职权法定：法治政府的最基本特征

【出处】《学习时报》2012年5月14日，发表时有删节
【关键词】职权；法治政府；基本特征
【写作年份】2012年


【正文】

国务院总理温家宝在全国依法行政工作会议上指出：“依法行政是现代政治文明的重要标志。一个政党取得政权后，应当把党的意志通过法定程序变为宪法和法律，依照宪法和法律治理国家，这是党在夺取政权与执政时期的最大区别。贯彻依法治国基本方略，推进依法行政，建设法治政府，是我们党治国理政从理念到方式的革命性变化，是我国政治体制改革迈出的重要一步，具有划时代的重要意义。”

所谓法治政府，就是行政主体自觉运用体现人民根本利益和社会发展要求的法律，按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的要求，管理国家事务、经济文化事业和社会事务，实现政府的组织、职权、行为、程序和责任的法定化。法治政府，就是按照法治原则运作的政府，是推进依法行政要实现的目标。法治政府的最基本特征，就是政府把自身的权力自觉地限制在法律的范围内，严格依法办事，防止权力滥用。法治政府集效能政府、责任政府、廉洁政府、有限政府、服务政府于一身，它不仅要求政府体现公平、正义、诚信，在行使行政权力过程中受宪法、法律、法规的约束而不任意扩张，而且要求政府在公共利益需要时，积极履行法定职责，确保依法办成事、办好事。

《全面推进依法行政实施纲要》将合法行政作为对行政机关依法行政的第一项基本要求，强调行政机关实施行政管理，应当依法进行；没有法定依据，行政机关不得作出影响相对人合法权益或增加相对人义务的决定。

在宪法和行政法的意义上，职权法定通常是指任何行政权的来源与行使都必须具有明确的法律依据，否则越权无效。具体来说，首先，行政权的取得和存在必须有法律依据，即行政主体的行政职权必须由法律直接设定或依法授予。其次，行政主体必须在法律规定的实体及程序范围内行使其职权，而不能滥用或超越职权。

按照职权法定原则，行政主体行使职权的行为，自始至终需有法律依据，没有法律授权均不可为。在我国，行政机关行使职权的范围，大致包括抽象和具体两个方面，如制定行政规范（行政法规、规章和规范性文件），作出行政许可、行政处罚、行政强制、行政确认、行政征收、行政给付、行政裁决等行政行为。这些行政行为的依据，主要是现行宪法的有关规定、法律、法规和规章，既包括政府部门执行的部门法律规范，也包括行政处罚法、行政许可法、行政强制法等规范政府及政府部门共同行政行为的综合法律规范；既包括以政府本部门为主实施的法律规范，也包括协助、配合其他部门实施的法律规范。

实行职权法定原则，主要是由行政权的性质、行政主体的法律地位以及人民民主的国家性质所决定的。

行政主体的职权，具有双重性质。一方面，行政主体的行政权，在维护社会秩序，增进公共利益，保护行政相对人的合法权益，具有积极能动的作用；另一方面，行政权是对社会和行政相对人的一种支配力量，可能会对社会产生消极作用，甚至危害行政相对人的合法权利。因此，要对行政权作必要的监督制约，而职权法定正体现了这一点。

国家行政的本质特征，不是以追求经济效益最大化为标准，而是以执行法律法规、促进经济发展和社会进步为己任；行政行为受国家强制力的保证，行政相对人必须服从行政机关的单方意志。国家行政的这些特点，使行政机关及其公务员在行使职权的过程中，存在扩大或滥用职权的内在动力和对行政相对人的权益造成某种损害的可能性；特别是在行政权缺乏监督制约的情况下，就很有可能产生帕金森定律所说的不计成本、效率低下等弊端和布坎南学说中的权力扩张和寻租的问题，故而法律必须对行政权予以严格的规范和必要的监督制约。美国宪法之父麦迪逊二百年前就说：“如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”。

从行政主体的法律地位上讲，不论是国家行政机关，还是其他行使行政职权的社会组织，其职权都是由法律确定的。行政主体不同于独立的私法人，行政权力与公民、法人或其他组织的权利不同：行政主体只能为法律允许的事，而公民、法人或其他组织可以为法律不禁止的事。亚当·斯密在《国富论》中说：“每个人，只要他不违背正义的法律，就应允许他去按照他的方式去追求他的利益”。换言之，凡法律没有禁止的，相对人皆可为之；凡法律没有授予的，行政主体不得为之；法律禁止的当然更不得为之，否则就是超越职权。如果行政主体也像公民、法人或其他组织一样，可以为法律不禁止的事，就混淆了公权力与私权利的边界。

职权法定原则体现了历史发展的必然性。从近代资产阶级革命开始，人民主权和法律至上等学说，肯定了行政权的所有者是人民，政府只是权力的行使者。卢梭从社会契约论出发，认为国家权力是公民让渡其全部“自然权利”而获得的。许多国家都在宪法中确认人民主权原则，并在法律上确立了依法行政原则。我国宪法确认国家的一切权力属于人民，国家行政机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。依法行政体现了宪法的本质要求，行政权不是行政主体本身固有的，而是经法律或权力机关授予的，行政权的来源要有法律的明文依据，政府及其部门自己不能给自己授权，行政行为不得违反法律。行政处罚、行政强制、行政许可、行政征收等行政行为，都不是行政机关的当然权限，都需要法定；政府在公共利益需要时，积极履行职责，也要依法进行；即使是行政机关职权范围内的事项，也并不意味着其有权采取任何手段达成自己行政管理的目的。

职权法定原则是法治政府的最基本特征，贯穿于依法行政进程的始终。贯彻这一基本准则，要注意研究解决以下问题。

（一）加强职权法定理念的教育，正确把握职权法定的本质

习近平在中共中央党校2010年春季学期开学典礼上的讲话中指出：“必须牢固树立法律面前人人平等、制度面前没有特权、制度约束没有例外的意识，按规定的权限行使权力、不超越用权的界限，按规定的程序行使权力、不任意妄为，按规定的责任行使权力、不逃避约束，始终做到依法依规用权。”强化对公务员职权法定理念的教育，并使这种理念转化为依法行政的实践，才能不断提高法治政府建设能力。要让广大公务员特别是领导干部认识到，政府权力的运行规则并非“法无禁止即可为”，而是“法无授权不可为”。职权法定的本质是，各级政府及其部门行使的权力，都来源于法律法规的明文规定，行政行为只能在法定范围之内，依照法律规定实施。

（二）坚持依法全面履行政府职能

我国宪法和相关组织法概括规定了各级人民政府的广泛职权，涉及政治、经济、教育、科技、文化、卫生、财政、民族、民政等方面；其他单行法律、法规也对行政主体作具体的授权。各级行政机关要全面履行政府职能，完善经济调节，加强市场监管，更加重视社会管理和公共服务，着力保障和改善民生，切实解决就业、教育、医疗、社会保障、保障性住房等社会公众最关心的问题；加大行政执法力度，严厉查处违法案件，维护公共利益和经济社会秩序。但市场经济条件下政府全面履行职能，都必须依法进行；特别是在涉及行政相对人权利义务的情况下，行政主体即使是从事公益事业、提供社会福利亦必须于法有据，坚持依法办事。

（三）妥善处理职权法定与行政改革创新的关系

法治政府的目的不仅在于对行政主体的行为依法进行规范，防止权力滥用，而且也在于保证国家行政管理的成效和效率。推进依法行政，要把依法行政与深化行政体制改革、转变政府职能有机结合起来，既要体现改革创新的精神，又要有计划、有步骤地推进法治政府建设。随着市场经济的发展，推进政府自身建设和管理创新势在必行。行政改革的特点是“变”，变革原有体制、机制；职权法定的特点是“定”，一旦规定下来，各级政府及部门都要一体执行。妥善处理职权法定与改革创新的关系，一方面，要坚持法定原则，不能突破宪法和法律的规定去搞改革，另一方面，又要大力推进改革并先行试点，不能以不完善的制度抵制改革。那种认为“法无授权即禁止”是“画地为牢”，会禁锢政府的开放思想与创造精神，从而影响地方发展的观点，是不可取的。

（四）正确看待消极行政与积极行政的有机统一

政府不仅要维护公共利益和社会秩序，还担负着谋求经济发展、社会进步与和谐稳定的责任，法治政府在我国是一种积极保障（有效行政）与消极防范（防止滥用行政权力）的有机结合。我国正处于从计划经济到市场经济的转型时期，要充分发挥市场在配置资源中的基础性作用，凡是相对人能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不应通过行政管理去解决。同时，我国作为正在崛起的发展中国家，面临着追赶发达国家的任务，需要借助政府的主导作用和积极作为，解决大量存在的社会现实问题。正是这样，必须把依法行政与提高行政效率统一起来，做到既严格依法办事，又积极履行职责。行政机关在立法仅有原则规定的情况下，为全面履行政府职能，按照积极行政的要求，可以采取必要的措施，但也必须符合法的精神、价值，体现公平正义，特别是不能突破法律底线，为求得一时一事的解决而引发新的攀比和新的矛盾，损害法制的统一和尊严。




【作者简介】
任进，国家行政学院法学部教授。