论双方父母赠与夫妻的不动产之归属——评《婚姻法》司法解释（三）第七条第二款之规定

【出处】《西南政法大学学报》2011年第2期
【摘要】根据《婚姻法解释（三）》第七条第二款的规定，除当事人另有约定的外，对“双方父母赠与夫妻的不动产之归属”应认定为按份共有。这既不符合我国现行《婚姻法》规定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我国的基本国情和《宪法》的基本精神，且不符合私法的价值取向。因此，它是不科学、不合理的，建议对其进行适当的修改。
【关键词】婚姻法；司法解释；父母赠与；不动产；所有权之归属
【写作年份】2011年


【正文】

　　在我国，为适应调整新时期婚姻家庭新情况新问题的需要，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）”（以下简称《婚姻法解释（三）》）于2011年8月13日施行。以下，本人对《婚姻法解释（三）》第七条第二款有关“双方父母赠与夫妻的不动产之归属”的规定予以评析，对其提出本人的修改建议。

　　《婚姻法解释（三）》第七条第二款规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”此即除当事人另有约定的外，对“双方父母赠与夫妻的不动产之归属”应认定为按份共有的规定。本人认为，此规定既不符合我国现行《婚姻法》规定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我国的基本国情和《宪法》的基本精神，且不符合私法的价值取向。因此，它是不科学、不合理的，应当对其进行适当地修改。

　　著名的法国社会法学创始人狄骥教授指出：“所有权是用以适配一种经济需要而成立的法律制度。它与其他法律制度一样必须随着经济需要的本身而演进。”为任何学识方面之惟一的科学方法，“应该观察事实，先将它分析，然后再将它归纳起来。……要研究法律，则必须首先为社会的检讨。”[1]以下，本人将从《婚姻法》依据、社会国情基础、《宪法》的基本精神以及私法的价值取向这四个层面，阐述我建议对《婚姻法解释（三）》第七条第二款规定进行适当地修改的主要理由。

　　一、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属的《婚姻法》依据

　　从法律依据的层面看，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，应当首先以现行《婚姻法》的规定作为法律依据。

　　我国现行《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”据此规定，我国的法定财产制是婚后所得共同制。此婚后所得共同制，我国习惯上称之为夫妻共同财产制。它指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或当事人另有约定的外，均归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，平等地享有占有、使用、收益和处分的权利的夫妻财产制度。[2]必须注意的是，此夫妻共同财产制的共有，是共同共有，而不是按份共有。并且，依我国现行《婚姻法》第18条第三项的规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，为夫妻一方的财产。即依据我国《婚姻法》第17条第四项和第18条第三项的规定，夫妻在婚姻关系存续期间因“继承或赠与所得的财产”，应当归夫妻共同所有，但“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”除外。也就是说，除遗嘱或赠与合同中确定只归属于夫或妻一方的财产外，夫妻在婚后因继承或赠与所得的财产，都属于夫妻共同共有的财产。正因为如此，2003年12月我国最高人民法院颁布的“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）”第22条第二款规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”此司法解释彰显了现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神。

　　由上所述，本人认为，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，除当事人另有约定的外，依据前述现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神，该不动产应当认定为夫妻双方共同共有的财产，而不能按照双方父母的出资份额认定为夫妻双方按份共有。这才符合现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神。所以，《婚姻法解释（三）》第七条第二款对“双方父母赠与夫妻的不动产之归属”认定为按份共有的规定，显然是不符合现行《婚姻法》之婚后所得共同制的精神的。

　　二、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属的社会国情基础

　　从社会国情基础的层面看，我国现行《婚姻法》以婚后所得共同制作为法定夫妻财产制，这是有现实的社会国情基础的。

　　在现代社会，人们的婚姻家庭观念发生了很大变化，夫妻感情在维系婚姻关系中起着越来越重要的作用。但是，家庭仍然负担着生育和经济生活等职能。正如我国著名社会学家费孝通先生所指出的：“一个完整的抚育团体必须包括两性的合作”。[3]因此，婚姻家庭作为社会的基本生活单位，仍然是社会的基础，保护婚姻家庭仍然是当代婚姻家庭法的重要任务。目前，我国仍处于社会主义初级阶段。作为一个拥有13亿人口且以农业人口为主的发展中国家，我国的社会保障制度尚不够完善，养老育幼仍然是婚姻家庭的基本职能。夫妻财产是实现家庭养老育幼职能的物质基础，夫妻财产制是实现家庭养老育幼职能的法律保障。

　　回顾在21世纪初期，我国在修改1980年《婚姻法》时，关于我国法定财产制应当采取何种财产制类型？当时我国学界对此主要有三种主张：一是采取一般共同制；二是仍采取婚后所得共同制，但设立个人财产，适当缩小夫妻共同财产的范围；三是采取劳动所得共同制。[4]对此，当时本人就明确地表示赞同第二种主张。因为，一般共同制的夫妻共同财产范围过宽，不利于保护夫妻个人财产所有权；劳动所得共同制的夫妻共同财产范围过窄，不利于保护夫妻中经济能力较弱的一方（在现实生活中往往是妻方，尤其是专事家务劳动的妻方）的合法权益。而婚后所得共同制则规定，夫妻双方或一方在婚姻期间所得的财产，除法律另有规定或当事人另有约定的外，均归夫妻共同所有（此属共同共有）。这反映了婚姻生活共同体的本质要求，既有利于实现男女平等原则和养老育幼的家庭职能，也承认了家务劳动的价值[5]，这是符合我国传统习惯和现实国情的。它保障婚姻家庭共同生活，尤其注重保障夫妻中经济能力较弱一方的合法权益，有利于实现夫妻家庭地位事实上的平等，体现了加强社会主义婚姻家庭精神文明建设的要求，同时也保护夫妻个人财产所有权，反映了兼顾个人利益和社会利益，并注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护的立法宗旨。[6]因此，我认为，我国2001年修正后的《婚姻法》第17条对法定夫妻财产制仍然采取婚后所得共同制，这是符合我国社会基本国情的。然而，《婚姻法解释（三）》第七条第二款对“双方父母赠与夫妻的不动产之归属”认定为“按份共有”的规定，却有可能造成夫妻之间对接受赠与的财产问题斤斤计较、离心离德，不利于实现婚姻家庭的养老育幼职能，显然这是不符合我国现实社会基本国情的。这不利于推进21世纪我国和谐婚姻家庭关系的构建。[7]

　　三、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属必须符合《宪法》的基本精神

　　从《宪法》之基本精神的层面看，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，必须符合我国《宪法》有关保护人权、婚姻家庭受国家保护的规定精神。我国《宪法》第33条第3款、第49条分别明确地规定：“国家尊重和保护人权。”“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，应当符合我国广大民众婚姻家庭生活的实际需要，而保障实现婚姻家庭的养老育幼职能，就是保障基本人权。因为，婚姻家庭是社会的细胞，婚姻家庭是人们生活的基本单位。婚姻家庭的养老育幼职能与人的生存权和发展权密切相关，关系到男女老少、千家万户的切身利益。夫妻共同财产是人类社会家庭成员维持生存的最基本的条件，它是实现婚姻家庭养老育幼职能的物质基础。正是从这个意义上说，保障婚姻家庭养老育幼职能的实现，就是保障基本人权。因此，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属必须符合《宪法》这一基本精神。然而，《婚姻法解释（三）》第七条第二款却规定，对“双方父母赠与夫妻的不动产之归属”认定为“按份共有”。此规定，往往会使夫妻过于计较自己个人的财产得失，不利于鼓励夫妻同心同德共同承担婚姻家庭养老育幼的职能，不利于保证我国《宪法》有关“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的规定落到实处，不符合我国广大人民群众的根本利益。因此，本人认为，它是不符合我国《宪法》的基本精神的。

　　四、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属必须符合私法的价值取向

　　从立法的价值取向看，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，必须符合私法的价值取向。民法属于私法的范畴，它以平等主体间的人身关系和财产关系作为调整对象。民事主体之间的地位是平等的，意思自治原则是民法的基本原则之一，公平、正义是民法这一私法的基本价值取向。婚姻法属于民法的组成部分，它以婚姻家庭中的人身关系和财产关系作为调整对象。我国现行《婚姻法》第13条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”在夫妻财产关系领域，除法律另有强制性规定之外，应当遵循民法的意思自治原则，并且符合公平、正义的私法之基本价值取向。因此，《婚姻法解释（三）》第七条第一款规定：“婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”这体现了民法的意思自治原则，保障了赠与人依法享有的处分其个人不动产的权利，符合公平、正义的私法之基本价值取向。然而，该《婚姻法解释（三）》第七条第二款却规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有……”本人认为，此认定为“按份共有”的规定，既不符合民法的意思自治原则，也不符合公平、正义这一私法的基本价值取向。其主要理由如下：

　　首先，基本民法的意思自治原则和现行《婚姻法》第19条有关夫妻财产关系“约定先于法定”的规定之精神，如果双方父母作为赠与人希望受赠不动产的夫妻应按双方父母的出资份额实行按份共有，则依法可以明确地指定受赠不动产的夫妻按双方父母的出资份额实行按份共有，而无需司法解释来做出此规定。如果双方父母作为赠与人并没有明确指定受赠不动产的夫妻应按双方父母的出资份额按份共有，则应当推定该赠与的不动产属于夫妻共同共有。这样才符合民法的意思自治原则。也就是说，《婚姻法解释（三）》第七条第二款有关认定为“按份共有”的规定，是不符合民法的意思自治原则的。

　　其次，从我国民众准备结婚用品的传统习惯看，在我国现实生活中男女两方准备结婚用品的传统习惯是，在城乡地区尤其是在广大农村地区往往是由男方准备结婚用房即不动产（在我国许多农村地区往往由男方的父母出钱或出力帮助儿子准备结婚用房），女方准备结婚用品包括家具、被盖等日常生活用品即动产（在我国许多农村地区往往由女方的父母出钱或出力帮助女儿准备结婚用品）。在受赠的男女结婚成为夫妻后，无论是男方的父母帮助准备的结婚用房等不动产或是女方的父母帮助准备的结婚日常生活用品等动产，事实上都是由夫妻双方共同享有和使用，对这些不动产和动产都没有区分由何方父母所赠而实行“按份共有”。这是婚姻生活共同体的性质和实现家庭养老育幼职能的需要所决定的。在国外，18世纪启蒙运动最卓越的代表人物之一、法国大革命的思想先驱者卢梭先生在他的名著《社会契约论》一书中指出：“集体的每个成员，在集体形成的那一瞬间，便把当时实际存在的自己──他本身和他全部的力量，而他所享有的财富也构成其中的一部分，献给了集体。”[8][8][7]本人认为，基于婚姻自由原则,婚姻可以由男女当事人双方依法自愿缔结,也可以婚姻当事人双方依法自愿解除。正是从这个意义而言，婚姻就是一种具有身份关系性质的契约。而婚姻家庭生活共同体就是一个小集体，夫妻在结婚的同时，就意味着在婚姻期间将把自己本身及其财产“奉献”给婚姻。而我国现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制，就体现了此种“奉献”精神。基于婚后所得共同制的要求，夫妻双方受赠所得各方父母的财产，除明确指定赠与给一方的外，应当属于夫妻共同共有。这才符合婚姻生活共同体的性质，才能保障家庭养老育幼职能的需要。因此，如果双方父母作为赠与人并没有明确指定受赠不动产的夫妻按双方父母的出资份额实行按份共有的，就应当推定该不动产属于夫妻共同共有。这是符合公平、正义这一私法的基本价值取向的。否则，就会出现一种不公平的现象，即同样是在没有“明确指定赠与一方”的情况下，双方父母赠与夫妻的动产（现实生活中往往是女方父母赠与夫妻的动产份额较多），被视为属于夫妻共同共有；而双方父母赠与夫妻的不动产（现实生活中往往是男方父母赠与夫妻的不动产份额较多），则被视为属于夫妻按份共有。此种结果的出现，对于女方的父母作为动产的赠与人而言，就是不公平的；对于妻子而言，也是不公平的。也就是说，《婚姻法解释（三）》第七条第二款对按份共有之认定的规定，是不符合公平、正义这一私法的基本价值取向的。

　　五、结论

　　综上，正是基于婚姻家庭生活共同体的性质和婚姻家庭的养老育幼职能之特殊需要，基于承认家务劳动价值的理念，根据《宪法》的基本精神，我国《婚姻法》明确规定以婚后所得共同制为法定夫妻财产制，这反映了我国广大人民群众的根本利益，符合我国现实社会的基本国情，符合民法的意思自治原则和公平、正义这一私法的价值取向，有利于构建和谐的婚姻家庭和实现其养老育幼的基本职能。因此，这是科学的、合理的。正是根据以上四个方面的理由分析，故本人认为，《婚姻法解释（三）》第七条第二款对“双方父母赠与夫妻的不动产之归属”认定为按份共有的规定，既不符合我国现行《婚姻法》规定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我国的基本国情和《宪法》的基本精神，且不符合私法的价值取向。因此，它是不科学、不合理的，建议对其进行适当的修改。

　　本人建议对《婚姻法解释（三）》第七条第二款修改为：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，该不动产可认定为夫妻共同所有，但赠与合同中指明只赠与给夫妻一方的或赠与给夫妻按份共有的除外。”




【作者简介】
陈苇，女，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师、西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心主任。


【注释】
[1][法]莱昂·狄骥：《<拿破仑法典>以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第139、163页。
[2]陈苇：《婚姻家庭继承法学》，群众出版社2005年版，第131页。
[3]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第122页。
[4]吴洪、赵翼韬：《现行夫妻财产制应当重构》，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第353页；马忆南：《略论我国夫妻财产制的完善》，载《中外法学》1998年第6期，第43、44页；王歌雅：《关于完善我国夫妻财产制的建议》，载《中国法学》1997年第2期，第100页。
[5]陈苇、曹贤信：《论婚内夫妻一方家务劳动的价值及职业机会利益损失的补偿之道——与学历文凭及职业资格证书之“无形财产分割说”商榷》，载《甘肃社会科学》2010年第4期，第30—34页。
[6]陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2000年版，第210—211页。
[7]陈苇、冉启玉：《构建和谐的婚姻家庭关系－－中国婚姻家庭法六十年》，载《河北法学》2009年第8期，第43—49页；陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2000年版，第210—211页。
[8][法]卢梭.：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第31页；陈苇、冉启玉：《构建和谐的婚姻家庭关系－－中国婚姻家庭法六十年》，载《河北法学》2009年第8期，第43—49页。