揭开商品房交易的面纱

[热点]商品房现售与预售的前世今生
商品房的现售由于房屋及附属设施可以由购房者直观的进行考察，对购房者的权益可以得到更为可靠的保护，在《商品房销售管理办法》中对其具备的条件及相关内容作了具体的规定。现在房地产交易中，由于及早回收资金的原因，很多房地产商都采用了预售的方式进行销售。
2010年1月，广西南宁传来消息，要取消商品房的预售制度，这样的信息也得到了这次两会代表的回应。全国人大代表马克宁就在两会中提出了商品房实行现房销售的提案。一石激起千层浪，社会各界议论纷纷。
在住房体制改革后，由于房地产的现房交易降低了房地产企业的资金周转速度，使房地产的开发周期延长，对房地产企业的资金充足要求很高，整个房地产市场发展缓慢。商品房预售的出现从实质上可以看成是一次房地产金融杠杆率的提升，房地产商的资金在首期土地投入及完成百分之二十五的工程进度后可以通过购房者的首付与银行的银行按揭贷款来收回，而在实际开发过程中开发商更可以通过建筑承包商的垫资来保证资金的流动性。
在这位人大代表看来，商品房的现房销售一是可以保证购房者的权益，可以眼见为实；二是可以提高开发商的准入门槛，资金实力弱小者不能进入，以保证商品房的质量。但取消的商品房预售的弊端如同这位代表认为取消可以带来的好处一样明显，一是令行业的准入门槛提高，成为少数寡头才能进行的游戏，其完全可以利用行业的优势地位进行价格的操控；二是房地产的开发周期延长，造成奇货囤卖的场景。
商品房预售制度该不该取消，这是一个很难抉择难题，但这完全可以留给执政者去思考。至于房地产律师要做的就是审慎利用法律、法规、规章及地方法规的规定，为各方提供好法律服务。
一、房地产广告的虚与实
1.房地产广告的虚
房地产的销售广告与宣传资料一般可以视为要约邀请。《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”在《房地产广告发布暂行规定》中明确了房地产广告所应当具备的各种形式，如房地产广告相关的批准文件、内容要求等。要约邀请仅仅是预备订立合同的行为，对邀请的发出人而言不具有法律的拘束力，即便是相对方据此做出承诺发出者也不承担法律责任。

2.房地产广告的实
但如果房地产商的广告内容具体详细的描述了房屋及附属设施的相关信息，对容积率、配套设备、绿化指标甚至是周边环境进行了具体确定的承诺，购房人基于以上的认知内容形成了购房的目的或者以上内容为房屋价值的有效构成部分，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》将被视为要约。如果房地产开发商交付的房屋不符合上述广告的内容，将承担相应的违约责任。
有许多开发商会在宣传手册下面写几行小字"以上宣传仅供参考,以实物为准".这样的做法通过大幅的宣传引诱了购房人并因此做出判断,又想规避掉法律的责任.但在法院审理的实务中,这样的做法其实无助于改变其要约的性质,因为所有的涉及对方权利义务的提醒都应当是醒目而显著的,并不因为不起眼的小字就能规避掉违约的责任.
二、商品房购买的前期行为
1.在取得商品房预售许可证之前，许多资金实力稍弱的开发商往往采用入会、加盟等方式办理商品房的认购。这样的认购往往不对具体的楼层、面积、金额做出具体的约定，只相当于房屋购买的预付款，在以后签订预售合同后在房款中进行冲抵。购房者需要警惕的是，由于这样变相的预订违背了商品房预售的强制性管理性规范，双方的预订协议不一定会被认定为有效，自身的权益将可能得不到保证（《合同法（二）解释》中虽然对管理性强制规定与效力性强制规定做了明确的规定，但在适用时仍然需要法院的进一步认定）。
2.关于定金.按照《合同法》、《担保法》的相关规定，定金具有保证合同履行的性质。在购买一方违约后，交付的定金出卖方将不予退还；在出卖方违约后，将双倍将定金返还给购买人。在商品房的交易中，购房者往往会在签订预订合同时交付一定金额的定金，以保证交易的可靠进行。但现实中的购房者会因为很多原因不能购买房屋，这样的结果是否一定就导致了定金不能返还了呢？在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中作出了例外的规定。这个例外的规定就是因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给购买人。
不可归责于双方当事人的事由包括但不限于：房地产开发商和购房人就买卖房屋的意向达成一致，但双方在正式订立商品房买卖合同时就合同中某些条款不能协商一致导致最终未能签订合同；购房人办理按揭时主体资格有缺陷但由于自身和开发商都不具备审查是否符合按揭条件，而在办理银行按揭贷款时被银行拒绝；预约合同签订后开发项目由于不可归结于开发商的原因导致行政、司法的行为令合同不能履行等。
三、商品房买卖合同订立时的火眼金睛
1.合同的订立由于商品房的购买合同有建设部推荐的GF-200-0171〈商品房买卖合同〉作为范本，地方管理部门也有相应的示范文本，其文本本身处理中立和便于管理的立场，对开发商与购房者的权利义务都有比较公正的处置。所以就合同本身而言，需要注意的是合同中需要选择填写的部分，比如付款方式、附属设施的费用、违约责任、争议解决等。很多城市的购房一般都会进行网上签约，以保证开发商不会一房二卖。
2.按揭贷款根据商业银行的对房屋按揭贷款的规定，一般首付不低于百分之三十，银行将对购房者的还贷能力进行审查。一般购房者很少注意到的是在按揭贷款中，由借款人提供房屋做为抵押担保，开发商将为所售商品房的按揭贷款为购房者提供担保，开发商提供不可撤销的连带责任还款保证。保证责任的期限一般为银行收取购房者房产证、土地使用证，并办理抵押登记起一年内。
3.商品房上的第三者权利主要在于商品房上及其土地上是否存在抵押,有些开发商用在建工程（未完工的房屋）做抵押，跟银行签有协议，在交付定金签合同交首付前去解除抵押,当然这时开发商会根据协议还部分贷款，而客户就是在交定金时要注意这个问题，一定要在开发商解除抵押后交首付签合同.另外需要注意的是开发商拖欠工程款以至于工程款的优先受偿权行使导致购房者的权利受损。对房地产开发有关事项的审查购买的项目是否具有国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证；开发商的企业资质；规划的容积率、绿化率指标等。
四、商品房交付与验收的疑问
除了审查交付的商品房是否具备《建设工程竣工验收报告》、《建设工程竣工验收备案表》、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》外还需要注意以下内容：
1.房屋实际测绘面积报告根据相关司法解释的规定，商品房允许出现的房屋面积差异在百分之三以内。面积误差比绝对值超出百分之三，购房者请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。购房者同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内(含百分之三)部分的房价款由购房者按照约定的价格补足，面积误差比超出百分之三部分的房价款由开发商承担，所有权归购房人;房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内(含百分之三)部分的房价款及利息由开发商返还业主，面积误差比超过百分之三部分的房价款由开发商双倍返还购房者。
在计算房屋面积时，应当注意分摊部位的具体规定，分摊计算原则等。详细内容可见建设部颁发的〈商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则〉。
2.房屋质量问题由于房屋已经通过综合验收，在主体结构应当不存在安全的隐患，但应当关注灰浆是否脱落、孔洞是否规则，门窗是否严闭有无松动、厨卫是否漏水、墙体是否渗水等。购房者可以向开发商主张质量担保责任，要求其予以维修，并且如果给购房者造成直接财物损失的，可以要求开发商赔偿。建设部的规定与〈住宅质量保证书〉中明确了房屋各个部位和附属设施的使用说明和质量保修期限。涉及防水防漏的年限一般为五年；电气、给排水、设备一般为两年；装修为两年；供暖供冷为两年等。
3.附属设施是否符合约定市政道路、排水、给水、电气是否与合同中约定的一致；绿化、车库、周边的教育、医疗是否达到承诺的条件。如果明确以样板房为交房条件，可以用留存的样板房照片或影象资料作为参考，要求开发商履行合同义务。
4.房产证办理由于很多购房者要么购房前期忽略了房屋上是否存在第三者权益的审查，要么在开发商交房时没有查看其交付房屋是否取得了竣工验收备案表等相关资料，在房屋交付使用后开发商往往由于诸多原因导致房屋产权证不能及时办理。在有些没有进行网上签约的地方还会出现开发商一房二卖的情况，导致购房人住进了房屋却被取得房产证者赶出房屋的情况发生。购房者除了在前期的资质审查中需要提高警惕之外，还要对延期办理产权证的违约责任做具体的约定。

附商品房买卖相关法律、法规及司法解释：
〈合同法〉、〈物权法〉、〈担保法〉、〈城市房地产管理法〉、〈消费者权益保护法〉
〈城市房地产开发经营管理条例〉
〈最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>
〈城市商品房预售管理办法〉、〈商品房销售管理办法〉、〈城市房屋权属登记管理办法〉、〈城市房地产抵押管理办法〉、《房地产广告发布暂行规定》、〈关于加强商业性房地产信贷管理的规定〉、〈房产测绘管理办法〉、〈商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则〉、〈商品房买卖合同〉（示范文本）