建设工程施工合同无效的法律风险

前言 建设工程实务中普遍存在着承包方不具备相应资质承包工程施工、承包工程后进行转包或没有经过发包人同意进行分包、未进行招投标或围标串标等现象。由于以上行为违反了建筑行业相关法律、法规的规定，由以上行为所签订的建筑施工合同被视为无效。
建设工程施工合同无效所产生的法律后果将要依法承担返还财产、赔偿损失和追缴财产等民事责任。而合同被确认无效后，从合同成立时起就没有法律效力，对施工合同签订的双方不具有法律约束力。但合同无效并不影响合同中的纠纷解决条款的独立适用。

一、建设工程施工合同无效的法定情形
1 承包方因为主体资质不具备而无效 承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级进行承包工程的，施工合同无效。但如果在建设工程竣工前取得相应资质等级的，应当按照有效合同处理；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的认定无效。
2 违反法律规定的法定程序而无效 《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3项“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效”。
3 违反法律规定进行分包和转包的建设工程施工合同无效 根据《合同法》的规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。
4 违反合同意思自治的行为无效 招标人泄露标底的；投标人串标，致使定标困难或无法定标；招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人等行为。这类导致建设工程施工合同无效的行为属于合同法所规定的：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。其行为下所签定的建设工程施工合同无效
5 违反合同法分则的规定 建设工程施工合同为要式合同，《合同法》第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，书面合同中包括了对双方主体的资质约定等内容。虽然合同无效，但只要双方实际履行了部分工程内容，且承包人具备相应的资质，其权益也应当得到维护。

二、建设工程施工合同无效的法律后果
1 建设工程施工合同签定后尚未履行 尚未履行被确认无效的建设工程施工合同，双方不得再继续履行。合同无效的处理由有过错的一方赔偿无过错方因合同无效而造成的损失，双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任。
2建设工程施工合同尚未履行完毕 已完成的工程存在质量不合格，无法补救等情况的按照一般无效合同的处理原则，已经完工的部分工程应拆除，已支付的工程款应返还；已经完成的部分工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，剩余工程内容不得继续完成。
3 建设工程施工合同已经完全履行 建设工程施工合同已经完全履行，建设工程经竣工验收不合格但经过维修可以使建设工程竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付承包方工程款。维修后建设工程竣工验收不合格，建设方不支付施工方工程款，对此损失由承包方自行承担；建设工程施工合同已经完全履行，建设工程经竣工验收合格的，建设方应该参照合同约定支付承包方工程价款。
4 建设工程施工合同中独立适用的纠纷解决条款、违约条款 因建设工程施工合同无效而产生的各种纠纷与合同的其他部分相对独立,实际上相当于当事人另行订立的一个合同，此类条款不会由于合同无效的原因无效。但其前提在于双方没有约定排斥司法或者仲裁的管辖权，其约定没有违反法律的强制性规定。违约条款由于合同无效也自始无效，一方提交的定金等担保合同履行的款项也应当予以退还。
　　5 双方为损害国家、集体或第三人利益，进行串通故意订立的合同 建筑工程施工合同被确认无效后，当该合同属于损害国家利益时，所获得的利益应收缴国家，当损害集体、或者第三人利益时，所获得的利益应返还集体和个人。　　
　 建设工程施工合同被确认无效后，除了一方或双方需要承担相应的民事法律责任外，还要承担相应的行政责任或被追究相应的刑事责任