关于行政行为理论与问题的研究

【出处】《行政法学研究》1995年第3期
【关键词】行政行为理论；问题
【写作年份】1995年


【正文】

　　行政行为（Verwaltungsakt，acte administratif，administrative act）一词，最初是由大革命后的法国创造的。19世纪中叶，德国“行政法之父”奥特·玛雅（Otto Mayer）在于政法草中引入这一概念，经过系统的理论研究，成为行政法学的一个核心概念。明治宪法下的三不行政法学接受了这一理论，至今仍然是行政法学研究中的最重要领域。在台湾，基本上沿用了德国和日本的行政法学理论体系，将行政行为作为行政法学的基本概念来把握。

　　由于各国学者在各不同时期又当行政行为的不同角度的研究，使这一概念的内涵、外延水及分类等变得复杂化。在我国，行政法学界曾经存在过关于是否使用这一概念的论争。众所周知，我国1983年法律出版社出版的《行政法概要》最先使用“行政行为”概念，其后，绝大多数行政政法专著教本相继沿用了这一概念，并且出现了《行政行为法》、《行政行为概论》等专著[1]。但是，关于行政行为的内涵和外延及分类，一直存在着一些分歧，至今依然是众说纷纭，莫衷一是。我认为，要探讨行政行为的理论和问题，首先应该回归原点，即从研究确立该概念的基础或意义入手，对该概念予以科学的界定。

　　一、确立“行政行为”概念的基础

　　界定行政行为的概念，必须从行政诉讼的角度出发。因为“行政行为”是基于行政诉讼制度得以确立和发展起来的。无论是作为“行政法母国”的法国创立这一概念，还是德国、于本等吸收和发展这一概念，都是以行政诉讼制度为其背景的。从前不存在行政诉讼制度，下具有区别于普通法的“行政特有的法”的英美诸国，便没有构筑行政行为概念的必要，也不存在构筑的可能。尽管他们在后来的实践中也运用行政行为的概念，但对于这一概念缺乏系统的研究。

　　在近代法治国家，行政活动在接受法的拘束的同时，还必须服从审判性规制。也就是说，有关公法上的争议，相对人可以提起行政复议、行政诉讼或对国家请求基于不法行为的损害赔偿。但是，并不是行政主体所为的一切行政活动都可以成为行政诉讼的对象。成为行政诉讼对象的，原则上只限于行政活动中适用特殊法规的、因而具有不同于其他行政活动的法律性质的行政行为。只有对于行政行为，才可以提起行政复议或行政诉讼，并且，行政行为的效力、行政行为的执行等并不因此而受到影响。对于行政行为，不能提起民事诉讼法上的临时处分，一旦超过行政复议期限或起诉期限，便不能就其效力问题提出争议。此外，以行政行为的形式规定的义务得不到履行时，行政主体可以自行予以执行。这些特色，只有行政行为才具有。其他行政活动却不具有。因此，研究行政行为，必须着重研究其特殊性质及其所适用的特殊法规。

　　总而言之，在行政主体所为的行政活动中，存在着区别于其他国家行为（立法行为、司法行为）以及私人所为礼法上的法律行为，并且与其他行政活动相比具有特殊性质、应该适用特殊法规的行为。为了统一表述这类行为，在法国、德国、日本等大陆法系诸国。作为学术用语，行政行为得以确立和发展。正是由于其是学术用语而非实定法上的概念，关于行政行为概念的界定，曾经是众说纷呈，极不统一但是，行政行为的概念，并不是单纯的超实定法的、抽象思维的产物，而是基于对实定行政法体系的考察，着眼于行政活动中存在着具有特殊性质、应该适用特殊法规的行为这一现实，由学说和判例构筑起来的目的性概念或经验性概念。这是确立行政行为概念的基础。因此，历史的车轮进入20世纪以来，在业已确立“行政行为”概念的发达资本主义各国，关于该概念的表述，基本趋向一致。

　　二、我国关于行政行为概念的各种观点

　　在我国行政法学界，尽管各学者的表述有些细微不同，但是从总体上可以归纳为四种，即最广义说、广义说、狭义说和最狭义说[2]。除了我国行政法学研究初期出现的最广义说现在已经支持者为数不多外，其他三种学说都拥有为数众多的各自的支持者，呈现出一种百家争鸣之势。在这里，我们有必要根据前面有关确立行政行为概念的基础的论述，对各学说予以简要的评述。

　　最广义说论者认为，行政行为是指一切与国家管理有关的行为，既包括国家行政行为和公务人员的行为，又包括公民、法人和其他组织等引起行政法律关系产生、变更和消灭的行为。在我国行政法学研究初期，鉴于当时关于是否使用行政行为概念的论争，可以说这是有兰的探索。但是，根据这种定义，无法统一表述其特殊性质级及所适用的特殊法规，无从服务于行政诉讼制度，显然是不科学的。

　　广义说论者认为，行政行为是指行政机关所作的一切行为，包括行政机关的法律行为和事实行为，民事法律行为和行政法律行为等。尽管该学说在主体方面作出一定的限定，表明对行政行为这一概念的认识较前进了一步，但是，根据这种定义，同样无法统一表述其特殊性质以及所适用的特殊法规，是不可取的。

　　狭义说论者认为，行政行为是指行政主体主要是国家行政机知，在行使行政职权中所作的具有法律意义的行为。仅指行政机关所为的具有行政法意义的行为，不包括行政机关的事实行为和非行政行为（如民事行为）以及行政相对人所为具有行政法意义的行为。但包括行政机关的内部行为和外部行为，普遍行政行为和具体行政行为，包括行政机关单方性行为和双方、多方性行为（如行政合同）等。该学说着眼于从“行政主体”和有无“法律意义”的角度来界定行政行为的概念，排除了相对人所为具有行政法意义的行为、行政机关的事实行为和非行政行为，与前两种见解相比较，其又当行政行为概念的认识又进了一步。但是，由于该学说将行政机关的内部行为、抽象行为都揉合在内，特别是将行政机关的双方、多方性行为也作为行政行为来理解，混淆了这些概念与“行政行为”之间的本质区别，以同一概念容纳可诉行为和不可诉行为，依然无法统一表述其特殊性质以及所适用的特殊法规。

　　最狭义说论者排除了抽象行为、内部行为、双方（多方）性行为，认为行政行为是指单方的外部的具体行政行为，仅指行政机关对外采取具体行政措施的行为。该学说将行政行为理解为行政主体对夕嘟采取的单方性具体行政措施的行为，无论其表述上是否科学，至少其着眼点可谓突破性尝试。

　　杨海坤教授在评述界定行政行为概念的问题时指出：“由于我国行政法已规定了对具体行政行为合法性审查的原则，因此我们应对上面第四中行政行为加以重视，作为重点进行认真研究。但正是从“具体行政行为”概念出发，行政行为理应包括具体行政行为及其相对的普遍（抽象）行政行为，因此行政行为概念应以第三种理解为妥，即行政行为是国家行政机关的具有行政法意义的行为，是行政主体（主要是国家行政机关）行使行政管理职权直接或间接产生行政法律效果的行为，[3]尽管第四种学说被认为应该“加以重视，作为重点进行认真研究”，但是，迄今为止，还没有哪部专著以此为主线展开研究。

　　下面着重介绍一下我对这一问题的思考，以求教于各位老师和专家们。

　　三、行政行为的概念界定

　　研究行政行为的概念问题，既然借用外国的既有概念，就应该首先对这一概念展开深入的研究，参考外国的有关理论，使之适合我国国情，以架构自己的理论体系。

　　关于行政行为，我国与外国不同，由于《行政诉讼法》使用了“具体行政行为”的概念，规定人民法院受理对“具体行政行为不服提起的诉讼”（第11条），“审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”（第5条），从而使“行政行为”不仅是行政法学上的学术概念，而且成为制定法上的法律术语。因此，我们在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述。

　　杨海坤教授基于我国行政诉讼法上有关“具体行政行为”的规定，认为有“具体”便必然有“普遍（抽象）”，基本上采用了狭义说，对行政行为的概念予以独到的阐述。从解释实定法规定的角度来看，这种观点是极为有用的。杨海坤教授指出[4]：行政行为具有三个基本要素，即主要是行政机关的行为、是行使行政管理职权的行为、是产生法律效果的行为。但是，同样是行政行为，有的直接产生行政法律效果，有的间接发生行政法效果，导致在其后有关行政行为效力及其有效成立的要件等的论述中，便难免出现与该定义的不一致。因为在那里所谓行政行为，主要是指的“具体行政行为”部分。当然，我们界定行翻了为的概念，不能离开现有法律规定，但也不应该完全拘泥于法律规定。关于与之对应的“抽象”部分，完全可以从行政作用的角度入手，独立于行政行为的概念，以行政立法或授权立法或委任立法的形式展开研究。并且，在界定行政行为概念时也可以进行一定的技术处理，使其内涵和外延基本上与行政诉讼法上的“具体行政行为”相一致，更加符合法律规定。这样，不仅有利于总括地探讨这部分行为所特有的共同性质及其所适用的特殊法规，而且在与行政诉讼法的对应关系上，也不会出现矛盾。

　　基于国外对行政行为概念的理论研究，鉴于我国行政法学研究与世界各国接轨的必要性，我认为应该将行政行为的概念作限定性界定：行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。

　　四、行政行为的特征

　　根据上述定义，我们可以归纳出行政行为的如下特征：

　　（1）行政行为是行政主体的行为。所谓行政主体，是指依据有关法律规定的条件和程序设立的，享有国家行政权，一并能以自己的名义实施行政权，承担因此而产生的责任的行政机关，以及接受法律授权的公民、法人和其他组织。即使是行政机关，只要不具备行政主体的资格（如辅助机关），其所为的行为便不是行政行为。

　　（2）行政行为是公权行为，行政行为是行使国家行政权的行为。行政权是行政行为的核心，是行政行为的权力渊源。行政行为基于行政权而产生，是行政权的具体运用方。式和方法。无行政权的存在，即无行政行为。因此，欠缺单方性的私法行为当然不是行政行为，欠缺单方性的公法上的法律行为（如行政合同）也不是行政行为，只有单方性的公权行为，即使其成立需要相对人的申请、同意等，也是行政行为。

　　（3）行政行为是对外部采取的能产生直接法律效果的行为，行政主体的行为并不全都是行政行为，只有那些对外部能产生直接法律效果的行为，才是行政行为。因此，一个机关对另一个机关的内部性行为不是行政行为；不能直接产生法律效果的单纯的报告、通知、指示、调查、工事及其事实行为，都不是行政行为。即使是基于行政权的行为，关系到国家的存亡及国家统治的根本的国防、外交等国家行为，也不是行政行为，因为它并不对管理相对人直接产生法律效果。

　　（4）行政行为是针对具体事实的行为，一般性、抽象性的行政立法，即使是针对特定范围内的人进行的，也不是行政行为。与此相反，只要是针对具体事实的行为，即使是相对不特定的多数人作出的，（如道路通行的禁止等），也是行政行为。

　　五、行政行为的种类

　　由于对行政行为概念的理解不同，目前我国有关行政行为分类的论述也各种各样。诚然，从不同角度，采用不同的分类和归纳法论述行政行为，对于深入研究行政行为的理论十分有益，很难进行优劣评述。但是，若采用将各种角度的分类方法予以罗列的论述方法，而不加以必要评述的话，往往难免导致其理论体系自身前后不一致的结果。其实，众多分类中所罗列的许多所谓“行政行为”都可以在概念界定时以排除，在分类部分再予以罗列，显然是不妥当的。我们对行政行为予以分类，主要是为了进一步归纳总结各类行政行为的特征，揭示其内在规律，完善有关其变更、撤销等理论，为行政诉讼实践提供一定的理论依据。

　　因此，根据前面对行政行为概念的界定，我们可以对行政行为作如下分类：

　　1．依职权的行政行为和应申请的行政行为；

　　2．羁束行政行为和自由裁量行政行为；

　　3．要式行政行为和非要式行政行为；

　　4．无附加条件行政行为和有附加条件行政行为；

　　5．授益行政行为和侵益行政行为。

　　六、行政行为的成立要件及其效力

　　行政行为的有效成立，必须在主体、内容、程序、形式等诸方面都符合法定要件，欠缺其中任何一个要件，作为有瑕疵的行政行为，或者被变更，或者被撤销，都不能产生行政行为的完全效力。

　　有效成立的行政行为具有何种效力，由于其种类的不同而存在一定的差异。但是，总的说来，行政行为具有以下效力：公定力（羁束力）、拘束力（约束力）、执行力。这是目前我国行政法学界普遍承认的行政行为的三种法律效力。另外，国外行政法学理论对不可争力和不可变更力有关论述，也应该成为我们研究行政行为效力时的参考。

　　所谓不可争力，又称形式上的确定力，是指超过复议期限或起诉期限，相对人便不得再就行政行为的效力提起争讼。对于行政行为，只有在法定期限内提起争讼，一旦超过法定期限，便产生不可争力。在这种意义上，不可争力适用于一切有效成立的行政行为。

　　所谓不可变更力，又称实质上的确定力，是指行政机关不得以职权撤销或变更行政行为。一般说来，行政机关可依职权撤销或变更行政行为。但是，对于授益性或确认性行政行为，以及作为履行一定程序的结果的行政行为（如裁判、裁决等有当事人参加而成立的行为），其撤销或变更就要受到限制。

　　七、行政行为的瑕疵与撤销、变更等问题

　　研究行政行为，重点在于建立和完善关于行政行为的瑕疵与撤销、变更的理论，为行政诉讼实践提供理论依据，确保公共利益与相对人的合法权益的真正实现。可以说，我们探讨行政行为的概念、特征、分类、效力等一系列问题，最终目的都在于此。目前我国有关行政行为的理论研究，一般久缺对此间题的探讨。有的学者虽然也论述了“无效行政行为及其后果”，但是，由于将“无效行政行为”定义为“不具备行政行为的有效条件，因而不能产生行政主体预期法律后果的行为”，导出了无效行政行为“并不是不产生任何法律后果，根据不周情况，无效行政行为仍可产生相应的行政后果、民事后果或刑事后果”的结论[5]。这种探讨本身是十分有益的，不过，既然是“无效行政行为”，就应该不产生任何法律后果。可见，要为行政诉讼实践提供切实可行的理论依据，有必要对行政行为瑕疵予以更加深入的理论研究，科学地区分无效行政行为、应予撤销的行政行为和应于变更的行政行为等。此外，有效成立的行政行为，由于日后情况的变化，有时也需要撤销。目前我国行政法学界对此研究基本上尚未展开。关于这方面的研究，特别是关于授益性行政行为的撤销问题的研究，是当代行政法学不容回避的一个课题。




【作者简介】
杨建顺，法学博士，中国人民大学教授、硕士、博士生导师。


【注释】
[1]应松年主编《行政行为法》，人民出版社，1992年12月。该书指出：“行政行为是行政机关和法定授权组织为实现行政管理目标执行公务的方式方法总称”（第1页）。刘永安编著《行政行为概论》，中国法制出版社，1992年12月。该书认为：“行政行为是国家行政机关为实现国家的目标和任务，行使国家权力，从事国家政务管理活动的总称”，是“国家行政机关实施行政管理活动的总称”（第3页）。
[2]许崇德等主编《新中国行政法学研究综述》，法律出版社，1991年6月，第176—178页。杨海坤著《中国行政法基本理论》，南京大学出版社，1992年12月，第252—253页。张尚鹜主编《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年9月，第133—135页，等等。
[3]《中国行政法基本理论》，第252—253页。
[4]《中国行政法基本理论》，第253页。
[5]王重高编著《行政法总论》，中国政法大学出版社，1992年3月，第138，140页。