而且在被请求方法域法律许可情况下，给予其人身保护的权利。

　　（三）逮捕移交的效果

　　1.特定原则是否在区际逮捕令遵守的问题

　　特定性原则原本是主权国家间在引渡过程中必须遵守的原则。欧盟逮捕令框架协议在第27条第1款规定除被请求方在作出逮捕裁定中另有说明外，其逮捕移交的裁定也表明其允许逮捕令请求方对被逮捕人逮捕前所犯罪行进行起诉、审判。就被逮捕人而言，如果其同意自愿移交，可以不受特定性原则的限制。该条第2款规定7种例外的情况不适用于特定性原则，请求方可以对逮捕令中指控犯罪以外的犯罪进行起诉和审判。由此可见，欧盟逮捕令框架协议几乎摒弃了传统引渡制度中的特定性原则，只是将其作为一种例外情况而适用。

　　那么，未来区际逮捕令如何对待特定性原则呢？笔者认为，在未来的相互承认和执行的区际逮捕令中，鉴于港澳台三个法域司法权高度自治性，尤其是香港法域和西方国家都签订了移交逃犯的协议，而这些国家目前尚未和大陆法域签署引渡条约，为给这些国家感受到同中国签订引渡条约一种紧迫感，不宜轻易将罪犯引渡到这些国家。所以，为防止大陆法域移交给香港法域的逃犯被移交给这些国家，区际逮捕令制度中还是应当一定程度上遵守特定性原则，这也是出于尊重一方法域司法制度考虑。遵守特定性原则要求执行逮捕任务的法域司法机关应当向被逮捕人告知，在其被移交给请求方法域后，要承担的诉讼范围，不会因逮捕令没有记载的犯罪而受到审判或者被移交到其它法域或者引渡到其它国家。

　　但是，区际逮捕令制度在一定程度遵守特定性原则同时，也可以做灵活处理，即在一些特殊情形下可以放弃该原则。这些特殊情况主要有：被逮捕人同意移交，并且出于自愿，明确向请求方法域司法机关表示放弃享受特定原则；被逮捕人犯有上述列举犯罪清单中的犯罪不受特定原则的制约；根据案件情况，被逮捕人不会被判处有期徒刑以上刑罚，但是也可能被判处财产刑或者被判处赔偿损失的；被逮捕人被移交到某一法域后，司法机关释放有机会离开该法域，而经过一定期限没有离开，或者离开后又返回的。

　　2.再移交和再引渡

　　被逮捕人被移交到请求方法域后能否再移交给其它法域审理，或者是再移交到其它国家审判，该问题在未来的逮捕令制度构建中必须有所考虑。这个问题在关于特定性原则问题的阐述中已经涉及。在此补充一点，一般情况下，再移交或移交后的引渡都要征得原移交方的同意，这是相互尊重原则的必然要求。

　　3.犯罪物品的处理

　　犯罪物品有两种，一是可以作为证据的物品，二是犯罪所得及其收益。逮捕令制度不仅仅涉及人的移交，而且物品的移交也是一个重要方面。在未来区际逮捕令制度中，犯罪物品的处理可以做以下处理：

　　（1）凡是能作为证据之用的物品，执行逮捕方都应当一并移交给请求方，既可以是根据请求而移交，也可以主动而移交，而且这些物品无论是在逮捕前发现并控制，还是在逮捕后发现并控制的，或者是在移交犯罪人之后发现的；

　　（2）对于犯罪所得及其收益，被请求方依照其国内法的规定，应当在任何时候，根据请求或者主动的向逮捕令发布方移交；

　　（3）无论是作为证据的物品，还是犯罪所得及收益，如果执行方因刑事诉讼需要可以暂时予以保全，待条件消失后，再返还给请求方；

　　（4）为保证犯罪物品切实移交返还给请求方，即使因被逮捕人死亡、逃匿等原因而导致不能执行逮捕令时，被请求方也应当根据上述程序将犯罪物品移交；

　　（5）移交犯罪物品，不得妨碍第三人或者是执行方对该物品合法的权利，请求方应当在刑事诉讼结束后，依法及时的将这些物品返还给第三人或者是执行方。

　　总之，上述为笔者构建的区际逮捕令的主要内容，还有其它的细节问题本文不再赘述。

　　六、相互承认和执行的区际逮捕令面临的几个难题及解决

　　欧盟建立的统一逮捕令制度对传统的引渡诸多制度都做了许多革命性变革，有学者概括为：整部欧盟逮捕令架构协议基于坦派勒决议所提出的司法判决相互承认原则之下，将传统的引渡做了改变，程序上改以解送（surrender）取代引渡，实质面的调整包括相互承认原则、缺席判决、一事不再理原则、双重犯罪原则及国民不引渡原则。此外政治犯不引渡原则更已在新制度中消失。[19]但是，一些欧盟国家对于欧盟统一逮捕令的实施还是顾虑重重，造成了实施过程中的诸多障碍，这些顾虑包括：逮捕令会导致国家间的不平等，对自己司法主权被侵犯的担忧，对司法机构在审查决定中的作用也产生了怀疑等等。[20]由此可见，即使在欧盟这样一个区域高度一体化的地区，欧盟统一逮捕令的实施尚有如此困难，那么在我们构建的区际逮捕令制度同样也会遇到诸多困难。我们会面临哪些困难及如何解决是建立区际逮捕令制度一个重点问题。

　　（一）涉死刑案件犯罪人应否逮捕并移交

　　从欧盟框架协议看，因为欧盟已经全面废除了死刑，当然不涉及这个问题。但是对于我国意欲建立的区际逮捕令而言，在四个法域中，大陆地区和台湾地区刑法都保留并且实际适用死刑，香港和澳门都废除了死刑，而且澳门还废除终身监禁。如果大陆地区和台湾地区发布的逮捕令中犯罪人可能被判处死刑，或者大陆地区和台湾地区彼此根据请求移交可能被判死刑的犯罪人，就会发生以下法律上的阻碍：

　　首先，就大陆法域与香港和澳门法域而言，根据1997年《逃犯条例》第13条规定，在可能对逃犯适用死刑的情况下，香港行政长官只有在得到请求方“不会对该人处以死刑或即使处以死刑亦不会执行”的保证并“信纳该项保证”时，方可发布针对该人的移交令。2006年11月1日生效的《澳门刑事司法互助法》第7条规定，“对有关请求所涉及的事实可处以死刑， 须拒绝刑事司法互助请求，请求方已保证不会判处或执行的，亦可提供刑事司法互助。”由此看见，香港和澳门法域对待死刑不移交的态度非常坚决。如果大陆或者台湾法域要求从这两个法域请求移交可能被判处死刑的犯罪人，肯定会面临诸多实际困难，将面临实际不能移交的局面。但是，在一个国家领域内为死刑保留一块避难地释放适宜？会不会使得在内地实施了罪严重犯罪的人都必将想方设法地逃往这些法域，以避免遭受死刑处罚；犯罪分子甚至会精心策划和安排这样的结果。所以，这些地方会成为国内死刑犯的避难所，会产生诸多弊端。[21]

　　其次，就大陆法域和台湾法域而言，也会因死刑问题导致移交不能的局面。这两个法域都还保留有死刑，而且，根据大陆法域《引渡法》规定，死刑犯不引渡是一条刚性原则；而台湾地区和其它国家签署的“引渡条约”中也有同样的规定。[22]尽管大陆法域和台湾法域的这些法律并不约束适用于对方，即并不适用于区际司法协助中，但是，这至少反映出两个法域在对待死刑犯可否移交的态度。

　　那么相互承认与执行的区际逮捕令中应否有死刑不移交一席之地呢？我们认为，区际逮捕令中涉及可能被判处死刑的犯罪人也应当逮捕并移交。理由如下：

　　第一，如果区际逮捕令遵循该原则，除了会造成国内某一个地方成为避难地而产生诸多危害外，更重要的是会造成程序操作上的一些矛盾。由于区际司法合作的主体不是主权国家，根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》第95条的表述，而是“全国其它地区的司法机关”， 那么，内地法域某一地区的公检法机关是否有权作出的不适用死刑的承诺？如果回答是否定的，那么，特别行政区的主管机关又能够凭籍什么样的法律依据要求中央政府或者最高人民法院向它作出关于不适用死刑的保证呢？[23]

　　第二，根据目前大陆法域与其他国家签订的引渡条约以及台湾法域与其它国家签署的“引渡条约”看，对“死刑不引渡条款”都做了极大的变通。大陆法域同西班牙、葡萄牙、法国等国签署的引渡条约都明确了规定承认了该条款，大部分引渡条约并不排斥该条款；而从台湾和除哥斯达黎加以外的南非、巴拉圭、多米尼克、史瓦济兰、马拉威和多米尼加等国签署的“引渡条约”看，并没有明确规定这一条款，可见，这两个法域还是就安排死刑犯移交有某些共识的，既然这两个法域能向其它国家安排引渡死刑犯，那么在区域之间就更不应当存在什么障碍了。

　　第三，从我们列出的犯罪清单看，都是一些社会危害非常严重的犯罪，犯这些罪的人也极有可能被大陆法域或者台湾法域的司法机关判处死刑，如果这些人因可能被判处死刑而不移交，那么执行区际逮捕令的效果会大打折扣。因此，出于共同打击犯罪需要，涉死刑案件犯罪人应当逮捕并移交，而且，香港和澳门法域对于那些逃到自己法域的涉死刑案件犯罪人也应当逮捕并移交给其它法域。实际上，在“99”之前粤澳两地建立的遣返制度中，从未有过死刑犯或无期徒刑犯不遣返的做法。[24]所以，区际间移交涉死刑案件犯罪人非但不会产生什么不良后果，反而会利于打击犯罪，还会增进各法域司法机关之间彼此信任。

　　（二）政治犯罪不移交问题

　　根据香港和澳门基本法的有关规定，香港 、澳门特别？政区应自？？法禁止任何叛国、分？国家、煽动叛乱、颠覆中华人民共和国及窃取国家机密的？为。因而，特别？政区在这方面承担？义务，？得庇护上述活动。内地与港澳地区均在一个主权之下。任何法域的居民在该法域从事反政府活动，均会危害国家的统一，危害国家的安全。此外，除了危害国家安全的犯罪外，侵犯民主权利或者政治权利的犯罪、涉及组织或者利用邪教的犯罪以及渎神罪等情况，某些公务员事实的犯罪等犯罪也可能具有政治性质，并且与国家主权、安全、领土完整和国防事务不直接发生关系。[25]再者，台湾和大陆政治隔阂尚深，难免会对政治犯罪问题有自己的认识。对政治犯罪问题的评价都会受到四个法域的意识形态和价值观念的影响，从而影响逃犯移交。例如，在实践中，大陆法域刑法中规定了附加剥夺政治权利的刑罚，而澳门法域刑法并无此规定，所以，附加剥夺政治权利在澳门往往很难实施。

　　如果在区际逮捕令中坚持政治犯罪不移交不仅有违“一国两制”基本方针，而且与“一个中国”原则根本背离。因此，在区际移交逃犯中，肯定不宜坚持政治犯罪不移交原则。

　　那么，在执行逮捕令合作中遇到这些超越司法审查权和裁判权行使范围的政治或者政策问题时候，我们怎么处理？处理这种问题的明智做法是通过政法协商机制和程序寻求解决方案，而不宜让司法机关在各自分工管辖的权限内勉为其难：对于种类问题的解决，很难从现有的刑事法律条文或者判例中找到判决依据，而特别需要的是政治智慧、远见和协调能力。[26]

　　（三）关于区际逮捕令是否应当遵守双重犯罪原则问题

　　从欧盟逮捕令框架协议来看，一方面在第2 条第1 款通过设置一定的刑期标准保留了双重犯罪原则，另一方面又在第2 款特别规定有组织犯罪等32 类犯罪行为不需确认双重刑事犯罪，应当依协议直接移交。由此可见，欧盟逮捕令破除了长久以来拘束各成员国之间的双重犯罪审查原则，各成员国以相互承认和互信为基础，以打击犯罪为共同己任，使得移交逃犯的渠道大为畅通。

　　建立相互承认和执行的区际逮捕令也当然要考虑是否适用双重犯罪原则问题。至于在区际刑事司法协助方面是否应当遵守双重犯罪原则，学界有反对之声。[27]笔者认为，鉴于大陆和其它国家签订的引渡条约以及香港、澳门和台湾地区同其它国家签订的移交逃犯协议中，还都将双重犯罪原则作为一条刚性原则，地位不可动摇。而且区际移交逃犯有别于其它行政遣返手段：它具有强制性，一般需要对被请求执行人采取强制措施或者搜捕措施；它与刑事诉讼直接相关，因此，它的任何步骤均应接受罪刑法定原则的约束。[28]尽管国际刑事司法协助和区际刑事司法协助不同，但是，如果区际逮捕令制度不承认该原则未免有些操之过急，无视现状。实际上，双重犯罪原则一直是困扰双方合作的重要因素。正如原香港特别行政区律政司梁爱诗女士所言，内地司法机关正与香港商讨移交逃犯和服刑人士的安排。商讨多？，仍然有些阻碍，主要是两地制？？同，包括死刑的存废、罪类的界定和异同、国家利益和公共利益的释义、申请移交的程序上差异，和司法管辖权的冲突等[29]

　　但是，为了保证执行区际逮捕令的有效性，我们在遵守双重犯罪原则的同时，也应当对双重犯罪原则进行弱化，以利于逃犯的移交。实际上，大陆法域在刑事司法协助立法上已经接受了折衷式的双重犯罪原则。例如中国和美国签订的刑事司法协助条约第3条第1款第1项规定：“请求涉及的行为根据被请求方境内的法律不构成犯罪；但双方可以商定，就某一特定犯罪或特定领域的犯罪提供协助，不论该行为是否根据双方境内的法律均构成犯罪。”折衷式的双重犯罪原则能灵活、机动打击犯罪。区际移交逃犯中在坚持双重犯罪原则的同时，也可以针对特定的犯罪或者特定领域的犯罪排除该原则的适用，较好的方式就是如上文所述，拟定一个犯罪清单，对于这些清单上的犯罪不受双重犯罪审查，被请求方法域可以直接执行逮捕任务而移交。

　　（四）本地居民是否可以移交

　　本地居民不移交是国际司法协助中“本国居民不引渡”原则的一种转换。[30]从四个法域有关移交逃犯的法律规定看，我国的引渡法以及和其他国家签订的引渡条约都将本国国民不引渡原则作为拒绝引渡的刚性原则。台湾地区“引渡法”第4条也做了类似的规定；《澳门刑事司法行政法》第33条“拒绝移交逃犯的情况”中第1款第2项、第3项规定：“被请求移交的人为非澳门居民的中国国民”“被请求移交的人为澳门居民，但其国籍国提出移交请求，或移交的义务源自澳门适用的国际协约中的自行实施条款者除外”，也需要拒绝移交逃犯。由此可见，由于大陆法域、台湾和澳门法域受大陆法系影响，在本地居民不移交方面较原则。香港的《移交逃犯协定》（范本）第3条规定：“X 政府保留拒绝移交其国民的权利。香港政府保留拒绝移交负责其外交事务的政府所属国家的国民的权利。”从措辞上看，香港政府“保留”拒绝移交本居民的权力，也即可以移交本地居民。在香港回归后其与其它国家签订的移交逃犯协议中也都做了意思相同的规定。可见，香港法域受英美法系传统影响，在本地居民引渡问题上较灵活。四个法域在对外移交逃犯中对待本地居民是否移交问题态度不一。那么，区际移交逃犯的合作是否也应当遵守本地居民不移交原则呢？我们认为，区际逮捕令中不宜贯彻该原则。分析如下：

　　在香港和澳门相继回归后，《中华人民共和国国籍法》相继适用于这香港和澳门；根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》和《关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施几个问题的解释》规定，所有香港和澳门中国同胞都是中国公民。不承认包括香港、澳门同胞在内的中国公民具有双重国籍。此外，香港和澳门是中华人民共和国主权下的特别行政区域，所以，本地居民保护的法理和政治基础是不存在的；而且，如果四个法域坚持本地居民不移交，就会出现一个怪象，即在中国领域内某地犯罪的人逃到其他地方，就可以免受属地管辖，从而逍遥法外。这种状况会与区际合作移交逃犯的初衷背道而驰。至于大陆法域和台湾法域居民而言，出于同样道理，两岸居民都属于中国居民，犯罪的本地居民也应当移交给其他法域。

　　从欧盟框架协议对这个问题处理来看，从相互承认原则出发，当然排除适用本国国民不引渡原则。但是，根据《框架协议》第5条规定，基于起诉的目的而签发的欧盟逮捕令，如该人系执行国国民或居民，可以附加条件要求将被逮捕人于听证后，送回执行国执行其于发布国被判处之徒刑或拘禁令。该条规定表明，如果被通缉逮捕之人系某一个国家国民或者居民，则可以要求逮捕令发布国作出保证，在通缉之人被审判后要送回到被请求国执行在请求国所判处的刑罚。这种规定缘于在欧盟传统的大陆法系国家如德国宪法坚持本国国民不引渡原则，而英美法系的英国则传统上有国民引渡原则，该条规定是协调这些国家法律规定的结果。笔者认为，出于相互尊重对方法域考虑，我们也可以借鉴欧盟做法，在区际间建立逮捕令签发方特殊保证制度，逮捕令请求方在逮捕移交本地居民之前，要求逮捕令签发方保证将被判刑人送回其居住法域服刑。

　　（五）一事不再理原则是否适用于区际逮捕令

　　一事不再理原则适用于国内刑事审判并无问题，但是，对于国家是否有承认执行外国的既判力判决则有诸多疑问。我国也有人将承认和执行外国的刑事判决的立法模式概括分析，认为应该考虑尽快在刑法中设立附条件地承认和执行外国的刑事判决制度。[31]欧盟逮捕令对该原则做了大胆的突破，根据框架协议第3条第2款规定，所有欧盟成员国作出的既判力判决，都与被请求国的确定判决有相同的效力，都应被承认而做为应当拒绝移交的事由。换言之，任何成员国所做的确定判决，所有成员国都应当遵守。《框架协议》将一事不再理原则扩大适用到国家间的刑事审判。

　　就我国四个法域而言，刑事司法管辖的交叉与重叠将会成为比较常见的情形，区际逮捕令的贯彻实施将不可避免面临一事不再理的问题，即某个法域正在或者打算对被请求逮捕人就涉案的同一犯罪事实进行刑事诉讼，而此时收到其它法域签发的逮捕令，它是否应当放弃自己的管辖而执行逮捕令，将该人移交给请求方法域？笔者认为，一事不再理原则在区际刑事司法协助中也应当严格遵守，因为该原则为保障被逮捕人人权之必须。这一原则已经在实践中得到遵守。例如，1994年8月7日“两会”在台北就遣返劫机犯的商谈中，已明确使用了一事不再理原则。[32]但是，由于逮捕令是建立在四法域充分信任的基础之上，在四法域刑事司法管辖权重叠的情况下，本着以地域管辖为基本原则，合理、有效地惩治犯罪为辅助原则前提下，[33]各方可以依据下列情形在充分协商的基础上，放弃自己的管辖权：

　　（1）案件的主要事实或者主要侵害结果发生在请求方法域内，被请求方法域可以考虑放弃自己管辖权，将犯罪人逮捕并移交给请求方法域审判；

　　（2）被请求逮捕人是请求方法域的居民，将其移交给请求方接受审判和执行刑罚更有利于罪犯的改造及回归社会；

　　（3）案件主要证据或者证人在请求方法域，所以，将被请求逮捕人移交给请求方法域更有利于调查取证，查清案件事实；

　　（4）将被逮捕人移交给请求方法域司法机关审判，能大大节省诉讼成本，提高诉讼效率。

　　一事不再理原则适用于区际逮捕令制度中需要考虑的另一问题是对于在其中一个法域被判处刑罚而逃匿的人，其它三个法域是否承认请求方法域判决的效力而执行逮捕并移交给该法域的有关机关？这实际上涉及四个法域是否彼此承认和执行对方法院具有既判力判决的问题。

　　一般而言，国家不愿承认外国判决既判力的原因在于，这等于是预先假定对外国刑事司法有某种程度的信任，其次，国家基于自身的利益考虑，即使其它国家已做了确定判决，还是会考虑重新起诉，特别是犯罪在本国领域内或其结果影响到本国利益时必然会提起诉讼。此外，一事不再理牵涉的法律问题错综复杂，各国解决方式不同，这些原因的存在使得国家不愿承认外国判决的既判力。[34]尽管欧盟逮捕令框架协议是建立相互承认基础上，但是，根据欧盟理事会对逮捕令评估报告看，一些国家还是为了本国利益，对于承认既判力判决上心存疑虑。我们构建的区际逮捕令制度当然也应当建立在相互承认的基础上，建立区际的相互承认与执行既判力判决是我们区际刑事合作的终极目标。从四个法域法律规定看，香港刑事诉讼程序法和基本法第39条都肯定了一事不再理原则的适用效力；澳门刑法第6条以及基本法第40条法域也承认一事不再理原则的适用；我国《引渡法》第8、9条有关规定都体现了一事不再理原则的精神；台湾地区“引渡法”第5条亦是肯定了该原则。

　　从上各述法域法律规定看，一事不再理原则只是适用于这些法域和外国地区之间刑事司法协助情形，但是，法律没有明确规定区际之间可否彼此相互承认和执行刑事判决，而且，在实践中，内地和香港、澳门法域并无相互承认和执行刑事判决做法。就大陆法域和台湾法域而言，由于大陆地区和台湾地区之间政治隔阂较深，相互承认和执行刑事判决更是困难重重。台湾地区立法否认两岸适用相互承认刑事判决制度，例如台湾地区的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十五条规定：“在大陆地区或在大陆船舰、航空器内犯罪，虽在大陆地区曾受处罚，仍得依法处断。但得免其刑之全部或一部之执行。”而且，从司法实践看，台湾法院对于大陆地方法院出具的民事判决做为调查证据，却遭法官以不符刑事诉讼法的证据为由，不予采认。[35]此外，我国刑法第10条并未规定一事不再理原则，而且在两岸司法合作实践中曾经否定这一原则。因此，现实状况无疑不利于区际逮捕令的构建。相互承认原则是建立区际逮捕令最坚实的理念基础，这需要各法域摒弃成见，首先在法律上明确规定一事不再理原则可以适用于区际刑事司法合作，然后再在区际逮捕令协议中落实和贯彻这一原则。




【作者简介】
王君祥，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。


【注释】

[1]REPORT FROM THE COMMISSION on the implementation since 2005 of the Council Framework Decision of 13 June 2002 on the European arrest warrant and the surrender procedures between Member States.
见//ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/criminal/extradition/
doc_criminal_extradition_en.htm
[2]法国与意大利一直都没有批准1995 年的《欧盟成员国间简易引渡程序公约》及1996 年的《欧盟成员国间引渡公约》，使得这两份公约并未真正生效。
[3]Article 5
Guarantees to be given by the issuing Member State in particular cases The execution of the European arrest warrant by the executing judicial authority may, by the law of the executing Member State, be subject to the following condition:3.Where the person who is the subject of a European arrest warrant for the purpose of prosecution is a national or resident of the executing Member State ,surrender may be subject to the condition that the executing Member State in order to serve there the custodial sentence or detention order passed against
him in the issuing Member State.
[4]叶祐?：《从跨境犯罪论海峡两岸相互间刑事司法互助之最佳模式》，载《静宜人文社会学报》，2008年第1期。
[5]《江丙坤圆山演讲：两岸关系进入第三阶段》，见//realtime.zaobao.com/2008/11/081113_15.shtml，（2008年11月15日访问）
[6]《海基会：共同打击犯罪将列下阶段协商重点》，见
//www.zaobao.com/special/newspapers/2008/09/taiwan080904q.shtml
[7]蔡墩铭：《涉及两岸刑事案件处理方式研究》，台湾“行政院”大陆委员会委托研究报告，1993年10月，第 5 - 8 页。
[8]贾庆军：《浅议涉台犯罪的刑事司法协助》，载《北京人民警察学院学报》2008年第4期。
[9]叶祐?：《从跨境犯罪论海峡两岸相互间刑事司法互助之最佳模式》，载《静宜人文社会学报》，2008年第1期。应当注意，遣返和刑事逃犯的移交两者内涵不同，前者外延要关于后者，所以，上述数字并不单指刑事逃犯人数。
[10]香港立法会CB(2)748/98-99(02)号文件，见//legco.hk/yr99-00/chinese/panels/se/papers/748c02.pdf
[11]item33.
[12]Rob Blekxtoon & Wouter van Ballegooij, Handbook on the European Arrest Warrant, T.M.C ASSER
Press,P29（2005）.
[13]Rob Blekxtoon & Wouter van Ballegooij, Handbook on the European Arrest Warrant, T.M.C ASSER
Press, P84－85（2005）.
[14]截至2008年5月7日，香港政府共与外国签署了17项移交逃犯方面的协议。这17个国家是：澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、韩国、马来西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、葡萄牙、新加坡、斯里兰卡、联合王国、美国、芬兰、德国、爱尔兰。其中，与芬兰、德国、爱尔兰签署的条约尚未生效。
[15]但是，台湾和南非签署的引渡条约例外规定，其第二条第一款规定“被起诉之人犯，其行为依请求国之法律（包括习惯法）及被请求国之法律（包括习惯法）均构成犯罪，且依双方法律均得科处六个月以上有期刑徒或其它更重之刑罚者，应准予引渡。但专科罚金者，不在此限。如人犯就上述犯罪行为业经判决有罪，为执行此项判决或执行其未满之刑期时，不论宣告之徒刑期间或其它更重之刑罚为何，均应准予引渡。”
[16]赵秉志、何超明主编：《中国区际刑事司法协助探索》，中国人民公安大学出版社2003年版，第131页。
[17]见//www.mp.gov.mo/gb/statistics/stat2007/stat2007g.pdf， 2008年11月20日访问。
[18]柯庆忠：《欧盟引渡制度之新变革…以欧盟逮捕令为逮捕及解送之新制》，载《东吴法律学报》第18卷第3期，第140页。
[19]柯庆忠，《欧盟引渡制度之新变革…以欧盟逮捕令为逮捕及解送之新制》，载《东吴法律学报》第18卷第3期，第146页。
[20]参见彭胜娟：《论欧盟逮捕令制度》，第18－19页，北京师范大学硕士论文，2008年。
[21]黄风：《引渡问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第218－219页。
[22]“中华民国政府与哥斯达黎加共和国政府间引渡条约” 第六条规定：“得予排除之刑罚若被请求引渡之犯罪行为，在请求国将受死刑或无期徒刑之刑罚时，除非被请求国经由外交途径事先取得请求国承诺，充分保证不将该人犯判处上述刑罚或如被判处上述刑罚，将不予执行，缔约双方不得同意引渡。”
[23]黄风：《引渡问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第218页。
[24]柯良栋：《论中国区际移交逃犯应遵循的原则及其模式》，载《法学家》2008年第4期。
[25]黄风：《引渡问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第220－221页。
[26]黄风：《引渡问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第226页。
[27]柯良栋：《论中国区际移交逃犯应遵循的原则及其模式》，载《法学家》2008年第4期；赵秉志、何超明主编：《中国区际刑事司法协助探索》，中国人民公安大学出版社2003年版，第14页。
[28]黄风：《引渡问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第222页。
[29]《香港特区与内地、澳门、台湾的司法互助?况和发展》，2005 ?9 月4 日?京中国区际法?问题研讨会时任香港特别?政区?政司司长?爱诗发言全文。
[30]赵秉志、何超明主编：《中国区际刑事司法协助探索》，中国人民公安大学出版社2003年版，第18页。
[31]黄柏青：《试论附条件地承认和执行外国的刑事判决－以我国刑法第10条为视角》，载《社会科学》，2008年第9期。
[32]赵秉志主编：《中国区际刑法问题专论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第325页。
[33]赵秉志、何超明主编：《中国区际刑事司法协助探索》，中国人民公安大学出版社2003年版，第161－164页。
[34]Rob Blekxtoon & Wouter van Ballegooij,Handbook on the European Arrest Warrant, T.M.C ASSER Press, at 100 (2005).
[35]《一边一国？两岸司法互助 卡在主权争议》，见
//www.idn.com.tw/news/news_content.php?catid=1&catsid=2&catdid=0&artid=20081109abcd007（2008年11月19日访问）