房地产的项目开发与融资

中共中央政治局在不久前举行了经济工作会议，会议决定了继续实行稳健的货币政策和积极的财政政策，坚持房地产调控不放松，让房间回到合理的价位。众所周知的是，房地产企业目前遇到了政府的强硬调控，政府不仅通过限购政策的有形之手干扰市场进行资源的配置，同时还让银行停止或者暂缓放贷给房地产企业，即便是个人客户买房的按揭贷款周期也被延长，办理按揭的时间通常需要半年左右。因此银行房地产信贷的紧缩，导致了房地产企业出现了贫血的现象。如何解决房地产企业的资金难题、搞好房地产的开发是当前一个比较热门的话题。
对于律师行业而言，一个行业遇到了危机是否就意味着这个行业成了夕阳行业，里面的业务就此成为鸡肋了呢？事实并非如此，行业出现了危机恰恰预示着这个行业的专业律师有了更广阔的空间，比如股权的收购、项目的转让、工程的纠纷等等。再比照十几年前国有企业改制时抛售不良资产以及律师深入其中所获得回报来说，律师同行有经验的人都会有正确的形势判断。
那么当前房地产企业存在的融资难题在哪里？又通过什么样的方式去解决，如何保证企业的利益呢？笔者将通过以下方面予以阐述：
一、房地产企业的融资
1、通过银行贷款 向银行贷款进行融资时房地产企业的传统融资渠道，在2003年央行出台的《关于进一步加强房地信贷业务管理的通知》中规定，要求房地产企业获得贷款必须同时具有国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，同时还必须具有百分之三十的自由资金。在2007年，央行和银监会联合发布的《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》中对项目资金金和土地开发周期等作出了更严格的规定。在当前银行用于房地产开发贷款资金更加紧缩的情况下，从银行贷款的路越来越窄。
但通过银行贷款的路虽然窄了，但仍然有其他渠道可以获得一定的资金，尽管资金成本更高一些，比如通过银行发布房地产信托，接受其他企业的委托贷款等。在银行的房地产信托又受到限制的情况下，委托贷款的作用日益显现。委托贷款一般是指委托人提供合法的资金，委托银行将该资金按照确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率放贷给目标企业。在这中间，银行是作为委托人的代理人出现，其只收取手续费，银行不承担贷款风险。委托贷款的来源有企业委托贷款、财政资金委托贷款、自然人委托贷款等。但委托贷款的利率通常要高于银行同期贷款利率，就三个月的短期贷款利率来说，一般可以达到百分之六十或者更多，笔者见过最高的一笔委托贷款利率高达月息百分之十二。这种方式对房地产企业短期的资金周转和拆解具有明显的作用，可以解决项目停工等实际问题，但同时也给企业带来了明显的资金成本压力。
2、股权融资 就一般的房地产有限责任公司来说，可以由资金雄厚的原股东增加注册资本来实现，也可以由新股东入股增资。以股权融资的方式可以达到不增加企业负债，不增加公司的资金成本压力的目的，但对未进行增资的原股东来说，其股权会被弱化。同时由于股东人数的增多，企业的经营方式、管理人员、发展方向都可能会有一定的变化。
在进行股权融资的过程中，新入股份一方应在入股前进行的尽职调查，对原股东的出资状况，股权的优先权设置，土地和工程的现状，公司的法律、政策和税收等问题，公司的财务报表、资产负债、公司的重大合同行为及履约的情况等等。
在进行尽职调查后还需要就投资者入股事宜召开股东会决议，由三分之二以上具有表决权的股东代表通过。在签订入股协议时如果需要就公司今后的经营管理、利润分配等达成协议的，需要另行做出约定，修改公司章程。在投资者入股时，需要对出资进行相应的管理，如果采用实物或土地使用权等出资的，需要评估机构的评估，会计师事务所验资并出具验资报告。
3、合作开发融资 合作开发房地产一般是指当事人以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、公担风险合作开发房地产。在实践当中，一方提供土地，一方提供资金，共同经营或者由一方经营，各方分取利润。其中需要注意的是合作开发的权利义务是共享利润，公担风险。
根据法律规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
合作开发房产应当注意合同无效的情形发生，律师应当对以下情形进行核实：从主体上合作开发房地产合同的至少一方主体需要具备房地产开发经营资质；从土地性质上来说，取得的国有土地使用权证必须有具有批准权的人民政府批准（很多地方是管委会在与公司签订土地出让合同，在主体上来说管委会不是合格的具有批准权的一方主体），土地的取得不能是划拨土地；擅自变更土地用途，将工业用地变更成开发用地等情形。
合作各方如果是共同具名开发经营的，对外应当连带承担法律责任，不能够以内部约定对抗第三人。如果只是以其中一个或几个的名义开发并经营的，隐名投资的一方是否需要承担责任目前实际审判过程中的认定没有统一的标准。
二、进入房地产行业不同投资方式的不同法律关系及后果
进入房地产开发行业一般有进行股权收购、购买房地产项目资产、合作开发房地产等多种方式。而每种方式在法律上都体现为不同的关系。股权收购是一种权利的转让，涉及的是公司股份的份额构成；而购买资产则是财产权的出让；合作开发是一种共负风险、共享利润的合伙关系，由两个或多个法人、自然人组成。
1、成立新的项目公司 拥有土地使用权的一方和其他各方组成专项开发的项目公司，以公司的名义进行开发，在股东协议上约定好如何分配各方的利润。采用这种方式的优点是投资的主体权利义务明确，法律风险很小，但前期的手续办理和工商登记繁复。
2、购买房地产项目资产 这种方式首先需要收购方具备开发的资质和能力，需要了解该项目的进度及批准文件的情况，了解项目是否具有其他第三方的权利，即是否设置了抵押和其他转让情况。
3、合作开发项目 合作开发项目的实质是参与各方的合同行为产生，约定由有资质的一方或多方出面进行开发，参与各方按照约定分配利润。这种模式的隐患在于没有出面即隐名的一方存在一定的法律风险，同时在合作开发的过程也容易产生纠纷。
尤其需要注意的是，股权收购开发公司和购买开发公司资产不仅是在法律关系上存在差别，而且在税收和财务上也有着明显的区别。比如收购公司股权，净资产是1000万，一般存在溢价收购，需要2000万。于是收购方完全掌控了目标企业，继续进行房地产开发，这时需要继续投入2000万，最后销售金额是5000万。那么收购方需要缴纳的税收是多少呢？需要缴纳5000万的5%的营业税，5000万-1000万-2000万的30%土地增值税，以及最后5000万-1000万-2000万25%的企业所得税，总共的应交税款是250万+600万+500万=1350万。如果是购买企业资产，经评估收购价款2000万，继续投入2000万，销售所得5000万，那么需要缴纳的税收又是多少呢？这个时候的成本就是4000万，根据2003年财税16号文，营业税土地开发按全额交税，而后面收购是差额交税，这个时候的营业税是5000万-2000万的5%，土地增值税按1000万的30%，企业所得税按照1000万的25%，其应交税总额为150万+300万+250万=700万。采取这样的方式，所缴纳的税款几乎减少了一半，给企业带来的收益也增加了很多。
如果是合作开发合作建房，一方提供资金，一方提供土地，在确立合作开发关系，商量如何分配房屋上涉及的税收关系也不一样。如果是双方直接约定分配房屋，合作方式的实质是交换关系，也就是提供土地的一方用土地换取房屋，根据税收相关的规定，这样的方式应该按照购销方式来处理，提供土地的一方做销售处理，提供资金的一方做购进处理，如果不做购进处理这块土地就没有成本，等于就是花钱买了下来。同样，在房子的分配上资金一方做销售处理，土地一方做购进处理，资金一方等于是将房子卖给了土地一方。双方取得房屋后再将房屋销售出去，分别再缴纳相应的税费。如果是约定分配利润，则在共同修建好后对外销售，一次性的缴纳相应的税费。所以分配方式的不同也导致税收缴纳的多少不同，而同样的经营，不同的合同约定导致了可以获得利润的多少。