营利性与非营利法人：民办高校法人分类的模式选择

【出处】《西部法学评论》2011年第2期
【摘要】民办高校法人分类问题在法学理论和教育实践中备受争议。我国立法未采用大陆法系有关公法人、私法人的分类方法，也没有社团法人和财团法人的概念。我国现行法人分类难以涵摄民办高校这种新型社会组织，“民办非企业单位”这个独创性称谓也存在制度上的缺陷。民办高校法人分类上的混乱与抵牾主要在于法律表达与实践的妥协，以及对教育公益性的误读。因此，可将民办高校区分为营利性法人和非营利性法人，并建立和完善相应的法律制度。
【关键词】私法；民办高校；法人；分类
【写作年份】2011年


【正文】

　　民办高校历经二十余年的发展已成为中国高等教育事业的重要组成部分。作为一种特殊的法人类型，民办高校法人分类与性质问题却备受诟病。诚如学者所言“从法律制度方面观察，现行法律体系没有对民办学校的法律地位做出明确、具体的界定，是一个重要的疏漏。”[1]因此，在私法语境下，理性剖析我国现行法律对民办高校法人的分类，探讨其分类的具体模式，具有较强的理论和现实意义。

　　一、混乱与抵牾：我国民办高校法人分类制度检讨

　　我国立法体系传统上属于大陆法系成文法国家，但对法人的规定，并没有采用大陆法系国家有关公法人、私法人的分类方法，也没有社团法人和财团法人的概念。我国对学校法人的分类，主要依据的是1986年全国人大通过的《民法通则》以及分别于1998年、2003年和2004年由国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《民办教育促进法》及《事业单位登记管理暂行条例》。

　　（一）我国法人分类难以涵摄民办高校法人。我国《民办教育促进法》第9条规定，“民办学校应当具备法人条件”。第22条规定：“民办学校的法定代表人由理事长、董事长或者校长担任”，这些规定表明，民办学校应当具有法人的资格。然而，民办学校究竟属于哪一类型法人？其基本性质是什么？按照我国《民法通则》有关法人之规定，又难以把民办学校划入任何法人的范畴。我国《民法通则》将法人分为了四种类型，即企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，其中机关法人、事业单位法人和社会团体法人属于非企业法人。

　　首先，民办学校不是企业法人。企业法人概念是中国民法学者的新创。[2]它是指“以营利为目的的，独立从事商品生产和经营活动的法人”。[3]企业法人最典型的特点有二：一是以营利为目的，即以较少的劳动和物质消耗获取较大的经济利益；二是剩余财产以及收益的可分配性。即“所谓营利，指积极的营利并将所得利益分配于其成员。即非指法人自身的营利，而是指为其构成员营利”。“因此，仅法人自身营利，如果不将所获得利益分配于构成员，而是作为自身发展经费，则不属于营利法人”。[2]（P146）反观民办学校，《教育法》第25条明确规定：“任何组织和个人都不得以营利为目的举办学校及其他教育结构”，1998年颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。民办非企业单位的法律特征主要有：（1）不以营利为目的；（2）以进行社会服务为其业务；（3）初始财产来源主要为非国有资产；（4）举办者是企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及个人，不包括党政机关。因此，现阶段，民办学校并不属于企业法人。[4]

　　其次，民办高校不属于事业单位法人。根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”可见，事业单位法人相较民办学校而言，有两个显著的特点：一是举办主体不同。民办高校的举办主体除社会组织外，还包括个人。而事业单位法人的举办主体不包括个人，但可以包括国家机关在内；二是初始财产来源不同。事业单位法人主要是利用国有资产举办的，而民办学校的初始财产来源主要为非国有资产。因此，民办高校也不属于事业单位法人。

　　再次，民办高校不属于社会团体法人。《社会团体登记管理条例》规定“社会团体是指由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”社会团体法人最显著的特点有二：一是财产的来源主要是通过会员交纳会费、捐赠、政府资助等形式构成，具有显著的无偿性、捐助性；二是法人财产独立性程度高。即社会团体中的“构成员”对社会团体的财产没有直接的管理和控制权，其成员只可以“通过社会团体民主集中制而间接表达对法人财产运作的意见”。由于社会团体的非营利性，使得法人财产无论是存量部分还是增量部分，都不能量化与分配给成员。纵使社会团体法人终结时，其作为一种非营利性组织，“非营利性组织的剩余不能作为利润在组织成员或其亲属间进行分配，当组织解散或破产，剩余财产只能转交给其他公共部门（政府或宗旨相近的非营利组织）。”[5]

　　相较之下，民办学校的情况更为复杂。其财产的来源既有捐资办学的，也有投资办学的，还有无投入主体、依靠滚动积累发展起来的；[6]在法人财产独立性程度上也情况各异。既有投资者、举办者和控制者高度统一，财产独立性程度较低的；也有类似于公司法人财产权形式的教育公司、教育集团；还有在行为能力形成机制上倾向社团法人，财产制度上则倾向财团法人的捐资助学型民办学校等。由此可见，民办学校不属于社会团体法人。此外，由于机关法人具有典型的公法人特质，使得民办高校也不属于机关法人。

　　（二）“民办非企业单位”的规定缺陷。1998年国务院发布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》并首次提出了“民办非企业单位”概念，在此基础上，2001年颁布的《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》民办高校被冠以了一个我国独创性的名称——教育类民办非企业单位。[7]这个概念，从提出之日起就备受各方质疑。

　　首先，“单位”一词在使用含义上的不统一。“单位”一词，从语义解释上它是指“机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门”。是作为团体的泛称，而与“个体”概念相对。[8]《民办教育促进法》第9条规定，“民办学校应当具备法人条件”，原则上排除了“个体”、“合伙”等非法人形式。但依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，“单位”包括了法人团体、非法人团体（合伙）以及非团体（个人）三种形式。显然，“单位”一词在使用含义上出现了不统一。特别是这“事实上使得《民办教育促进法》首次提出的‘法人财产权’概念，在民办学校的内部治理活动中难以凸现出真正的作用。试想一下，以个人或合伙等办学形式出现的民办学校连法人资格都没有，何以谈得上学校的法人财产权？”[9]其次，“民办”一词体现所有制思维，阻碍了民办高校自主发展。

　　民办学校中“民办”区别于“公办学校”（即公立学校）的“公办”，主要是从资产来源上划分的，突出的是举办主体的不同，在产权主体和财产归属等核心问题上，体现的仍是强烈的所有制思维。因为根据《教育法》第25条的规定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。尽管《民办教育促进法》第51条规定了“合理回报”制度，但把它置于了“扶持和奖励篇”，显然从政府层面考察，“合理回报”制度并不等于承认民办学校出资人对投入学校的财产享有收益权和剩余财产的索取权，“民办”仅仅意味着“民立”，而非“民享”（至多是一种限制性的享有）更非“民有”。正如有的学者所言“民办非企业单位制‘民办’，仍是沿袭所有制话语，从资产来源来界定，以与事业单位相区别，属于‘非国有’范畴”，“既是‘民办’，又非‘私有’，那么，按照所有制分类的逻辑，民办非营利法人在所有制家族中就只能属于集体所有制”。[10]

　　为了保证民办学校只能“民办”而不能“民有”，在所有制思维的影响下，政府加大了对民办学校的监督和控制，甚至将民办学校视为自己管辖的“下属机构”，而不是像民营企业那样属于“无行政隶属单位”，政府对民办学校内外活动的行政干预成为理所当然，从而阻碍了民办学校办学自主权的落实。[7]（P34）

　　二、妥协与误读：民办高校法人分类缺陷的原因解析

　　（一）法律表达与实践的妥协。与国外、境外主要以个人和营利组织捐赠资产兴办的私立学校，以及由教会、慈善基金会兴办的私立学校不同，我国民办教育的本质特征在于投资办学。[11]1997年底，根据教育部政策法规司对221所民办高校创办财产的统计，有国有资产、创办者投入财产和捐赠财产的学校分别为：有国有财产的50所，占学校总数的22．62％；有创办者投入财产的158所，占71．49％；有捐赠财产的6所，占学校总数的2．7％。[12]我国绝大多数民办高校都是依靠创办者投资，或者依靠办学积累滚动发展建成，投资办学是我国民办教育的基本特征。[13]

　　我国民办教育以投资办学而非捐资办学为本质特征，一个重要原因在于改革开放以来，我国教育需求与政府供给关系的严重失衡。即社会对教育的需求旺盛，而政府财政投入严重不足，公办高校难以满足人们的教育需求。在这种情况下，催生了大量以投资办学为主的民办学校。如何鼓励大家投资办学以解决教育供需之间的矛盾成为了当时政府着重考虑的一个问题。政府主要通过两个途径来完成：一是按照“非企业”的逻辑，赋予民办教育在税收、土地使用、政府资助等方面的优惠；二是规定民办学校享受某种程度的“回报”。正如原全国人大教科文卫委员会副主任委员汪家镠所言“从我国情况来看，目前捐资办学者为数不多，多数人是投资办学，这些办学者中间，一心办教育、不要求回报的人是有的，但多数民办教育举办者希望收回原始投入并得到利益增值的回报”。[14]最终《民办学校促进法》规定了“合理回报”制度，并把它置于“扶持和奖励”一章中，尽管政府并不愿承认民办高校向企业法人那样独立的法人财产权制度，但其客观上却赋予了举办者有限地“分红”和营利权利。因为如果从鼓励角度看，就应该由国家出资，又如何会出现举办者用自己的办学结余奖励自己的事情来呢？这使得民办学校具有了企业单位的某些特征。

　　但是根据《教育法》有关“任何组织和个人都不得以营利为目的举办学校及其他教育结构”的规定以及《民办教育促进法》中“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”之规定，民办教育显然不能当然地向企业单位那样具有营利性目的并获得投入财产的受益权和剩余财产的索取权。因而，立法者在法律表达上不得不使用了“民办非企业单位”这样一个模糊不清的概念。一方面突出“民办”而非“公办”，从资产来源上划清公立学校与私立学校的界限；另一方面把民办学校划入非企业单位的范畴以区别纯粹以营利为目的的企业法人。只有这样，民办学校才能享受到一般企业不能享受到的在税收、公益事业用地及建设方面的优惠，从而刺激民办教育事业的发展。

　　（二）对教育公益性的误读。透过民办教育法律和实践层面的混乱表象，我们发现，无论是“民办非企业单位”对民办学校法人定位的模棱两可，抑或是“合理回报”制度对“营利性”的半遮半掩，还是民办学校法人财产权的残缺不全，似乎都隐含着这样一个逻辑上的“难言之隐”，即民办教育的公益性——民办学校是公益法人——民办学校具有非营利性。而且这是一种因果关系上的层层递进，即因为民办教育具有公益性所以民办学校一定是公益法人，因为民办学校是公益法人所以民办学校具有非营利性。民办教育的“公益性”与民办学校的“非营利性”这两个本来没有直接关系的概念因为“民办学校是公益法人”这个介质产生了因果必然联系。

　　1．民办教育的公益性。公共利益以字面上的解释，可认为乃“公共的利益”（简称公益）。公益的概念，“无法予一个放诸四海皆准的绝对适用之定义”。人们一般习惯将公益（公共利益）及其相关用语、概念如大众福祉、公众利益、社会利益等等之解释，概括为公共（公众）之（享有）利益之上。“公益概念的最特别之处，在于其概念内容的不确定性（是为典型的不确定性概念）。这种内容不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个主要方面表现之。”[15]

　　从这一规定出发，教育的公益性本质上就是满足不特定多数人利益的一种“公共福利”。教育的公益性是指受教育者接受教育转化为人力资本所有者后客观上为社会创造的积极利益，以及教育本身为受教育者之外的社会成员及社会带来的物质和非物质利益。教育的公益性主要表现为：第一，受教育者作为人力资本所有者客观上带来的社会收益；第二，教育活动的外部性带来的社会收益。

　　首先，受教育者作为人力资本所有者客观上带来的社会收益。人力资本创始人舒尔茨认为：完整地资本概念应该包括两种资本，一种是物质资本，另一种是人力资本。所谓人力资本，即凝聚在劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力。其所以是资本，是因为它“是一种生产出来的东西，是投资的产物”，是未来满足或未来收入的源泉或两者的源泉；[16]而人力资本的投资主要是通过教育达到的，教育对经济增长的促进是通过劳动力的人力资本的增加实现的。受教育者通过教育由普通劳动者转变为人力资本所有者，在带来自身利益的同时，也促进了社会公共利益的最大实现。著名经济学家明瑟认为：受过更多教育的劳动者在劳动力市场上至少有三大优势：更高的收入；更强的就业稳定性；更多的升迁机会。[17]

　　其次，教育活动的外部性带来的社会收益。外部性是指一个人的行为对除了他自己以外的其他人的福利的影响，也称为溢出效应。它包括正的外部性和负的外部性，正的外部性是指一个人的行为给自己以外的人带来收益的现象，如教育和传染病的公共预防等；负的外部性指一个人的行为对除了他以外的人造成成本的现象，如吸烟和噪声对周边人和环境的破坏等。[18]而教育具有正的外部性，它除了改善受教育者及其家庭的生活状况，提供更好的就业机会和精神享受之外，对社会公共利益而言，还可以促进经济的快速增长，人口素质的普遍提高，社会的文明进步等。

　　2．民办教育的公益性与公益法人。大陆法系国家在学理上有一种典型的法人分类，即将法人分为公益法人、营利法人、中间法人。（注：关于中间法人的问题，学界有不同的见解：一种将其视为无权利能力社团；一种承认中间法人存在之必要；一种认为中间法人实属公益社团之一种，民法无承认中间法人存在之必要。参见王泽鉴：民法总则（修订版），中国政法大学出版社2001版，第153页；梁慧星．民法总论，法律出版社2001版，第146－147页。）其中将以祭祀、宗教、慈善、学术、技艺或其他公益事项为目的的法人称之为公益法人，将以分配利益与其构成员为目的之法人称之为营利法人。在非营利性法人中，既非以公益为目的亦非以营利为目的之法人称之为中间法人。[19]对公益法人，不独须有以公共利益为目的之积极要件，并须有不以分配利益于其构成员之消极的要件。其以公益为目的，同时以营利为目的之法人，非公益法人，仍为营利法人。[19]（P143）

　　由上观之，称为公益法人须满足两个条件：一是具有公益性。即以实现公共利益为条件，这是成为公益法人的积极要件；二是具有非营利性。即不以营利为目的，不得分配组织的利益于构成员，这是成为公益法人的消极要件。因此，民办教育的公益性并不必然导致民办学校是公益法人，公益性与非营利性是构成公益法人两个不可或缺的要件。

　　3．教育公益性与非营利性没有必然的因果关系。根据前面的分析，我们发现公益性与非营利性并没有必然的因果联系，公益性并不必然导致非营利性，只有公益法人才有非营利性的要件要求。那种认为公益性就一定导致非营利性的观点，是借助“民办学校是公益法人”这个介质对公益性的一种误读，公益性不等于非营利性，非营利性也不能替代公益性。公益性与非营利性的区别主要表现在：首先，在法律内涵上，公益性的法律内涵在于以满足不特定多数人的利益为组织目的，非营利性的法律涵义在于不向团体构成员分配利润；其次，在范畴归属上，教育的公益性是办学之后形成的社会影响，属于教育本身的范畴。营利性与非营利性则是有关办学行为和对办学盈利处理的一种制度安排，属于市场行为的范畴；再次，两者侧重点不同。公益性侧重教育活动的价值指向，营利性与非营利性侧重教育产品与服务的市场要求。营利性并不一定妨碍民办学校的公益性，非营利性也不一定增加学校的公益性；最后，在适用对象的范围上，公益性适用于公办和民办学校等营利性和非营利性法人，而非营利性只适用于非营利性法人。

　　三、营利性与非营利性法人：民办高校法人分类的模式选择

　　鉴于世界大多数国家对私立学校都存在营利性法人和非营利性法人的区分，加上我国民办教育以投资办学而非捐资办学为本质特征，笔者建议将我国的民办高校明确划分为营利性法人与非营利性法人，并通过建立健全相关法律制度来调整。

　　（一）将民办高校区分为营利性和非营利性法人

　　1．将民办高校划分为营利性和非营利性法人。明确营利性与非营利性法人的认定标准和构成要件。对于非营利性组织的认定标准和条件可以参照我国《企业所得税法》及其实施条例的相关规定。（注：《中华人民共和国企业所得税法》第26条，第一次以基本法的形式明确规定了非营利组织。《中华人民共和国企业所得税实施条例》，明确规定了本身收入符合免税条件的非营利性组织的认定标准：（一）依法履行非营利组织登记手续；（二）从事公益性或者非营利性活动；（三）取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业；（四）财产及其孳息不用于分配；（五）按照登记核定或者章程规定，该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织，并向社会公告；（六）投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利；（七）工作人员工资福利开支控制在规定的比例内，不变相分配该组织的财产。）对以捐资助学为主的民办学校（实质为财团法人）规定为当然的非营利性法人，对投资办学、滚动式积累办学等民办学校可根据其办学目的划分为营利性和非营利性法人。

　　2．对营利性与非营利性民办学校实施分类登记管理制度。对非营利性民办学校采取登记主义。登记机构为民政部门或人事部门（视资本来源主体来定），并且均享受国家在税收等方面的优惠政策；营利性民办学校采取许可主义。应在工商行政部门登记为企业法人，并须经过教育行政部门的审批同意。[20]

　　3．将公益性原则作为学校法人共同遵守的原则性规定。公益性原则的功能主要体现在三个方面：一是为法律规则和概念提供基础或出发点，对学校法人相关法律法规的制定具有指导意义；二是作为疑难案件的断案依据；三是为政府适度干预和监督学校提供理论前提和逻辑前提。

　　（二）建立健全非营利性民办高校相关制度规定

　　1．加强对非营利性民办学校的政府资助和扶持。笔者建议，一方面在未来《民法典》制定中应尽快建立明确的财团法人和社团法人分类，明确捐资助学民办学校的财团法人地位；另一方面严格遵守《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例中非营利性组织的认定标准，对非营利性民办学校给予税收优惠。就财政资助而言，可借鉴日本的规定，制定专门的民办学校资助办法，规范民办学校的相关资助工作。（注：日本对私立学校的财政资助主要是通过私学“三法”进行的。《私立学校法》规定，国家和地方公共团体为振兴教育在必要时，依据有关的法律对法人办的私立学校给与资助；《私学振兴财团法》规定，设立日本私立学校振兴财团，负责分配和发放国家对私立学校的补助金和必要的贷款等；1975年的《私立学校振兴助成法》规定，政府可以拨款补助私立大学的办学经常费用，补助金额不超过办学经常费用的二分之一。参见吴开华：民办学校“合理回报”的立法困境与出路，教育科学第24卷第1期，2008年2月，第25页。）同时，允许非营利性民办学校开办营利事业补充办学资金，切实解决民办教师与公办教师同等的法律地位。

　　2．建立完善的非营利性民办学校法人治理结构和财务制度。借鉴日本、韩国私立学校的实践经验，在非营利性民办学校组织结构中设立监事或监事会，作为董事会的制衡机构；为防止非营利性民办学校家族化、私有化等倾向，改变董事会的内部任命或选举制度，改由外部推荐或选举产生的制度。为防止非营利性民办学校的牟利行为，要改变长期以来政府对民办学校财务监督不足的现状，可借鉴国外某些国家的经验，由政府主管部门委派立法审计员或委托会计师对民办学校的财务情况、经费收支情况、非营利性民办学校工作人员工资福利情况等进行审计监督；民办学校要建立健全财务制度、会计制度和财产公开制度，定期向捐助人、学生家长和社会公开财务使用状况，赋予利害关系人知情权和提起异议权。

　　（三）合理规范、有效监管营利性民办高校

　　1．建立完善的营利性民办高校准入制度和独立财产权制度。按照企业法、公司法等要求，经教育行政部门审批许可，到工商行政部门进行登记并取得企业法人资格；完善其出资制度和设立范围，鉴于义务教育的特殊性，要把营利性民办学校限定在只能从事非义务教育领域；建立民办学校独立的法人财产权制度，投资人享有类似股东的利润分配请求权、剩余财产索取权等自益权以及选举管理者、参与学校治理等共益权。

　　2．有效监管营利性民办高校，防止各类违法违规行为。“民办高校在实质上就是属于企业，当然也不能归同于一般的企业”[21]在尊重民办高校办学自主权的前提下，政府要从教育公益性的原则出发，加大对可能影响教育公平和教育质量环节的监督和管理。重点抓好以下几个环节：学校的招生行为；学校的收费行为；学校办学条件和教学质量的评估；学校财务状况的定期检查等。在依法纳税、按企业注册的前提下，建立健全相关法律法规，防止营利性民办学校市场化过程中的违法违规行为。重点解决民办学校为争生源，发布虚假广告或招生宣传，骗取学生就读；把办学当作营利手段，收取过高学杂费；虚假出资或恶意逃债；偷逃税款；关联交易；为获取生源，采用不正当手段诋毁其他民办学校等行为。

　　3．建立完善的民办高校市场退出机制。民办高校的退出机制是指促使濒临倒闭的民办高校退出教育市场或民办高校因经营不善等原因主动退出教育市场，以保证民办高等教育健康发展的一系列规则。它包括法律对民办高校的退出规定、退出方式、退出程序、适用法律、评价机制等几部分。[13]（P183）对于民办高校的退出，国外一些国家都有成熟的法律规定和实践经验，（注：美国私立大学分为营利性和非营利性两种，对非营利性私立大学的退出适用各州的一般法律。就退出方式而言，在美国，私立大学的退出方式有五种，即合并、再建、所有权转让、倒闭、清算等。美国营利性私立大学的退出机制与非营利性私立大学一样，也适用各州一般法律，同时也必须经过认证。日本没有规定营利性的私立大学，日本1949年颁布的《私立学校法》对私立大学的退出做出了相应的规定，此后经过不断修改，有关私立大学退出的规定不断得到完善。就退出方式而言，日本私立大学的退出方式主要有解散、合并、清算三种。其退出机制的突出特点是，退出方式比较单一，对合并的程序规定比较严格，没有评估等其它的配套措施。日本私立大学的退出主要依靠法律法规进行调整。）我国尽管在《民办教育促进法》、《公司法》、《破产法》作了规定，但操作性不强。面对营利性民办高校在激烈的市场竞争中可能发生的倒闭风险以及由此带来的严重侵害学生、家长、教师等相关利害关系人权益的事件，要建立健全民办高校市场退出机制，风险防范机制和利害关系人保护机制，促进民办高校的良性发展。




【作者简介】
张利国，大连民族学讲师。


【注释】
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