物权和知识产权是什么

【出处】中国知网
【摘要】本文科学揭示了物权和知识产权的来源、本质、客体以及物与可财产性信息交易的法学原理，是对传统法学理论的根本性颠覆，为新法科学体系的建立奠定了理论基础。
【关键词】物权；知识产权；客体；本质
【写作年份】2009年


【正文】

　　要限制知识产权,就得先弄清楚知识产权是什么，因为搞不清知识产权究竟是什么，就无法深入探讨限制知识产权的原因、正当目的和科学方法。关于知识产权的定义，可谓百家争鸣，众说纷纭。笔者无意重复众多的定义,在这里笔者只给出粟源教授在《知识产权的哲学、经济学和法学分析》中给出的定义。粟文的许多观点令笔者赞赏。比如，‘知识产权制度的好坏应当以是否符合立法主体所代表的那个国家的整体利益为判据,而不应当以是否符合所谓的人类道德标准、或“先进”与否、或是否“与国际规则接轨”为判据。’[1]再比如，“知识产权国际规则是多个国家达成的利益交易,而不是对人类共同道德标准的认同和回归。”[2]关于知识产权的定义，教授认为，“知识产权是民事主体对特定有用信息[3]的法定财产权和精神权。”[4]对此，笔者是有异议的，因为知识产权的财产权既不是所谓的自然权利也不是法定权利。另外，笔者认为，教授对对知识产权客体和本质的认识有错误。

　　在笔者眼里，粟文是近年来反思知识产权理论的上佳力作，笔者将立足于教授的反思成果，针对教授的三个错误进行再反思。为了表达清晰和论证方便，笔者将先论证洛克和卢梭的财产权理论既不正当也不科学、法律承认社会的法律关系主体地位的必要性和物权的来源、本质和客体以及物之交易的法学机理三个理论问题。然后，论证知识产权的来源、客体、本质和交易的法律机理等。最后，笔者专节论证为什么知识产权的财产权既不是所谓的自然权利也不是法定权利。

　　第一节、洛克和卢梭的财产权理论既不正当也不科学

　　物权伴随着人类文明诞生而诞生,并随其发展而发展,是文明的人获得的第一个权利,所以,本文的论证就从物权的起源说起。

　　洛克和卢梭都对财产权的起源进行过论述。洛克在《政府论两篇》中写道：“每个人都对自己的人身享有所有权。他的身体所从事的‘劳动’和他的双手所做的‘工作’,是正当地属于他的。那么,无论他使什么东西脱离自然所提供的状态,他就使他的劳动与之混合了,使它成为自己的财产,因此而排除了其他人的共同权利”[5]洛克劳动财产论中的“正当”性有一个前提条件:“至少在还有足够多的、同样好的东西留给其他人共享的地方,情况就是如此。同一自然法以这种方式给予我们财产权,同时也对这种财产权加以限制。任何人都不可能侵犯另一个人的权利,也不可能为自己取得一宗财产而损害他的邻居,因为他的邻居(在别人取出他的一份之后)仍然有机会得到和那块土地被占用前一样好和一样多的财产。”[6]卢梭在劳动价值论的基础上又提出了先占先得理论，认为这种自然权利必须通过人们订立社会契约而进入文明社会才能稳定存在。在此之前,人与动物一样遵从弱肉强食的丛林规则。他在《社会契约论》中写道:“在国家中,社会契约构成一切权利之基础。从自然状态到社会状态的转变在人身上产生了非常显著的变化,在人的行为中,公义取代了本能,他们的行为具有了前所不具有的道德性。在自然状态中如此薄弱的最先占有者的权利却深受一切社会人的尊重”。[7]“显然,卢梭并不反对洛克的自然权利说,但他补充阐明了这种自然权利因其符合“公义”和“道德”而被纳入社会契约,受到国家保护,才不被弱肉强食的丛林规则破坏,才成为稳定的财产。可见,无论是洛克还是卢梭,都同意物权是基于谁创造谁所有这一“正当”的自然法则的。”[8]

　　洛克劳动财产论的正当性是建立在自然资源无限丰富这个假定条件上的。事实上，自然资源是有限的。自然资源的有限性决定，劳动者的劳动财产权不能自然的排斥他与其他人的共同权利。既然自然资源的有限性否定了个人通过劳动自然地排斥其他人共同权利的权利，不允许把有限的自然资源视作无主物，任由社会成员任意地通过劳动手段无偿索取，也就是说，自然资源是天赋的，但又不是直接赋予社会成员个人的，那么，自然资源只能是首先赋予社会，然后通过社会以公平的方式向社会成员分配的。所以，自然资源不是无主物，而是社会共同的财产。这也是自然法理论的应有之意。按照自然法理论，不仅人权是天赋的。自然资源不是劳动成果，因而它与人权一样，都是天赋的。如果天赋人权却不赋予自然资源，天赋人权就因失去了物质基础而成为空话。如果天赋自然资源不是普遍平等的，天赋人权也是空话。所以，天赋人权包含了普遍平等的天赋财产权，而这一天赋财产权必须建立在社会财产权基础之上，并以公平的方式实现。另外，按照自然法和公平定理的要求，对土地、天空和其它自然资源的权利分配（而非实物分配），首先应当遵循人人平等的原则。在此基础上，再根据公平定理解决权利分配的平等与效率的矛盾问题。最后，从人类共同的道德和利益出发，既然自然资源不是无主物，而是人类共同的有限财富，就应该在上面设定权利保护它，即社会财产权。现实情况决定各国社会是本国自然资源的权利人，即社会财产权人，国家是自然资源权利人——社会的代理人，即社会财产权人的代理人；既然自然资源是社会的有限财产，而人权的普遍平等性又决定了每个人都有在同等的机会下，把自己的劳动注入社会的自然资源，使之脱离单纯作为共同权利客体的状态从而成为自己财产的权利，人们为获得把自己的劳动与社会自然资源相结合的机会，就必须进行公平竞争，以证明自己的劳动是优异的，因而自己的劳动与自然资源相结合不是自然资源的浪费，并且应该向社会的代理人——国家支付对价。也就是说，不以向社会支付对价为前提的劳动财产论是不正当的，不以在公平竞争中证明自己的劳动与自然资源相结合不是自然资源的浪费为前提的劳动财产论，也是不正当的。所以洛克劳动财产论的前提错了，因而结论也就错了。其错误在于：第一，由于自然资源是有限的，劳动并不能自然地排斥其他人的共同权利，这样，就形成了个人的经济权利形式平等之间的对立以及个人与社会整体之间经济权利形式平等的尖锐对立。第二，基于上述原因，劳动者的经济权利形式平等排除了他与其他人的共同权利，因而也就排除了经济权利的实质平等。经济权利的实质平等就是指劳动者对人类共同财富的支配权利的平等以及全体社会成员对人类共同财富的收益享有平等受益的权利，而不是劳动者对人类共同财富的平均化实物占有。经济权利的实质平等来源于洛克所描述的“共同权利”，但是，被洛克自己的劳动财产权利说剥夺了。洛克的劳动财产权利说仅仅局限于经济权利的形式平等，具有侵略和剥夺的性质，为阶级社会中人吃人方式的文明化提供了理论基础。

　　卢梭的先占先得理论在正当性上却更站不住脚了。人类的确是为了摆脱野蛮人的丛林法则，进入秩序社会，才共同认可了先占先得的正当性，从而在秩序中保障了人们程度迥然不同的自由，使人类社会进入了有财产，有人格，有人权，有自由；无财产，无人格，无人权，无自由的“亚文明”社会，但是卢梭所说的公义仅仅是形成社会所必须的秩序和基本上是少数人剥削和压迫多数人的自由。这一公义质量的低劣至极。

　　综上所述，卢梭和洛克的理论不应当作为财产权起源正当性基础学说。

　　第二节、法律承认社会的法律关系主体地位的必要性

　　长久以来，所有权理论都是以私有权理论为基础，以私权为模型建构的。即使公有制的产生后，公有权的产生和发展也没有对旧的所有权理论产生足够的冲击，相反，法学是以私权为模型建构公有权的，而公有权至少在性质、内容、特征和结构上与私有权有着显著的对立和差别，这种对立和差别本可以拓宽人们探讨所有权理论的视野，引起所有权理论的质变。事实上，公有权与私有权的对立和差别，要求我们从根本上扬弃旧的所有权理论，在社会财产权这个母体权利基础上，重新建构关于其子权利的理论，即公有权（主要指全民所有权）与私有权理论，通过公有权私权化和社会化，建立科学的公有权理论，完善公有制经济的结构形式；通过私权社会化，为政府依法引导和干预私有权以及公私财产的联合设定科学的路标和界线。要确立社会财产权，在社会财产权理论基础上，建立科学、正当的新物权理论和知识产权理论，法律就必须承认社会的法律关系主体地位。另外，承认社会的法律关系主体地位的必要性还在于：

　　一、是实现社会正义的基础。

　　社会由整体和部分构成。所谓部分是指社会成员，包括自然人、法人和非法人团体，也可以指阶层、利益集团和阶级。正义是指利益与利益、自由与自由以及权利与权利之间呈正相关关系的和谐状态。要想让自然人、法人和非法人团体之间以及阶层、利益集团和阶级之间保持正义关系，就必须首先保障他们与社会之间的正义关系，因为后者是前者的基础。事实上，正是因为不承认社会的法律关系主体地位，才使阶层、利益集团和阶级之间失去了正义的基础，才人为地将社会撕裂为相互恶性争斗的阶层、利益集团和阶级，并使阶层、利益集团和阶级之间压迫和斗争成为社会生活的重要组成部分。所以，承认社会的法律关系主体地位，是实现社会正义的基础。

　　二、是正确处理社会与国家关系的基础。

　　正是因为社会的法律关系主体地位的缺失，不同的阶层、利益集团和阶级之间的斗争才到了没有国家就不可调和的程度，才使国家这个社会公共服务机构具有了凌驾于社会之上的正当资格，从而异变为一个阶级剥削和压迫另一个阶级的工具。在这种政治框架下，社会成员因为得不到社会整体这个屏障的保护，自身的合法权益容易遭受国家侵犯。在这种政治框架下，民主已经由本意上的权利制约权力，权力服务于权利，异变为资本通过制约权利制约权力，权力通过服务权利服务资本，反过来，权力在资本制约的基础上，通过服务权利与资本博弈。西方的“民主”形式表现为三权分立。这实际上把议会这个高于国家机关的社会自治机关降低为国家机关。而在正义的社会体制中，社会及其成员是主人，国家是他们的管家。国家机关的一切权力都来自议会这个社会自治机关的授权，并受其领导和监督。所以，承认社会的法律关系主体地位，是正确处理社会与国家关系的基础。

　　三、是社会科学找回正当性和科学性的基础

　　社会科学是建立在一定的经济关系基础之上，并为之服务的。经济关系的正当性和科学性制约着社会科学的正当性和科学性，社会科学则具有相对的独立性，并通过自身的进步不断打破经济关系的制约，为建立更科学、正当的经济关系引路。由于法学至今没有承认社会的法律关系主体地位，并用洛克和卢梭的财产权理论指导经济关系的构建，正当、科学的经济关系及其理论至今无法建立。反过来，不正当、不科学的经济关系及其理论，制约着社会科学，使得无数有良心的社会科学家建立真正社会科学的努力，胳膊拧不过大腿，至今未能找到建立正当、科学的社会科学体系的基础。这个基础就是社会的法律关系主体地位得到法学的确认。总之，只有法学承认社会的法律关系主体地位，社会科学才能找回自己正当性和科学性的基础。

　　四、是解决当今世界经济危机问题的需要

　　目前的经济危机之根源还是马克思所指出的两个根源：（一）、个别企业内部生产的有组织性和整个社会生产的无政府状态之间的矛盾。（二）、资本主义生产无限扩大的趋势同人民群众有支付能力的需求相对缩小之间的矛盾。这表现为：次贷危机的实质是把没有支付能力的需求,通过降低满足需求的门槛,包装成有支付能力的需求。这对有支付能力的社会需求来说，是杀鸡取卵，实际上降低了未来的社会需求，而且使整个社会的信用大大降低。把没有支付能力的需求包装成有支付能力的需求，本身就说明资本主义生产无限扩大的趋势同人民群众有支付能力的需求相对缩小之间的矛盾。金融衍生产品的泛滥表面上是监管不力造成的，实际上恰恰是个别企业内部生产的有组织性和整个社会生产的无政府状态之间矛盾的体现。

　　承认社会整体的法律关系主体地位，是解决当今世界经济危机问题的基础。唯此，才能消除经济危机的根源。就根源（二）来说，承认社会整体的法律关系主体地位，意味着社会是一切自然资源和信息资源的所有人。使用社会的自然资源和信息资源，必须向社会支付对价，而且生产必须服从社会的需要和组织。这样，就有效抑制了资本主义生产无限扩大的趋势，并使之不再盲目。承认社会整体的法律关系主体地位，还意味着国有资产的收益以及社会出卖自然资源的收益在补偿部分环境成本[9]后，要向全体社会成员平均分配。这就有效提高了人民群众有支付能力的需求。可见，承认社会整体的法律关系主体地位，一方面有效抑制了资本主义生产无限扩大的趋势，并使之服从社会的需要和组织，另一方面有效提高了人民群众有支付能力的需求，从而，可以保障社会的总供给与总需求的平衡，有效地根除了资本主义经济危机的第二个根源。就根源（一）来说，个别企业内部生产的有组织性和整个社会生产的无政府状态之间的矛盾，不是无法根除的。本文第五节《政府对可财产性信息生产、流通和分配进行科学干预》中将得出这样的结论，即各国经济大致由两部分构成：受宏观计划指导的自由市场经济和以市场经济机制为基础的自由宏观计划经济。其中，前者是后者的基础。这是一个社会计划机制与市场经济机制完美结合的机制。这一机制的基础就是社会作为法律关系主体存在，因之，社会取代了国家，成为社会计划机制的主体，把国家从计划经济的主体降为主体的代理人。这一机制完全克服了国家计划经济的种种弊端：1、国家作为计划经济主体的越位及其危害。2、国家计划机制与市场经济机制之间内在的对立性。[10]等等。由于它实现了社会计划机制与市场经济机制的完美结合，因而，可以有效地消除企业内部生产的有组织性和整个社会生产的无政府状态之间的矛盾。

　　综之，承认社会整体的法律关系主体地位，是消除经济危机两个根源的基础，是解决当今世界经济危机问题的基础。

　　五、是解决环保问题的基础

　　承认社会整体的法律关系主体地位，还是解决环保问题的基础。人们的生产和生活是人们行使自己权利的行为，但是，这一行为产生的环境破坏的危害以及环境治理的成本却主要是由社会承担的。社会是环保的主要义务主体。按照权利义务相一致的原则，要让社会成为环保的主要义务主体，就必须让社会成为自然资源和环境的权利人，否则，环保问题和环境破坏就会越来越严重。所以，有必要承认社会整体的法律关系主体地位。

　　第三节、物权的来源、本质和客体以及物之交易的法学机理

　　一、物权的来源

　　人所以能取得物权，是因为他首先证明了把自己的劳动与自然资源相结合不是自然资源的浪费，并且已经向自然资源权利人——社会的代理人——国家支付了对价（例外是对国家处分自然资源收益的人均化分配和社会保障制度实行的无偿分配），通过个人与社会之间的契约，直接或间接地从社会财产权人那里取得了对特定自然资源（属于社会财产）的支配权。同时，他把自己的劳动注入其中，使社会财产成为私人可以依法自由支配的社会财产，从而取得了财产权。

　　在这里，劳动者的劳动分为抽象劳动和具体劳动。具体劳动使社会所有的自然资源改变了自然形态，使自然物成为加工物。抽象劳动使社会所有的自然资源改变了价值形态。抽象劳动分为两个部分：必要劳动和剩余劳动。必要劳动是个人向社会支付的对价，使社会所有的自然资源具有了价值。由于其数额是在竞争中形成的，可以用社会必要劳动时间来度量。通过必要劳动，劳动者取得了对社会所有的自然资源的支配权，但没有取得所有权。通过剩余劳动，实现了加工物相对于自然物的增值，所以，加工物的价值形态所包含两个部分：必要劳动和剩余劳动。社会对必要劳动享有所有权，劳动者对剩余劳动享有所有权。这样，在加工物上存在着社会对必要劳动的所有权和劳动者对剩余劳动的所有权的对立。于是，需要通过双方的二次交易来解决这一矛盾。由于劳动者取得加工物的所有权，将否定社会对自然物的所有权以及社会对加工物中的必要劳动的所有权，而且加工物中的剩余劳动与加工物之间因缺乏共性而不能交易，劳动者无论如何都不能取得对加工物的所有权，但需要得到社会的对价补偿。这个对价补偿就是赋予劳动者对加工物的支配权。这个交易的内容是：权利人付出的必要劳动是他向社会支付的对价，因而属于社会所有；权利人对社会所有的特定物依法自由支配的权利，是社会对他的等价报酬，因而权利人对社会所有的特定物享有依法自由支配的权利，即一种对社会所有的物的用益物权和他物权。这个交易的结果是：在同一个特定物上，社会拥有所有权，权利人拥有用益物权。

　　二、物权的客体

　　物权是权利人以社会所有权为基础的、对社会财产依法自由支配的权利，是通过权利人与社会之间的交易取得的、针对其他民事主体的财产支配权，因而，从社会与权利人的关系来看，它的客体是权利，具体指，权利人与社会之间在社会财产支配上，权利人对社会的权利和社会对权利人的义务，比如物权交易中转移的不是标的物本身，而是就标的物的支配上，权利人对社会的权利和社会对权利人的义务。物的占有也是如此，其实是指就标的物的占有上，权利人对社会的权利和社会对权利人的义务。从权利人与其他民事主体之间的关系来看，由于权利人与社会的交易结果只能是用益物权和他物权的转移，而不能是所有权的转移，权利人与其他民事主体之间的交易结果也只能是用益物权和他物权的转移，而不能是所有权的转移，原因在于交易者只有用益物权和他物权，没有所有权。综之，社会以外的民事主体的物权之客体，只能是作为他物权和用益物权的支配权，因而只能是权利。如果社会以外民事主体的物权之客体，是物而不是对物的支配权，他们之间的交易是不可能进行的，因为双方转移的是物而不是对物的支配权，原物主仍然享有对物的支配权，新物主不能取得对物的支配权。所以，既有物权理论，学理上错误，逻辑上不通，不能解释物的交易的法律原因。

　　三、物权的本质

　　通过两次交易，劳动者只能获得对加工物的支配权，说明，因为社会这个主体作为一切社会资源的所有人存在，劳动者的物权只能是以社会所有权为基础的，对社会财产依法自由支配的权利，所以，社会的所有权是唯一的自物权，其他民事主体的物权只能是他物权，要受社会所有权制约。综之，物权的本质是，其他民事主体以社会所有权为基础的、对社会财产依法自由支配的用益物权和他物权。

　　四、物之交易的法学机理

　　通过以上分析可以得知，物权,在权利人和社会之间是绝对的相对权,在权利人和他人之间则是相对的绝对权。其中，前者是财产权的第一个层次，是财产权的权利基础；后者是财产权的第二个层次，是财产权的上层建筑。所谓相对权，是指，首先，它是对特定民事主体——社会的权利。其次，其内容具有债权的性质：权利人依照他与社会之间的契约和社会通过国家制定的法律自由支配特定的财产，社会和国家则确认和保护并不得侵犯权利人的这一权利。所谓绝对的，是指它具有支配权的权能：财产权人行使其财产权无需义务人——社会和国家的积极协助，并排斥社会和国家的不当干涉。所谓相对的绝对权是指：首先，物权对象不包括社会，因而是受限制的。其次，物权是社会化的财产权，不但受社会正当权利的限制，也受其他民事主体正当权利的限制。这就是所谓的相对。所谓的绝对权是指在权利人和他人之间，物权是针对任何其他人的财产支配权。正是因为财产权以权利人和社会之间绝对的相对权为基础,使得物权具有与债权相联结的性质——都具有相对权的属性（因为绝对权具有对抗任何其他人干涉(包括通过建立债,以债权的形式进行干涉)的权能。它与债权之间缺乏共性，不能联结，因而债不能作为交易的桥梁，从而使交易无法完成。绝对权只有社会的所有权。它只能与劳动者的劳动交易。交易的结果是，在同一个物上，社会享有所有权，劳动者享有用益物权，并不产生转移占有的物权效果，因而不是我们通常理解的交易。），而财产权第二个层次又使得物权与债权界线分明，即物权都是绝对权，不但不会与相对权（如债权）同化，而且必须通过债的方式转移，（如果物权是相对权，即便可以交易，也并不产生转移占有的效果。），才使财产交易得以进行。

　　第四节、知识产权的来源、客体、本质以及可财产性信息交易的法学机理

　　一、知识产权的来源

　　知识产权人所以能取得知识产权则是因为他把属于自己的、人类最优质的劳动(包括创造性劳动),与社会的有用信息资源相结合，并且已经向社会的代理人——国家支付了对价——增加了社会有用信息资源的总量或改善了社会有用信息资源的质量，使社会所有的可财产性信息成为私人可以依法自由支配的、社会所有的可财产性信息，从而取得了对特定的社会可财产性信息的、附条件（如知识产权的时间性、积极传播义务等）的支配权。

　　在这里，人们利用社会的有用信息，不必向社会支付对价，只有利用社会的有用信息进行发明创造，取得知识产权，才需要向社会支付对价——增加了社会有用信息资源的总量或改善了社会有用信息资源的质量。这样，知识产权人是通过一次交易，从社会取得知识产权的。这是知识产权取得不同于物权取得的第一个特点。第二点不同是，知识产权取得是通过使用价值的交付完成的，而物权取得是通过使用价值（——增加物的有用性）和价值的交付，并以价值为计量工具完成的。这是因为知识产权的价值，在知识产权授权时无法确定，不能作为计量工具，因而只能通过使用价值的交付完成交易。这个交易的内容是：权利人付出的创造性劳动是他向社会支付的对价，因而属于社会所有；权利人对社会所有的特定可财产性信息依法自由支配的权利，是社会对他的等价报酬，因而权利人对社会所有的特定可财产性信息依法自由支配的权利，是一种对社会所有的可财产性信息的、类似于用益物权和他物权的权利。在这里，笔者将这种权利，命名为“知识用益权”，把社会对可财产性信息的所有权命名为“自知识产权”和“社会的知识产权”。这个交易的结果是：在同一个可财产性信息上，社会拥有“自知识产权”[11]，权利人拥有“知识用益权”[12]和“他知识权”[13]。

　　二、知识产权的的客体

　　由于知识产权来源于社会对有用信息的所有权,知识产权也是以社会所有权权为基础的，是建立在社会所有权基础之上的财产支配权，因而它的客体也是权利，具体指，个人与社会之间在社会可财产性信息的支配上，个人对社会的权利和社会对个人的义务，比如知识产权交易中给付的不是标的信息本身，而是就标的信息的支配上，个人对社会的权利和社会对个人的义务。同物的交易一样，如果知识产权的客体是可财产性信息，而不是对它的支配权，可财产性信息的交易，由于可财产性信息和对它的支配权都不能交付，无法完成。

　　可见，教授把知识产权的客体归结为有用信息是错误的。教授认为，“知识的信息特征以及知识发展和人类进步的历史决定和证明了知识是人类的共同财富。知识产权保护的并不是知识产权的客体本身,而是与客体相关联的权利,即下面将要解释的财产权和精神权。”[14]也就是说，教授认为权利可以不保护它的客体。这是错误的，因为权利必然保护它的客体，权利的客体必然为权利保护。用寻常的眼光看，在现有知识产权权利体系框架下，的确出现了知识支配权并不保护知自己的客体,而是保护与其客体相关联权利的现象，但这是因为人们对财产权概念理解错了，并因之把整个财产权体系建构错了。科学建构的知识支配权之财产权的客体，不是特定种类具有重要意义的可财产性信息，而是对于它的支配权。比如，就专利财产权的处分来说,专利的许可和转让处分的不是技术方案，而是对技术方案的支配权，因为技术方案即是知识信息，客观上无法处分，又是人类共同的财富，法律和道德上也应该不允许处分，而对技术方案这种知识信息的支配权是可以转让的，因为支配权人通过自己的劳动为人类共同的知识财富增加了新的内容，从而获得了法律和道德的允许。

　　三、知识产权的本质

　　从权利人、其他民事主体、社会、国家和人类整体之间的关系来看，知识产权的本质是知识法律关系，即权利人、其他民事主体、社会、国家和人类整体之间在可财产性信息的支配上，相互之间的权利义务关系。在财产权的第一个层次上理解，是指权利人、社会、国家和人类整体之间在可财产性信息的支配上，相互之间的权利义务关系。在财产权的第二个层次上理解，是指权利人与其他民事主体[15]在可财产性信息的支配上，相互之间的权利义务关系。从权利的角度看，知识法律关系实质上是下述三种权利之间的关系：社会对可财产性信息的所有权（下文简称社会的知识产权）、知识产权人对可财产性信息依法支配的用益知识权（下文简称知识支配权）和其他民事主体以合理条件接近可财产性信息的权利（下文简称合理条件下的接近权）。在这里，三种权利相互依存、促进、制约。其依存关系表现为，一种权利的存在是其它权利存在的条件。其促进关系表现为，一种权利的正当行使为他方权利的行使和利益的实现创造条件。其制约关系表现为：由于知识产权人享有针对其他民事主体的、对可财产性信息依法支配的用益知识权，知识支配权可以排斥和制约合理条件下的接近权；由于知识支配权是以社会所有权为基础的他知识权，知识支配权的行使，要受社会的知识产权制约；由于社会的知识产权的部分内容来源于合理条件下的接近权并受其制约，合理条件下的接近权，可以通过制约和形成社会的知识产权，间接地制约和限制知识支配权，但不能直接制约和限制。这种制约关系可以简化为：合理条件下的接近权受知识支配权的排斥和制约，知识支配权又受社会的知识产权制约。反过来，合理条件下的接近权，制约和形成社会的知识产权，进而间接地制约和限制知识支配权，但不能直接制约。

　　可财产性信息传播，是知识法律关系存在的根本原因。从可财产性信息传播上考察知识法律关系，具有至上的意义。以知识产权人的权利为视角，从可财产性信息传播上考察，知识支配权的本质是知识产权人针对其他民事主体，对可财产性信息传播及其对应的正当利益依法支配的权利。其财产权的本质是知识产权人针对其他民事主体，对可财产性信息传播及其对应的正当市场利益依法支配的权利。以三者的权利及其相互依存、促进、制约的关系为视角，从可财产性信息传播上考察，知识法律关系是，在可财产性信息传播上，社会的知识产权、知识支配权和合理条件下的接近权相互之间的依存、促进、制约关系。这是知识产权本质的另一种表述。其依存关系表现为，一种可财产性信息的传播权存在是其他主体可财产性信息传播权存在的条件。其促进关系表现为，一种可财产性信息传播权的正当行使为他方同种权利的行使和相应利益的实现创造条件。其制约关系的表现同上段所述。

　　上述三种权利的法律性质是，社会的知识产权是类似于自物权的“自知识产权”，知识支配权是类似于用益物权和他物权的“知识用益权”和“他知识权”，合理条件下的接近权，是由社会的知识产权，在其另一个衍生物——知识支配权的反制约下，衍生的一种权利。其主体是其他民事主体和社会。其中，社会是义务人，其他民事主体是权利人。知识产权人不是义务人，只是替社会这个义务人向其他民事主体履行的第三人，知识产权人不履行或瑕疵履行，构成对社会之义务的违反，要向社会（而不是其他民事主体）承担责任。其权利内容是社会保障其他民事主体以合理条件接近。合理条件下的接近权，因为是对社会的权利，不能对抗知识产权人的“他知识权”，所以只能通过制约和形成社会的知识产权，间接地制约和限制知识支配权。

　　由于知识支配权的行使，要受社会的知识产权制约，而且可财产性信息越是广泛、迅速的传播，对社会越有利，知识产权人就要对社会承担广泛、迅速传播的义务，即积极传播的义务。这个义务是附条件的义务。所附的条件是，社会为积极传播义务的履行创造客观条件和知识产权人自己创造的条件。积极传播的义务是知识产权人的基本义务。

　　四、可财产性信息传播的法学机理

　　知识支配权,在权利人和社会之间，是权利人对社会的权利，是绝对的相对权,在权利人和其他民事主体之间则是权利人对其他民事主体的权利，是相对的绝对权。其中，前者（即权利人对社会的权利），是知识支配权的第一个层次，是知识产权的权利基础；后者（即权利人对其他民事主体的权利）是知识支配权的第二个层次，是知识支配权的上层建筑。这是唯一正当、科学的知识支配权结构。所谓相对权，是指，首先，它是权利人对特定民事主体——社会的权利。其次，其内容具有债权的性质：权利人依照他与社会之间的契约和社会通过国家制定的法律自由支配特定可财产性信息，社会和国家则确认和保护并不得侵犯权利人的这一权利。所谓绝对的，是指它具有支配权的权能：知识产权人可以依法自由行使对可财产性信息的支配权，而不需要义务人——社会和国家作为债务人履行对价义务，并排斥社会和国家的不当干涉。所谓相对的绝对权是指：首先，权利对象不包括社会，因而是受限制的。其次，知识支配权是社会化的财产权，不但受社会正当权利的限制，也受其他民事主体正当权利的限制。这就是所谓的相对。所谓的绝对权是指,在权利人和其他民事主体之间，知识支配权是针对任何其他民事主体的财产支配权。正是因为知识产权以权利人和社会之间绝对的相对权为基础,使得它具有与债权相联结的性质——都具有相对权的属性（因为绝对权具有对抗任何其他人干涉(包括通过建立债,以债权的形式进行干涉)的权能。它与债权之间缺乏共性，不能联结，因而债不能作为交易的桥梁，从而使交易无法完成。另外,绝对权只有社会的所有权。它只能与劳动者的劳动交易。交易的结果是，在同一个可财产性信息上，社会享有所有权，创造者享有知识用益权，并不产生转移占有的效果，因而不是我们通常理解的交易。），而财产权第二个层次又使得知识产权与债权界线分明，即知识产权是绝对权，不但不会与相对权（如债权）同化，而且必须通过债的方式转移（如果知识产权是相对权，虽然可以交易，但并不产生转移占有的效果。），才使可财产性信息的交易得以进行，从而通过市场交易传播。

　　五、知识产权是垄断权、普通的私权还是特权？

　　近来，学界倾向于否定知识支配权是垄断权，只把它作为普通的私权。那么，知识支配权是不是普通的私权？普通的私权是指人们普遍享有而且内容上普遍平等的权利。知识支配权是法律赋予知识产权人独有的权利，因而是一种针对其它民事主体的特权。因为知识支配权受社会的知识产权制约和限制，所以，知识产权人的特权是受社会的知识产权限制的，是有限制的特权。总之，知识支配权是集特权性与非特权性于一身的权利，是特权与非特权的矛盾。可财产性信息的稀缺性和巨大的市场需求，使得有些知识产权人天然地享有市场支配地位。那么，知识支配权是不是垄断权呢？知识产权人对社会承担积极传播义务。如果知识支配权的行使中不履行积极传播的义务，就构成对社会利益的侵犯，从而构成违法。可见，这时法律是不承认它垄断权性质的。如果知识支配权的行使没有违反积极传播的义务，就不构成违法。可见，这时法律是承认它垄断权性质的。总之，知识支配权是附条件的垄断权，即履行积极传播义务前提下的垄断权，其内容是，针对其它民事主体，对积极传播可财产性信息及其对应的市场利益的依法垄断权。综上所述，对其它民事主体，知识产权是有限制的特权和垄断权。综观之下，知识支配权对知识产权人来说，是特权和垄断权与非特权和非垄断权的矛盾。

　　六、知识产权是一种传播权？

　　最近，有学者提出知识支配权是一种传播权而不是支配权的观点[16]。他的观点具有很积极的意义,因为他触摸到了积极传播义务,但总体上并不正确。从知识产权来源和本质来看,对社会来讲，依法传播是知识产权人的义务，而不是权利；对作为个体的其他民事主体，包括作为民事主体的国家来讲，是知识产权人的权利而不是义务。所以，传播可财产性信息对知识产权人来说，即是权利又是义务，是权利还是义务决定于针对的对象。因为知识产权人获取知识支配权，并传播可财产性信息，是为了谋取对应的市场利益，所以，从可财产性信息传播的角度看，知识支配权的本质是知识产权人针对其他民事主体，对可财产性信息传播及其对应的正当市场利益所法支配的权利。可见，在可财产性信息传播上,知识产权人针对其他民事主体享有对可财产性信息传播及其对应的正当利益（主要是市场利益）的支配权。也就是说,知识支配权是知识产权人对可财产性信息传播及其对应的正当利益的支配权。所以，该学者的观点并不正确。

　　第五节、知识支配权是自然权利还是法定权利？

　　自然权利的财产权起源理论是错误的，不能为自然权利的成立及其正当性和科学性提供理论基础，所以,知识支配权不是西方人所说的自然权利。因为知识支配权是权利人与社会交易的结果，既然社会承认这个结果，国家作为其代理人，也只能承认这个结果，所以知识支配权只能是被法律承认，而不能是法律赋予的。这样看，知识支配权也不是法定权利。

　　那么，知识支配权是什么权利呢？知识支配权是权利人与社会交易的结果，是社会的自知识产权基础上的它知识权和用益知识权。这并没有否定社会契约，只是修改了社会契约的内容，把先占先得改变为社会公有，个人通过与社会交易取得。社会公有形成社会的自知识产权。在自知识产权基础上，个人通过与社会交易取得的是它知识权和用益知识权。

　　知识支配权是权利人与社会交易结果的结论，是符合自然法的。人权是天赋的，普遍平等的。为了保障普遍平等的天赋人权，一切资源的权利分配都必须坚持人人平等原则和效率原则,即作为公平定理简化形式的公平原则。为了保障这一权利的平等性和效率性，必须在社会对资源所有权的基础上，确立社会成员对社会资源普遍平等的接近权。确立社会对资源所有权可以保障社会成员对社会资源的平等收益权和接近权，为社会资源与最优质的劳动结合，实现社会财产的最大化增值以及社会财产的收益在社会成员中平均分配，奠定基础。确立社会成员对社会资源普遍平等的接近权，使每个社会成员都有拿自己的优质劳动与社会交易的均等机会，从而通过交易取得对社会资源的支配权,通过劳动实现自己的劳动收益最大化和社会财产增值的最大化。这是公平定理改造过的自然法和社会契约论,笔者称之为新自然法和新社会契约论。因此，知识支配权不是旧的自然权利，也不是法定权利，而是一种新的自然权利，即以创造性劳动为对价，通过与社会交易获得的自然权利。

　　新自然权利说，改正了旧自然权利说缺乏正当性和科学性的错误，为知识支配权奠定了正当性和科学性基础；也克服了法定权利说不利于保护私权的缺点，为知识支配权的保护和限制划定了科学、正当的界限。




【作者简介】
李东宏，单位为山东泰诚律师事务所。


【注释】
[1]粟源.知识产权的哲学、经济学和法学分析[J].知识产权.2008，5：19.
[2]粟源.知识产权的哲学、经济学和法学分析[J].知识产权.2008，5：18.
[3]笔者对教授使用有用信息一词持异议，基于以下理由，认为应该用可财产性信息较妥：国家并不能随心所欲地在特定有用信息上创设知识产权，因为未承载知识产权的有用信息是公共资源，国家要在其上创设知识产权，前提之一是得到社会公众一定程度的认可，之二是该类信息具有有用性，之三是该类信息之上可以设定知识产权，而这包括可控制性和可以人为地创造稀缺性。对信息来讲，可财产性恰恰是可以涵盖上述三个前提中诸多特征——一定程度的社会认可性、有用性、可控制性和可人为稀缺性的概念。依笔者浅见，可财产性是指物或信息成为财产所应具备的条件。对信息来讲，可财产性是指特定种类的信息已经具备有用性、一定程度的社会认可性、可控制性和可人为稀缺性这四个属性。
[4]粟源.知识产权的哲学、经济学和法学分析[J].知识产权.2008，5：6.
[5]洛克.政府论（下篇）{M].北京：商务印书馆，1983，15
[6]洛克.政府论（下篇）{M].北京：商务印书馆，1983，17
[7].粟源.知识产权的哲学、经济学和法学分析[J].知识产权.2008，5：10.
15同上
[9]环境成本由社会和资源利用者分摊.
[10]上述两点将在第五节《政府对可财产性信息生产、流通和分配进行科学干预》中详细论述.
[11]指社会对可财产性信息的所有权。
[12]指知识产权人对社会所有的可财产性信息依法占有、使用收益和处分的权利。
[13]指对他人所有的可财产性信息所享有的用益知识权和担保知识权。
[14]粟源.知识产权的哲学、经济学和法学分析[J].知识产权.2008，5：21.
[15]这里的主体也包括作为民事主体的国家.
[16]何鹏.知识产权传播权论——寻找权利束的“束点”.知识产权，2009，1，16.