人格权保护的课题与展望（中）——人格权的性质级构造：精神利益与财产利益的保护

【出处】《人大法律评论》2009年第1期
【关键词】人格权保护；精神利益；财产利益
【写作年份】2009年


【正文】

　　（五）公开权与言论自由

　　在公开权诉讼上，被告最常提出的抗辩是，其应受言论自由的保护。美国《宪法修正案》第1条规定不得立法侵害言论自由，言论自由为美国民主宪政上应受保障的基本权利。名誉或隐私权的保护均应受言论自由的限制。公开权涉及商业广告，受到较低层次的言论自由保障，其主要理由有二：(1)商业言论的真实性较诸其他言论，更具客观性，为广告之人容易加以验证；(2)商业性言论涉及利润，不易因法令规定或法院判决而发生寒蝉效应。[37]关于无权使用他人形象特征在言论自由的保护，美国法上案例不少，并未建立明确规则，多就个案加以认定，大致上可分为二类：

　　1．广告内容以推销商品或服务等商业上交易为目的者，不受言论自由的保护，如以拳王阿里或猫王的肖像，制造商品或纪念性物品。[38]又广告者在其商品广告内容中加人若干公共利益的说明，乃以新闻性或娱乐性故事包装隐藏推销商品的广告，原则上亦不为言论自由所保障。[39]

　　2．在书籍、杂志、电视、广播等媒体使用他人的形象特征，具有传播资讯，评论事物或娱乐的意义或功能者，可认系非商业性言论（non-commercial speech)例如，在杂志封面上使用他人照片，利用他人经历撰写传记或小说，纵使部分内容系属虚构，仍受言论自由的保障。著名女星伊莉莎白·泰勒（Elizabeth Tay-for）诉请法院禁止美国国家广播公司（NBC)使用其姓名、形象，并雇用另一演员演出描述其生平的角色，以保护其公开权。法院驳回此项请求，判决理由强调个人公开权不应成为限制对于公众生活加以评论的手段[40]。

　　（六）侵害公开权的法律效果

　　1．损害赔偿

　　（1)成立要件

　　公开权指个人对其人格特征在商业上使用得为控制的权利。原告主张公开权受侵害的损害赔偿，须证明以下要件：原告系公开权的主体，此包括公开权的受让人。被告使用的特征系指原告。被告的行为未经原告同意。因被告行为致原告受有经济上损失。[41]

　　尚须说明的是，对公开权的侵害，不以故意或过失为要件。故意或过失为量定损害赔偿数额的因素。[42]又被告得提出受言论自由保障之抗辩，前已说明。

　　(2)损害赔偿的内容

　　关于侵害公开权所生损害赔偿的内容，基本上系适用著作权、商标权损害赔偿的原则，得以原告对类似行为所取得报酬，或通常得收取的报酬作为计算基础。原告不能证明其人格特征具有市场价值时，法院多判给名义上的损害赔偿（一元美金）。

　　除损害赔偿外，原告亦得依不当得利请求被告返还其所获利益，其与损害’赔偿重叠时，不得并为请求（double recovery)。被告侵害出于故意或轻率，其情形重大时，法院亦得命其支付惩罚性赔偿金（punitive damages)。

　　2．禁制令

　　禁制令（injunction)，指法院依原告请求发布命令，禁止被告为侵害行为。法院发布禁制令需斟酌该事件所有相关事实，并不得超过被告未经允许为商业上使用而侵害原告的部分。例如，甲擅用乙姓名、肖像推销商品时，禁制令的发布，应以此为范围，不得禁止甲使用乙的姓名、肖像发表文章、出书[43]。又须说明的是，禁制令的发布通常多因不能以损害赔偿的方式获得及时或必要救济，而采取的措施。

　　（七）结语

　　美国法上公开权的诞生及发展肯认个人形象特征具有应受保护的财产价值，使个人得为排他性的控制，而作商业上的使用，得为全部或一部的让与，并得为继承。公开权系从隐私权分离出来而成为一个独立的权利，对人格利益的保护构成双轴规范体系，为便于观察，简示如下：

　　兹将美国法隐私权及公开权的历史发展的重大事项人以下年表，以了解此两个权利诞生发展的历程（相关判决，参见本文说明）：

　　1890年，沃伦（Warren)及布兰代斯（Brandeis）二氏发表隐私权（Right ofPrivacy）论文。

　　1903年，纽约州上诉法院在Roberson v. Rochesten Folding Co．案，否定普通法上有所谓的隐私权，启动了美国各州法院应否承认隐私权的争议及不同判决。纽约州修改纽约州权利法案明文加以保护。

　　1905年，乔治亚州最高法院在Daresich v. New England Life Insurance Co.肯定普通法上的隐私权。

　　1940年，20世纪40年代以后，美国多数之州法院均肯定隐私权。

　　1953年，弗兰克（Frank）法官在Haelan案创设一个独立于隐私权外的个人公开权。

　　1954年，尼莫（Niwmen）氏发表支持“公开权”的论文，建构了公开权的架构。

　　1960年，普罗瑟(Prosser）教授整理美国各州关于隐私权300个以上判决，加以体系化，建立了四个侵害类型，仍将擅自利用他人姓名肖像（appropriation)列入隐私权。

　　1970年，美国联邦最高法院在Zacchini案明确肯定公开权系一种独立于隐私权以外，具财产价值的权利。

　　隐私权与公开权的保护客体及法律性质不同，得为竞合。例如，姓名、肖像或声音被擅用于推销商品、服饰时，被害人得以隐私权被侵害请求精神上损害，并以公开权被侵害，请求加害人赔偿其财产上损害，或返还其所获利益。此种权利保护的二元机制，不同于我国台湾地区“民法”上人格权的法律构造，俟于说明德国法上人格权之后，再作比较研究，并探讨我国台湾地区法的发展方向。

　　三、德国法上人格权精神利益与财产利益的保护

　　（一）概说

　　德国民法上的人格权系由特别人格权（个别人格权，besonderesPersonlichkeitsrecht）发展到一般人格权（allgemeines Personlichkeitsrecht )，此一般人格权包括精神利益及财产利益，更扩大及于死者人格权的保护。德国法上人格权的开展系由一百年来的创设性判决所构成，乃属所谓的case law，以下以此为论述的重点，兹先将相关法律及判决列表如下，俾能更清楚显现人格权法的发展过程：关于前揭德国法上人格权发展史的年表，应提出说明的有四点：

　　1．德国民法上人格权的发展长达一个世纪，人格价值理念的开展乃在回应德国政治、社会、经济的变迁。

　　2．如前所述，德国人格权的发展系由法院判决所构成，凸显了司法造法的机能。对每一个关键性的判决，德国法院（尤其是联邦法院Bundesgerichtshof,BGH）均会清楚的阐述问题的争点，整理相关学说，以详尽的理由构成，做成结论，使该判决成为法律进步的突破口。一连串判决的作成，犹如接力赛，承先启后，使法的价值理念，能够持续不断地实践。在德国，对重要的判决均附一定的名称（原告姓名或案件内容，例如BGHZ 13 , 334-Leserbrief读者投书案），每一个学习法律的学生、律师、法官、教授，多会了解重要案件名称及内容，作为彼此讨论的代号，及法律发展的标志。

　　3.在人格权的演变中，德国基本法发挥重大的规范功能，使人之尊严（《基本法》第1条）、人格自由发展（第2条）的价值理念得由基本权利的扩散效用，作为建构一般人格权及形成其内容的依据。

　　4.有三位著名的女性参与或涉及人格权保护的诉讼，为权利而奋斗。一位是前伊朗王后（Soraya, BVerfGE 34, 269 )，一位是摩洛哥公主（Caroline, BGHZ128,1)，一位是著名的演员（Marlene Dietrich, BGHZ 143,214)，均有助于促进德国人格权之发展。

　　在我国台湾地区亦有两位女性的贡献应予肯定。一位是吕秀莲控告新新闻周刊，涉及名誉权与言论自由（“最高法院”2004年台上字第628号判决）。一位是著名演艺人员陈美凤的米酒代言案（“台湾高等法院”2005年上易字第616号），涉及肖像、姓名等人格特征的财产利益的保护，均属人格权上的核心问题。

　　（二）由个别人格权到一般人格权[44]

　　1．德国民法的规定

　　德国民法对人格权未设一般规定，其主要理由系：(1)普通法时代的德国法学者系以物权为中心建立其权利体系，认为人格权不具可支配的客体，难已纳人包括权利主体及客体的权利概念之内。(2）一般人格权内容广泛，影响法律适用安定。(3)刑法设有诽谤名誉罪（《刑法》第189条）的规定，并可认系德国《民法》第823条第2项所称保护他人的法律，足以保护人格利益。

　　基上理由，德国《民法》仅于第12条规定：“姓名权，关于姓名使用之权利，为他人所争或无权使用其同一之姓名，致侵害权利人之利益者，权利人得对之请求除去其侵害；倘仍有继续侵害之虞者，得提起禁止侵害之诉。”又德国《民法》第823条第1项规定：“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对所生损害负赔偿责任。”本项所称生命、身体、健康、自由，在德国民法上指法益（Rechtsgut)而言，非属特别人格权(besonderes Personlichkeitsrecht )。所称其他权利（sonstiges Recht)，依立法者意思及传统见解，指相当于所有权之排他权利，并不包含一般人格权在内。

　　2．俾斯麦遗体偷拍案与艺术著作权法（KUG）的制定

　　（1）俾斯麦遗体偷拍案（RG 45,170)

　　在德国《民法》施行前数日（1899年12月28日），德国帝国法院（Reich-gericht）就轰动的德国首相俾斯麦遗体偷拍案作成判决。俾斯麦于1898年病逝，有两名记者潜入俾斯麦子女所有房屋内的停尸间偷拍遗体，准备高价出售。俾斯麦子女声请为假处分请求，并命被告返还、销毁偷拍照片。在诉讼期间发生偷拍遗体是否构成侵害死者人格权，及如何保护的争论。帝国法院判决避开死者人格权的问题，认侵入他人的住宅拍摄遗体，系因不法行为而取得遗体照片，应依不当得利（condictio ob iniustam causam）负返还责任。[45]

　　本件判决受到学者批评，著名的德国法学家科勒（Kohler）强调，拍摄遗体系侵害死者的人格权，强调人格权于人死亡后仍以一种余存的方式继续存在（dashinterlasse Residuum des Personlichkeitsrechts )，应受保护，并由其遗族代为行使其救济方法。[46]科勒氏此项见解在学说上广被赞同[47](2）艺术著作权法的制定：肖像权的保护

　　俾斯麦遗体偷拍案本身及法院判决，引起德国各界对肖像权保护的重视，乃于1907年制定《艺术著作权法》( Kunsturheberrechtgesetz，简称KUG)，明定对肖像权的保护，其重点为：[48]

　　人的肖像权仅于得被绘像本人的同意，始得传布或展示。被绘像者就其被绘像受有报酬者，视为已为同意（Einwilligung)。被绘像者死亡后10年，应得该人亲属的同意。本项所称亲属指尚生存的配偶、被绘像者的子女；若无配偶或子女者，被绘像者的父母（第22条）。

　　《艺术著作权法》对应得同意原则设有例外规定，尤其是关于当代历史人物的肖像。此项例外不得侵害被绘像者，或于其死亡时其亲属的正当利益（第23条）。

　　须注意的是，1965年德国《著作权法》修正时，仍保留前揭《艺术著作权法》第22条至第24条规定（德国《著作权法》第141条第5款），在实务上广为适用，并作为保护死者人格权的论证依据。

　　3．一般人格权的创设

　　据上所述，德国民法对一般人格权未设规定，法律明定的特别人格权有二：一为德国《民法》第12条规定的姓名权，一为《艺术著作权法》规定的肖像权。在二次大战前，德国实务上一直坚守此种规范体系。1949年的基本法明定人的尊严及人格自由发展应受保障。为强化保护人格权而提出的立法草案因涉及新闻自由难以完成立法程序。[49]其获共识的是，法院应担负起促进保护人格权发展的任务，即原为立法政策上的问题，变成了应予填补的法律漏洞。关于人格权的法院造法，在方法论上有两个途径，可资采取：第一个途径，系类推现行法上保护人格法益的特别规定，此在方法论上较为稳妥，但难以建构一般性、原则化的人格权。德国联邦法院采取第二种途径，以《基本法》第1条、第2条为依据，创设一般人格权（allgemeines Personlichkeitsrecht )，认系德国《民法》第823条第1项所称的“其他权利”，而受侵权行为法的保护。

　　在著名的读者投书案（BGHZ 13,334-Leserbrief)，被告D出版公司在其发行的周刊杂志撰文批评曾在纳粹政权担任要职的Dr. H氏开立银行之事。Dr.H委请M律师致函D出版公司，要求更正。D出版公司以读者投书处理M律师的函件，并删除若干关键文字。M律师认为D出版公司侵害其人格权，诉请法院命D出版公司在该周刊杂志读者投书栏刊登更正启事，表示该信件系律师函件，而非读者投书。

　　联邦法院判决原告胜诉，判决理由强调德国《基本法》第1条明定人格尊严应受尊重。人格自由发展，在不侵害他人权利、违反宪法秩序或伦理的范畴内，是一种应受宪法保障的基本人权。思想或意见源自人格，是否发表，如何发表以传达于公众，将受舆论的评价，涉及作者的人格，应由作者自己决定。擅自发表他人私有资料，固属侵害个人应受保护的秘密范畴，发表他人同意的文件，擅自添加或减少其内容，或以不当的方式为之时，亦属对人格权的侵害。原告执行律师业务，受当事人委托，致函更正，被告以读者投书刊登，并删减其内容，系侵害原告的人格权，应负回复原状义务，而为必要的更正启事。

　　4．一般人格权的保护范围与其与特别人格权的适用关系

　　德国联邦法院创设一般人格权后，其须处理的有二个问题：一为如何认定一般人格权的内容，一为关于一般人格权与特别人格权的适用关系，分述如下：

　　(1)一般人格权的保护范围

　　一般人格权系一个抽象概括性的权利，如何加以具体化，认定其内容，德国学说上有认为应形成特别人格权。实务上所采的方法系就个案认定其保护范围（Schutzbereich)，组成体系，（Schutz vor unbefugter Nutzung der Personlichkeit）等。[51]

　　(2)一般人格权与特别人格权的适用关系

　　关于一般人格权的适用关系，通说认为特别法关于特别人格权设有规定的，优先适用之。其无规定的，则应适用一般人格权，如德国《民法》第12条关于姓名权的侵害，仅规定为他人所争执或无权使用其同一姓名，关于无权使用他人姓名于商品、广告，得适用一般人格权。又《艺术著作权法》第22条仅规定未经同意不得传布或展示他人肖像，关于肖像的制作，得有一般人格权的适用。

　　（三）德国人格权上精神利益与财产利益的保护

　　1．人格权上精神利益的保护

　　（1)不作为请求权

　　人格权系在维护人的价值，要求他人予以尊重，体现于精神利益（ideellesInteresse）的保护，而具有防御权（Abwehrrecht)的性质。关于对人格权不法侵害的除去或防止请求权，德国《民法》未设相当于我国台湾地区“民法”第18条第1项的规定，实务上乃类推适用所有权的物上请求权（德国《民法》第1004条），以肯定被害人的不作为请求权（Unterlassungs-anspruch)。[52]

　　(2）精神损害的金钱赔偿

　　①法律限制规定

　　关于精神利益受侵害所生痛苦的金钱赔偿（德国法上称为Schmerzensgeld,意指痛苦金，以下以慰抚金称之），德国《民法》对此种金钱赔偿设有限制，于《民法》第253条规定：“关于非财产损害，仅于法律明文规定的情形，得请求金钱赔偿。”法律明定的情形指（旧）德国《民法》第847条第1项规定：“侵害身体或健康，或侵夺自由者，被害人对非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金钱。此项请求权不得让与或继承，但已依契约承认或已起诉者，不在此限。”德国联邦法院在前述读者投书案（BGHZ 13 , 334）中以《基本法》为依据，肯定一般人格权，并以回复原状为损害赔偿的方法。此项判决为学说所赞同，较少争论。真正的困难在于一般人格权受侵害时，如何突破德国《民法》第253条限制的规定，使加害人亦得请求慰抚金，其发展过程及理论基础，在法学方法论上甚具参考价值，特作较详细的说明。

　　②实务上突破：慰抚金请求权的扩大

　　德国《民法》第847条关于自由规定的类推适用：BGHZ 26 , 349 - Herrenreit-er骑士案

　　在本件判决，原告系一业余骑士，被告以其照片作为某种增加性能力药物的广告，联邦法院重申BGHZ 13 , 334-Leserbrief的判决意旨，强调人格尊严的神圣性和人格自由发展的重要性，并明白肯定人格权应该解释为系德国《民法》第823条第1项所称的其他权利而受保护。被告擅自使用他人肖像，应成立对人格权的侵害，问题在于被害人得否依德国《民法》第847条关于侵害他人自由的规定请求慰抚金。联邦法院表示本条所称自由，通说认为系指身体活动自由而言，如胁迫他人为某种行为。在德国基本法施行前，学说上有认为所称自由应解释为包括意思自由，但未被接受。德国《基本法》明定人格权应受尊重，精神自由亦应受保护。人格权被侵害时，不赋予非财产上损害的金钱赔偿，将使人格的保护成为具文，不切实际，难以接受。为此，德国《民法》第847条应类推适用于精神自由受侵害的情形，被害人亦得请求非财产上的金钱赔偿。

　　以德国《基本法》第1条和第2条作为请求慰抚金的依据：BGHZ 35 , 363-Ginseng人参案

　　在本件判决，原告系某大学国际法和宗教法教授，自韩国带回人参供其同事H教授研究。H教授发表研究成果，感谢原告的协助。某通俗科学杂志报导原告系欧洲有名的人参专家。被告系制造药物的公司，在广告中引述原告为人参专家，肯定人参具有增强性能力的作用。原告以人格权被侵害为理由，请求慰抚金。

　　原告在三审皆获胜诉。联邦法院认为德国《民法》第253条规定非财产上损害以有法律规定者为限，始得请求慰抚金，乃基于当时的法律思潮和社会情形。德国《基本法》明定人格权应受尊重，现行德国《民法》对人格权的保护未臻周全，不符合宪法价值体系。人格权被侵害，主要是发生非财产上损害，不以相当金钱赔偿之，实乃放弃了保护人格权最有效的手段。唯一般人格权被侵害与身体健康被侵害究有不同，慰抚金的请求应加限制，须以被害人具有重大过失，被害人遭受严重侵害为要件。瑞士《债务法》第49条亦采此原则。本案原告为法学教授，在广告中被引述为研究增加性能力之人参专家，加害人之过失实属重大，被害人所受侵害非属轻微，原告得请求以相当金钱赔偿其所受非财产上损害。

　　由法院创造慰抚金请求权的合宪性：BVerfGE 34,269-Soraya

　　德国联邦法院以《宪法》为依据创造一般人格权，并使被害人得请求慰抚金。此项法院造法是否合宪，引起了争论。本件判决被告系有名的出版社，在其周刊杂志刊载虚构的伊朗王后苏菲亚访问记。被害人苏菲亚公主主张人格权受侵害，诉请慰抚金的损害赔偿。联邦法院判决原告胜诉（BGH NJW 1965,683)，认为此项不实报导个人隐私，构成对人格权的侵害，刊登更正启事尚不足回复原状，应以相当金钱慰抚被害人精神上的痛苦。被告提出宪法抗告，主张此项判决违宪，其主要理由有三：第一，违背权力分立原则；第二，侵害言论自由和新闻自由；第三，慰抚金的请求以重大侵害人格权为要件，犹如刑事裁判，由法院创设，违背罪刑法定主义。

　　德国宪法法院认为此项宪法诉愿不能成立。判决理由长达数页，颇具可读性，可归纳为三点：

　　第一，德国基本法明定人格权应受尊重，在私法上承认一般人格权，补充现行民法的不足，系为实践宪法基本人权的价值体系，与宪法秩序尚无违背。

　　第二，言论自由或新闻自由，所以受宪法保护，系因其为公众提供资讯，形成舆论。为满足读者肤浅的娱乐，而虚构访问，乃涉及个人私事，无关公益。就此点而言，隐私的保护应优先于新闻报导。联邦法院的判决多以新闻报业为对象，但其他无关新闻报业的案件，亦属不少，不能认为侵害人格权应以金钱赔偿非财产上损害，系针对新闻报业而造法。其构成要件甚为严格，不致影响言论自由和新闻自由。

　　第三，德国《基本法》第20条第3项规定，司法应受法律（Gesetz）和法（Re-cht)的拘束，立法目的在排除狭义的法律实证主义。法的存在系以宪法秩序为内容，具有补充实体法不备的功能。司法的任务在于发现寓存于宪法秩序的基本价值理念，以合理的论据依实践的理性和根植于社会正义的理念，促进法律进步。关于此点，基本上并无争论，在劳动法方面，立法落后，司法造法特为显著，以适应社会变迁的需要。现行德国《民法》制定于70年前，法律观念与社会情况已有重大变迁，德国法上关于人格权保护落后其他西方国家法律甚多。对非财产损害予以相当数额的金钱赔偿是保护人格权有效的手段。现行民法将慰抚金请求权限定于若干情形自有其时代背景，如今法律意识、价值观念业已改变，保护人格权的立法迟未定案，由法院判决补现行的规定不足，确有必要。以有效的方法保护宪法体系中基本价值，并未整个排除德国《民法》第253条规定，仅在补充其列举规定，并未恣意造法，不构成对言论自由或新闻自由的侵害，从宪法秩序言，应无可议。

　　慰抚金预防及制裁功能：以获利作为量定慰抚金数额的因素：BGHZ 128,1-Caroline I

　　在德国联邦法院BGHZ 128,1判决（1994）一案，被告杂志社捏造刊载对原告Caroline von Monaco（摩洛哥公主Caroline）的独家访问记，谈论其私人事务。Caroline公主以此项行为侵害其人格权，尤其是对其形象展现自主决定的权利，而诉请被告刊登撤回（Widerruf)启事，并赔偿精神损害的慰抚金。德国联邦法院判决原告胜诉，并明确采取一项重要法律见解，认为：“对被害人之人格权的侵害系为增加杂志销路及获利为目的者，本诸预防思想，于决定关于金钱赔偿的数额时，应以获利作为量定因素”。( E, , rfolgt der Einbruch in dasPersonlichkeitsrecht des Betroffenen vorsatzlich mit dem Ziel der Auflagensteigerungund Gewinnerzielung,dann gebietet der Gedanke der Prevention，die Gewinnerzielungals Bemessungsfaktor in die Entscheidung Uber die Hohe der Geldentschadigung ein-zubeziehen.）此项论点，相当于前曾一再提及台湾高等法院在陈美凤米酒代言案所采的法律见解，攸关慰抚金制度功能，将另列专题，作较详细的说明。

　　德国2002年损害赔偿关于慰抚金的规定

　　德国于2002年施行《第二次损害赔偿法条文修正法》( Das Zweite Gesetzzur Anderung schadensrechtlicher Vorschriften]，将慰抚金作为修正重点，[53]尤其是废除德国《民法》第847条，增订第253条第2项规定：“因身体、健康、自由、或性行为自主遭受侵害得请求损害赔偿者，就非财产损害亦得请求相当金钱的赔偿。”此项规定除侵权行为外，亦适用于契约违反（债务不履行）的情形（参照我国台湾地区“民法”第227条第1款）。关于侵害一般人格权所生慰抚金请求权，仍适用实务所创原则，即以《宪法》第1条及第2条规定为依据，并限于侵害重大，并无其他适当救济方法的情形。

　　2．人格权上财产利益的保护

　　（1)问题说明

　　人格权（如身体、健康、名誉）受侵害时，被害人就所生的财产损失（如住院支出医疗费用，或被解聘收入减少），得请求损害赔偿，此系就人格权受侵害的法律效果言。此所谓人格权上的财产利益，系指姓名、肖像、声音、隐私资料等个人特征本身所体现的财产价值，及个人对其人格特征得为商业上的使用，而获得一定经济利益。其主要问题在于姓名、肖像等个人特征遭他人强制商业化( Zwangskommerzierung)，用于推销商品、服务时，被害人得主张何种权利。

　　(2）肖像权系具财产价值的排他权利及救济方法：BGHZ 20,245-Paul Dahlke

　　在BGHZ 20,245案，原告Paul Dahlke系著名演员，无偿同意被告公司拍摄照片，被告未经原告允诺，径将其肖像用于该公司商品的广告。原告诉请侵权行为的损害赔偿及不当得利请求权。德国联邦法院判决原告胜诉，认为关于肖像的使用，本人未明确限制其使用方法及范围时，应就个案解释本人授权同意的意思表示加以认定。又德国《艺术著作权法》第23条第1项规定，对当代历史人物的肖像得不经本人同意而为传布，并不包括非为社会合理资讯需要，纯为商品广告的使用的情形。关于肖像权财产利益及其保护方法，联邦法院的判决认为：

　　肖像权得经本人授权于他人作商业上的使用，系具有财产价值的排他性权利（ein fremdes, vermogenswerte Ausschliel3keitsrecht )。

　　关于著作权及专利权侵权行为损害赔偿的计算，实务上长期以来采取三种计算方法（dreifache Schadenberechnung）：具体财产损失（konkrete Vermogenseinbusse )。适当的授权报酬( angemessene Lizensgebuhr)。获利返还（Gewinnabschafung)[54]此三种计算方法具有习惯法效力，乃基于实际需要及衡平考量，即无权侵害他

　　人权利者，不得取得优于经由权利所有人授权使用者的法律地位。前述关于三种计算方法于侵害具有财产价值、排他性的肖像权时，亦应为适用。以符公平原则，而对肖像权人作必要的保护。

　　联邦法院并肯定原告的不当得利请求，认无权擅以他人肖像作商品广告，节省了通常应支付的对价，系无法律上原因受有利益，至于权利人是或愿否授权他人使用，以获得报酬，在所不问，盖不当得利请求权所调整的，不是请求权人的财产的损失，而是他人无法律上原因所受财产的增加。

　　(3）共识及争议

　　德国联邦法院强调肖像系具有财产价值的排他权利，为德国学说所赞同。其后通说并进一步肯定姓名、声音等人格特征，亦有财产价值，构成人格权的财产部分（Vermogensbestandteil des Personlichkeitsrechts)。

　　关于侵害人格权的三种损害赔偿方法，实务上强调已具习惯法效力，而继续适用迄今，尤其是适当报酬请求权。至于获利返还请求权，因其计算困难，较少采用。学说上有认为传统损害差额说不足保护人格权，前开三种计算方法，乃损害的规范化，应值赞同。反对者则认为，于侵害人格权采侵害无体财产权的损害赔偿计算方法，违反民法损害赔偿的基本原则；应适用不当得利（德国《民法》第812条以下）或不法无因管理（德国《民法》第687条，相当我国台湾地区“民法”第177条第2项），以保护人格权上的财产利益。

　　（四）规范体系构成

　　综据前开，德国法上人格权的发展系由个别人格权到一般人格权，包括精神利益及姓名、肖像、声音等人格特征所体现的财产利益的保护，建构了如下的规范体系：

　　（五）死者人格权上精神利益及财产利益的保护553

　　(2）著作权法规定的著作人格权

　　现行德国《著作权法》制定于1965年，旨在保护文学、科学及艺术的著作（第1条）。其所保护的系著作权人对其著作物的精神及人之关系及对著作的使用，并在确保对著作利用的相当报酬（第11条）。其法律结构系采一元论(monistische Lehre )，兼具著作权人的精神及财产利益（ideelle und materielle in-teressen )，由人格权及财产权构成著作权的一体性。准此法律结构，著作权，除为履行生前处分或对其共同继承人因继承清算而为移转外，不得让与（第29条第1项），但得授权他人利用（第29条第2项）。著作权得为继承（第28条），包括著作者人格权（Urheberpersonlichkeitsrechte）及著作者利用权（Urheberverwer-tungsrechte)。著作权于著作人死亡后70年消灭。[58]

　　前揭德国《艺术著作权法》上的肖像权及《著作权法》上的著作人格权，均被认系特别人格权，对德国民法上死者人格权上精神利益及财产利益的保护，提供了类推适用及内容形成的论证依据。死者一般人格权保护机制建立之后，亦影响到特别人格权的解释适用及发展。

　　2．死者人格权上精神利益的保护

　　(1) BGHZ 20,153-Mephisto案判决：死者人格权上精神利益应受保护的肯定

　　1968年的Mephisto案（BGHZ 50,133)，系德国联邦法院第一次就死者人格权保护问题作成判决，具有重大意义。Gustaf Grundgens氏系德国著名的演员，于20世纪20年代与名作家Klaus Mann成为好友并与其妹结婚，但不久即告离婚。1933年Klaus Mann兄妹因政治原因移民美国。Grundgens因扮演Mephisto（魔鬼）角色而享盛名，于1934年起担任公职，尤其是于1937年被任名为普鲁士戏剧总监。Klaus Mann撰写一本名为Mephisto的小说，于1936年在荷兰阿姆斯特丹出版。1963年被告出版社预告将发行该书。该小说描写一名称为Hendrik Hofgen的舞台演员崛起的过程，叙述其为迎合当时纳粹德国的当权者，为其个人演艺生涯，而改变政治信仰，抛却了人类及道德伦理的拘束。该书主角Hofgen的个人特性、外表形象、其所参加演出的戏码、职业生涯及相关人事情节，多与Griindgens氏相符。Griindgens于1963年死亡，其养子及唯一继承人（即原告）乃依德国《民法》第823条第1项规定向汉堡地方法院提起诉讼，以该书侵害Grundgens的人格权，请求法院禁止该书的复制、散布及出版。原告主张，任何一个熟悉20世纪三四十年代德国电影史的读者，必然会将Hofgens其人与Griindgens联想在一起。由于该小说中将许多可资辨认的事实综合杜撰，带有贬低意味的情节，对Grtindgens的人格形象造成重大贬损，该小说已非属艺术作品，而系“影射小说”(Schlusselroman )，作者之目的在报复Griindgens，不受《基本法》第5条艺术自由所保障。

　　汉堡地方法院驳回原告之诉，其理由系认该Mephisto小说所侵害Grundgens的人格权已因其死亡而消灭。汉堡高等法院判决原告胜诉。德国联邦法院维持原审判决，肯定人格权上的精神利益在人死亡之后仍应受保护，分四点说明如下：

　　①理论依据

　　联邦法院前曾在1954年Cosima Wagner案（BGHZ 15,249)[59]表示，权利能力因其主体死亡而消灭，但人格应受保护的价值仍应存续。本件再重申此项意旨，强调死亡者不仅遗留可让与的财产价值，其非财产的法益，亦即不具财产价值的法益，于人死亡后，仍应存续。属之者，究为何种利益，其于遭受侵害时得发生何种请求权，在本件无须作论断，盖本件所涉及的是，因严重割裂他人生活形象而发生的不作为请求权。于此情形实无具说服力的理由可以认为此种得被侵害、应受保护的法益于人死亡时即全部消灭，不能有所防御而主张人格权法上的不作为请求权。

　　人格权—除其财产价值部分外—作为一种一身专属权，固然不得让与或继承，但法律秩序得命令或禁止人民为一定行为，以保护可被侵害的利益，不问生存的权利主体是否存在；尤其是规定得由非为该权利主体本身之他人代为行使原权利主体因死亡丧失权利能力，不能自为主张的请求权，特别是不作为请求权。现行法上对此设有规定，如《艺术著作权法》第22条关于死者肖像，及《刑法》第189条关于毁谤死者罪的规定。

　　基本法的宪法价值秩序不能认为在人死亡后，其可让与财产法益得继续存在，但经由其贡献及努力而取得，仍留存于后代记忆中的声望、名誉，得任由他人侵害而不受保护。《基本法》第1条宣示人的尊严的不可侵犯，第2条确认自由发展人格的权利，此项人之尊严不受侵害的保障，不应因人之死亡而全然丧失。宪法上基本权利对人之尊严设有全面性保障，在时间上并未设限于人的生存期间。联邦法院及宪法法院判决均肯定一般人格权乃德国《民法》第823条第1项所称其他权利，旨在充实宪法制定者的价值判断。不能认为人格利益的保护因死亡而终了。在现行法上，刑法诽谤死者罪、死者肖像权的保护等均在维护死者的人格利益，乃在体现一般的法律义务。本件所涉及的人格法益在其权利主体死亡后仍应受保护，否则基本法的价值判断将难充分实现。联邦法院强调：“本院确信，当个人能够信赖其生活形象于死亡后仍受维护，不被重大侵害，并在此种期待中生活，宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展始能获得充分保障。” ( Der Senat ist der tiberzeugung, dassMenschenwurde und freie Entfaltung zu Lebzeiten nur darn im Sinne des Grundge-setzes zureichend gewifrhleitet sind，wenn der Mensch auf einen Schutz seines Leb-ensbildes wenigstens gegen ehrverletzende Entstellungen nach dem Tode vertrauenund in dieser Erwartung leben kann.）

　　②归属主体

　　人死亡后，其权利能力消灭，但死者的非财产的人格利益（精神利益），仍应受保护，乃基于人格权的继续作用，即人在死亡之后其人格权仍以一定的范围继续作用而存在（死者人格权继续作用说, fortwirkende Personlichkeitsrechte desVerstorbenen)。其受保护的，乃死者自身的利益，而由他人代为行使其权利，具有维护死者人格利益的权限（Wahmehmungsbefugnis)。关于代为维护死后人格利益之人，联邦法院认为除法律另有规定外，应由死者生前所指定之人；未为指定时，得类推适用法律所定与死者被毁谤污蔑具有感情关联的近亲属（参照《艺术著作权法》第22条）。代为行使权利者得为多数人，但此不致有重大危及法律安定之处，意见不一致时，可作为认定权利侵害的要件是否具备的依据。关于代为行使权者的范围，联邦法院认为在本案不必作终局界定，盖原告系死者的养子，死者对于生前已委其防阻该Mephisto小说的出版，是其具代为行使死者权利的资格，实可认定。

　　③救济方法

　　在本件判决，联邦法院肯定原告所主张的不作为请求权。在BGHZ 165,203（电视公开死者遗体案），联邦法院明确表示死后人格保护原则上不导致金钱赔偿请求权，盖人既已死亡，不生精神痛苦情事，无主张慰抚金的余地。

　　④保护期间

　　关于死后人格精神利益的保护期间，联邦法院并未明确加以界定，但表示此非谓保护期间并无限制。死者人格利益系由一定之人代为行使，其行使权利时，必须证明权利保护要件（Rechtsschutzbedtirftigkeit )，此须在个案就期间的经过及利益衡量而为认定。

　　(2）死者人格利益保护的合宪问题：BverfGE 30,173-Mephistd[60]

　　在德国联邦法院Mephisto案判决之后，败诉的出版社，即以联邦法院及汉堡高等法院判决违反《基本法》第1条（人格尊严）、第2条第1项（人格自由发展）、第5条第1项及第3项（言论自由、艺术自由）等，以及宪法上的比例原则与法律安定性原则，提起宪法诉讼。

　　联邦宪法法院于1971年2月24日宣判，判决诉愿人败诉。判决理由重点在于人格权与艺术自由，认为《基本法》第5条第3项第1句规定，主要系规范国家与艺术间的关系，同时保障个人艺术自由。此项艺术自由的保障不限于艺术家自身的活动，更及于艺术作品的发表与传播，因此图书出版商亦可援引主张艺术自由权。唯艺术自由有其限制，即不得侵犯到他人的人格权。在艺术自由的保障与宪法所保护的人格权发生冲突时，应以基本法的价值秩序作为标准加以解决，于此特别是《基本法》第1条第1项规定，人之尊严应受到尊重。宪法法院以此为理由认定系争的Mephisto小说侵害Grundgens的人格权。

　　关于死者人格权保护部分，联邦宪法法院并未质疑联邦法院判决的合宪性，唯特别指明此项保护的宪法依据在于《基本法》第1条规定的人之尊严不可侵性，此乃所有基本权利的基础，人于生存时所有的尊严，若于死亡后得任意被贬损，实不足保护人格的价值理念。《基本法》第1条明定所有国家权力应保障人之尊严不受侵害，不应因人的死亡而结束。联邦宪法法院同时强调，关于死者人格权的保护，不应以《基本法》第2条第1项作为依据，盖本项所保障的人格自由发展，系以尚生存者为限，于人死亡后，此项权利的保障即行消灭。




【作者简介】
王泽鉴，单位为台湾大学法律系。


【注释】
[37]Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumers Council,Inc. ,425 U.S. 748.771（1976)．
[38]Ali v. Playgirl, Inc. ,447 F. Supp. 723 (S. D. N. Y. 1978)．
[39]Flores v. Mosler Safe Co.，7 N. Y. 2d 276，196 N. Y. S. 2d 975，164 N. E. 2d 853（1959)．参见Pinckaers，注6，第365页。
[40]Taylor v. National Broadcasting Co. Inc. ,22 Media L. Rep. 2433（Cal. Supp. Ct1994).
[41]详细内容参见Pinckaers，注6，第281页。
[42]McCarthy，注11，§ 3.6［E］-[F]附有资料。
[43]Elvis Presley Enterprises, Inc. v. Elvisly Yours, Inc. , 936 F. 2d 889（C. A. 6 1991）．
[44]施启扬："从个别人格权到一般人格权"，载《台湾大学法学论丛》第4卷第1期，第133页。
[45]关于本件判决相关问题，参阅Fischer, Die Entwicklung des postmortalenPersonlichkeits-schutzes, von Bismarck bis Marlene Dietrich, Berlin, 2004, S. 27 f
[46]Kohler, Der Fall der Bismarck Photographie, GRUR 1900,196.
[47]在比较法值得提出的是，法国法上的一则判决。自19世纪中叶起，肖像权的保护受到法国实务及学说的肯定，著名的Rachel案（Dalloz 1858,3,62)涉及绘制某著名女演员仪容，而被认系侵害肖像权，开启了法国法对肖像的保护，判决理由特别强调：" no one may, withoutthe express consent of the family, reproduce and make available to the public the features of the per-son on his deathbed, however famous this person has been and however public his acts during hislife has been; the right to opposite this reproduction is absolute; it flows from the respect the fami-ly's pain commands and it should not be disregarded; otherwise the most intimated and respectablefeelings would be offended."转引自Beverley - Smith/Ohly/Lucas - Schloetter, Privacy, Propertyand Personality, Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation, Cambridge, 2004, p. 147 。
[48]Wandtke/Bullinger（Hg.）PraxisKommentar zum Urheberrecht, Munchen, 2006，S.1717 if.；Schulz/ Jurgens,Das Recht am eigene Bilde-Eine fallo-rientierte Einfiihrung in Struk-tur und aktuelle Problem des Bildnisschtzes, JuS 1999,664 if. ,770 if.
[49]例如，Entwurf eines Gesetzes betreffend die Darste-Hung lebender oder verstobenerPerosonen in Spielfilmen, in Verhandlungen des Deutschen Bundestages,2. Wahlperiode 1953,Anla-gen zu den stenographischen Berichten Band 35, Nr. 1497 der Drucksachen; Entwurf eines Gesetz-es zur Neuor-dnung des zjvilrechtlichen Personlichkeits-und Ehrenschutzes,in Verhandlungndes Deutschen Bundestages,3. Wahlperiode 1959,Analgen zu den stenographischen Beriebten Band63 , Nr. 1237 der Drucksachen。
[50]通常分别为名誉保护（Ehrenschutz)、私领域保护（Intimprivatshparen)、个人形象认同（Personenidentitut)、个人资讯（Schutz vorden Verbreitung von personenbezogenen Informationen）及人格被不当利用的保护
[50]Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinenPersonlichkeitsrechts . Munchen .1997 )．
[51]MiinchenKomm BGB/Rixecker,§12 AnH RdNr. 30-123.
[52]Kotz/Wagner,Deliktsrecht,Luchterhand,10. Aufl. ,2006,S. 158 if.（Nr. 509 ff.）．
[53]Cohn,Ein]iihren in das neue Schadensersatzrecht,Miinchen,2003,S. 88 ff.
[54]参阅我国台湾地区"著作权法"第88条规定："因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任（第1项）。前项损害赔偿，被害人得依下列规定择一请求：一、依'民法'第二百十六条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其行使权利依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后行使同一权利所得利益之差额，为其所受损害。二、请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收人，为其所得利益（第2项）。依前项规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币一万元以上一百万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币五百万元（第3项）。""专利法"第85条规定："依前条请求损害赔偿时，得就下列各款择一计算其损害：一、依'民法'第二百十六条之规定。但不能提供证据方法以证明其损害时，发明专利权人得就其实施专利权通常所可获得之利益，减除受害后实施同一专利权所得之利益，以其差额为所受损害。二、依侵害人因侵害行为所得之利益。于侵害人不能就其成本或必要费用举证时，以销售该项物品全部收入为所得利益（第I项）。除前项规定外，发明专利权人之业务上信誉，因侵害而致减损时，得另请求赔偿相当金额（第2项）。依前二项规定，侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过损害额之三倍（第3项）。"
[55]参阅BGHZ 143,214-Marlene Dietrich; OLG Munchen NJW-RR 1996,93-AnneSophie Mutter。
[56]综合整理，参阅Gregoritza,Die Kommerzialisierung von Personlichkeitsrechten Verstorbe-ner, Berlin, 2002, S. 203 ff。
[57]关于《艺术著作权法》第22条、第23条解释适用的基本问题，参见Wandtke/Bull-inger/Fricke,PraxisKommentar zum Urheberrecht, ' 22,23 KUG.
[58]参阅Rehbinder, Urheberrecht ,Munchen ,10. Aufl. ,1998,S. 68 f. , 224,164 f。
[59]BGHZ 15,249-Cosima Wagner案涉及Cosima Wagner（著名音乐家Wagner之妹）日记于死后公开的争议。
[60]关于本件重要判决，参阅陈新民评释，李建良编著：《基本人权与宪法裁判，梅菲斯特案：艺术自由与人格权的法益权衡》，永然文化出版公司1992年版，第163页。