特殊人群附条件不起诉制度之构建

【出处】正义网
【摘要】附条件不起诉制度是检察官行使自由裁量权，在起诉环节对案件进行程序分流的一种方式。即检察机关对某些符合起诉条件的案件，基于犯罪事实、情节、犯罪嫌疑人自身情况的考量，认为对犯罪嫌疑人立即提起公诉不符合公共利益的，设立一定的考察期限，要求犯罪嫌疑人在考察期内遵守法律规定，并履行一定的法定义务，期满后，根据犯罪嫌疑人在考察期内的表现决定是否提起公诉的一项制度。附条件不起诉制度具有独立的诉讼价值，如：提高诉讼效率、节约诉讼资源，实现刑罚的预防功能，体现了恢复性司法理念和司法的民主精神等。本文简要介绍了附条件不起诉制度在世界范围内的发展状况，并从刑事法体系完整性的视角，针对此次《刑事诉讼法》修改草案中关于未成年人附条件不起诉制度的规定，从立法技术、适用标准、被害人权益保护等方面提出自己的观点，希望对《刑事诉讼法》大修有所裨益。
【关键词】附条件不起诉；起诉裁量权；刑事法
【写作年份】2011年


【正文】

附条件不起诉制度是检察官行使自由裁量权，在审查起诉阶段进行案件分流的一种重要方式，又被称为暂缓起诉、缓予起诉、起诉保留、起诉犹豫。是指检察机关对某些符合起诉条件的案件，基于犯罪事实、情节、犯罪嫌疑人自身情况的考量，认为对犯罪嫌疑人立即提起公诉不符合公共利益的，设立一定的考察期限，要求犯罪嫌疑人在考察期内遵守法律规定，并履行一定的法定义务，期满后，根据犯罪嫌疑人在考察期内的表现决定是否提起公诉的一项制度。附条件不起诉决定是检察机关对其诉权的暂时搁置，是一项效力待定的处分，其最终的处分结果在过程中呈不确定状态。考验期间内，犯罪嫌疑人遵守法律规定、履行法定义务，期满后对其作出不起诉决定，反之则作出起诉决定。

一、附条件不起诉制度发展状况简介

附条件不起诉制度最早起源于明治后期的日本，动因是日本政府不堪犯罪增加给财政带来的巨大压力，产生了通过减少审判和羁押来节省财政支出的动机，从而建立了暂缓起诉制度。近几十年来附条件不起诉制度在世界范围内被广泛推广，其转折点是20世纪60年代，以起诉法定主义为原则的德国为解决犯罪率日益攀升和犯罪情况日趋复杂与司法资源紧张之间的矛盾，对轻罪案件赋予检察官以自由裁量权，检察官有权决定对犯罪人是否立即提起起诉。附条件不起诉制度在德国确立并迅速蔓延，成为一种世界性的趋势，世界上很多国家现在都实施了附条件不起诉制度。从世界各国的经验来看，大部分国家将附条件不起诉制度的案件范围限定为轻罪案件，且最初均针对特殊人群，即未成年人适用，后逐渐扩大到所有犯罪嫌疑人。1992年，上海长宁区人民检察院开始在实践中对未成年人附条件不起诉制度进行自发探索，进入21世纪后，全国有1/3的基层检察机关对这项制度在实践中进行了探索，但是因为没有法律上的依据，该项制度并没有被广泛适用。此次《刑事诉讼法》(修改草案)中首次以立法的方式将未成年人附条件不起诉制度确立下来，不仅体现了对未成年人权益的保护，也是检察官自由裁量权合理化扩大的标志。

二、附条件不起诉制度的诉讼价值

附条件不起诉制度在世界范围内的勃兴，不仅仅是因为它能在一定程度上缓解财政紧张的压力，更因为它符合现代法治理念，顺应了先进的诉讼发展趋势，具有自身独特的诉讼价值。

(一)从诉讼经济角度看，附条件不起诉制度将一部分案件排除在审判程序之外，使检察官和法官集中精力处理复杂、疑难案件，节约了诉讼成本，提高了诉讼效率，优化了司法资源配置，实现了以较小投入换取较大收益的诉讼经济目标。

(二)从人权保障角度看，附条件不起诉制度通过非刑罚化的方式尽早的将犯罪嫌疑人从刑事诉讼的痛苦之中解脱出来，减少其身心的痛苦和精神的巨大压力，符合刑罚人道性思想。同时强调对被害人利益的保护，通过责令犯罪人对被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式补偿其物质上的损失，缓解其精神上的痛苦，修复被犯罪损害的社会关系，体现了恢复性司法理念。

(三)从犯罪预防角度看，附条件不起诉制度通过对犯罪人进行科学的分类，根据其是否具有可改造性区别对待。对一部分可改造的罪犯暂缓起诉，避免其终生被贴上“罪犯“的标签，也避免了短期自由刑带来的交叉感染等弊端，同时正常的社会环境也更有利于犯罪人再社会化，实现了刑罚的特殊预防功能。

(四)从司法民主角度看，附条件不起诉制度在运行过程中充分尊重诉讼双方的意愿，广泛吸收社区、社会矫正机构参与到决策、矫正过程中来，体现了司法民主的精神。不仅起到了法律宣传和教育群众的作用，同时通过民众近距离接触检察机关的决策过程和亲自参与对犯罪人的矫正过程，使其在感情上更易接受和认可检察机关的决定，有助于提高检察机关的公信力。

三、从刑事法体系完整性的视角，对《刑事诉讼法》草案中第267条、268条、269条之规定的一些建议

陈兴良教授认为“举凡与犯罪有关的法律及相关学科，都可以纳入刑事法的范畴”。按照这个标准，《刑法》、《刑事诉讼法》及相关的司法解释和政策性文件均属于刑事法的范畴。《刑法》与《刑事诉讼法》密不可分，抽象的刑法规范正是通过具体的刑事诉讼才得以在个案中实现。可以说，刑罚由刑法规定，由刑事诉讼实现。因此，刑法和刑事诉讼法必须相互匹配才能保证刑事诉讼的顺利进行。1996年，我国同时对两部法律进行大修后，两部法律紧密联系、相辅相成。然而近年来，我国对《刑法》进行了8次修正，而《刑事诉讼法》从未作过修改，二者在某些部分出现了脱节现象。此次《刑事诉讼法》大修中，不但要注意《刑事诉讼法》自身体系的完整性，更要充分考虑与《刑法》的紧密联系。

司法解释和与刑事诉讼有关的政策是在法律运行过程中，针对一段时期适用中出现的具体问题制定出的司法文件，兼具灵活性与时效性。很多政策本身就体现了先进的诉讼理念和诉讼趋势，直至今日也并不过时，并且经过了实践检验，证明具有可行性，取得了良好的运行效果。在《刑事诉讼法》大修过程中应当注意与其有机衔接，避免造成将来司法实践中标准不一的现象出现。

本次草案中增加了未成年人附条件不起诉制度的规定，即第267条、268条、269条。该项制度的构建符合宽严相济的刑事司法政策和构建社会主义和谐社会的要求，体现了刑事诉讼独立的价值品格，合理扩大了检察官的自由裁量权，标志着附条件不起诉制度在我国的确立，是本次修改草案中的亮点之一。但是从刑事一体化的角度看，仍然存在着些微瑕疵。

(一)整体上略显单薄，存在语义模糊的现象

1.该制度设计较其他部分略显单薄，有失均衡。例如并未规定附加条件的条件范围、确定的原则、考察的具体方式、教育矫正的方式和实施机关、决定的送达和宣告等。虽然按照我国的立法惯例，诉讼法对实施的具体细节很少明确规定，而由各个司法机关事后以司法解释或政策性文件的方式予以充实完善。但是笔者认为，所附加条件的范围和确定的原则在某种程度上直接限制公民的人身自由和剥夺其财产权利，按照《立法法》应当由法律明确规定更为适宜。而考察的具体方式，教育矫正的方式和实施机关涉及到多个部门，如果事后由各部门自行制定相关制度，很难做到协调一致，可能导致司法实践中推诿扯皮现象的发生，不利于该项制度的顺畅实施，因此在立法中直接规定更为妥当。从整个《刑事诉讼法》体系看，无论是司法机关作出强制措施的决定、检察机关的不起诉决定、人民法院的判决裁定，都规定了宣告和送达的程序，但草案中却对附条件不起诉决定的这一程序只字未提，宣告和送达的程序是对当事人的知情权这一基本人权的保障，刑事诉讼法作为流动的宪法应当予以规制。

2.草案中出现多处语义模糊之处。如“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，”中的可能二字(此条将在下文详细评析)。又如“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。此处并未规定提起异议应在何时，是在决定作出前还是作出后，按照其他国家的做法，均规定在决定作出之前要征得犯罪人及其法定代理人的同意。这一方面是保障犯罪人有接受公正审判的权利，另一方面也防止了事后异议造成的程序倒转。再如第269条“被附条件不起诉的犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。”此处“考验期满的”一语似乎不妥，与前面“被附条件不起诉的犯罪嫌疑人，在考验期内发现有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。”不能前后呼应，此处改为“考验期满后”法条可能更加工整、对仗。

(二)案件的适用范围相对较小。

草案第二百六十七条规定：对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。按照上述规定，附条件不起诉制度适用的实体要件包括(1)、犯罪人未满18周岁；(2)涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪；(3)可能判处一年以下有期徒刑。笔者认为，上述要件存在着如下问题：

1.2011年实施的《刑法修正案》(八)将量刑时予以从轻、减轻处罚的特定人群从未成年人扩大到已满75周岁以上的人，作为第十七条之一规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”将行刑时应当从轻处罚的特定人群 作了规定，刑法第七十二条修改后规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，同时符合法定条件，应当宣告缓刑”。缓刑与附条件不起诉制度同属刑事犹豫制度，两者虽然规定在不同的法律之中，但是在节约诉讼资源、预防犯罪、改造罪犯方面具有同样的作用。在《刑法》规定应当判处缓刑的范围之内，对犯罪人优先适用附条件不起诉制度显然更能实现诉讼经济的原则，有利于犯罪人的权益保障，也有利于犯罪人的再社会化。因此笔者认为，此处将附条件不起诉制度的适用范围扩大到未成年人、已满75周岁以上的老人、怀孕的妇女更为适宜。

2.此次规定案件的适用范围为刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪。笔者揣测立法者之所以如此设计，主要是考虑刑法分则其余章节所涉及的犯罪不但社会危害严重，并且未成年人也很少涉及。而忽略了这些章节中的有些犯罪属于过失犯罪，主观恶性较小，审判实践中判处缓刑较多的状况，如交通肇事罪。并且有些犯罪未成年人未必能独立构成，但是可以成为帮助犯、从犯，如未成年人帮助其家长接受贿赂构成受贿罪等。2011年1月29日《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》规定：对于公安机关立案侦查并移送审查起诉的刑事诉讼法第170条第2项规定的轻微刑事案件中，依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件，属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的过失犯罪，达成和解协议的，一般可以决定不起诉。从世界范围来看，各个国家均规定相对不起诉的案件范围要小于附条件不起诉。笔者认为，草案中此处规定既不符合现代刑事诉讼的发展趋势，也与现行法律和起诉政策不能衔接，案件范围有缩小之嫌。

3.将案件的量刑确定为可能判处一年有期徒刑以下刑罚。此处“可能”二字语义模糊。多年来，我国司法实务界长期被各种法律中“可能”、“可以”这样语义模糊的用语所困扰。新的法律构建，不仅仅要体现理念的更新，更应该彰显立法技术的提高。众所周知，量刑是在客观事实基础上的一项主观活动，既要考虑法定情节、又要考虑酌定情节。即使相同的犯罪情节，基于法官个人素质、司法理念、感情倾向、价值判断的不同也会有很大的差异，更何况没有量刑经验的检察官呢？如此不确定的立法，极有可能导致将来实践中法律适用上的不平等，甚至是检察官自由裁量权的滥用。从国外经验来看，英美法系国家对此根本不予以规定，由检察官根据公共利益裁量，如日本、美国；大陆法系国家一般规定以轻罪法定最高刑为限，如德国规定为1年以下有期徒刑的轻罪案件，我国台湾地区规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外之罪。鉴于我国《刑法》规定大多数案件最低刑档的法定最高刑为三年以下有期徒刑，笔者建议在这里可以借鉴我国台湾地区的经验，以法定最高刑三年为限。

(三)对被害人的权益保护不够

二战以后，世界各国普遍认识到，现代刑事司法制度使被告人的人权状况大为改观，而被害人的权益却没有得到相应保护，被害人成了“被刑事司法遗忘的人”，甚至还要遭受“两次被害”。加强对被害人的权利保障成为各国刑事司法改革的重要目标。被害人保护运动在全球广泛开展。 此次《刑事诉讼法》修改草案在对未成年人附条件不起诉制度的设计中，虽然对保护被害人权益进行了规定，但与世界发展趋势相比，似乎仍显薄弱，主要存在以下问题：

1.与被告人的诉讼权利不对等。被害人与被告人同为刑事诉讼的当事人，二者应该具有对等的诉讼权利。从《刑事诉讼法》整体来看，无论是审查起诉环节、审判环节还是判决宣告后，都赋予了被告人和被害人同等的诉讼权利和救济手段。但是草案中出于对被告人公正审判权的保护，赋予了被告人对暂缓起诉决定的选择权，而对被害人却只赋予了被征求意见的参与权，两项权利从强度上并不对等。被害人的救济权利被剥夺，草案中对被害人不服附条件不起诉决定如何救济未予规定。虽然附条件不起诉决定最终的结局不是提起公诉就是作出相对不起诉决定，在相对不起诉决定中规定了被害人的救济途径，但是如果在考验期满后还允许被害人按照这种程序提起救济，不仅造成程序上的不稳定，同时也会造成司法资源的浪费。

2.被害人的实体权利没有提及。从已实施这项制度国家的经验来看，犯罪人赔偿被害人的物质损失和以赔礼道歉等方式对被害人进行精神补偿是对其决定附条件不起诉的先期条件，更是附条件不起诉制度的诉讼价值之一。我国检察机关和审判机关有关刑事案件和解的多个司法解释中也都把这个程序放置在最终决定作出之前。尽管协议可以约定履行期限，但是协议的签订却是必须在决定作出之前，这不仅是对被害人合法权益的保护，也是基于程序稳定和诉讼经济的考虑。

(四)其他应当在立法时予以规定的细节。

一些技术上的问题虽然看来细小，但或因为其自身的性质，或因为涉及多个部门、各方很难自行协调，由法律直接规定更为恰当。

1.强制措施。包括在考验期限内是否采取强制措施，采取何种强制措施，强制措施的变更等问题。

2.证据的保全。附条件不起诉决定是效力待定的决定，如果犯罪人不遵守法律规定，不履行法定义务，最终会作出提起公诉决定。从我国台湾地区实施缓起诉制度的实践来看，考察期限届满后，即使需要提起公诉，也常常因为证据的毁损、灭失，而造成事实上的无法提起。因此，我国在设计附条件不起诉制度时，应当吸取我国台湾地区的教训，针对证据如何保全进行科学设计。证据问题涉及方方面面，关乎诉讼成败，处理不好可能导致检察机关出于这方面的忧虑而慎用此项制度，无法实现立法之本意。

3.期限的计算。包括暂缓起诉的考验期限是否记入审查起诉期限，撤销暂缓起诉提起公诉后期限如何计算等问题。

此次《刑事诉讼法》修改草案的制定者皆为国内大家，笔者的学识难以望其项背，囿于自身理论水平的有限，上述建议也许颇有失当之处，希望能抛砖引玉，对《刑事诉讼法》大修有所裨益。




【作者简介】
李春蕾，单位为廊坊市广阳区人民检察院。