形式解释论的再宣示

【出处】《中国法学》2010年第4期
【摘要】形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。本文从解释方法论、构成要件论以及刑法观的不同层次，对形式解释论与实质解释论之间的争论进行了法理上的考察。本文作者认为，形式解释论与实质解释论之争，是罪刑法定原则与社会危害性理论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争。作者在对刑法学中的形式解释论与实质解释论之间关系的理论进行考察的基础上，进一步对形式解释论的理据作了宣示，对实质解释论的观点进行了批判。
【关键词】形式解释论；实质解释论；罪刑法定原则；形式侧面；实质侧面
【写作年份】2010年


【正文】

　　形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面。[1]这一争论不仅是刑法解释的方法论之争，而且是刑法本体的价值论与机能论之争，甚至可以上升到刑法观的层面，由此而形成形式刑法观与实质刑法观的对峙。[2]我是主张形式刑法观的，并且从形式刑法观的基本立场出发，推演出形式解释论的结论。因此，对于形式解释论与实质解释论之争，不应局限在刑法解释这一范围，而应当从形式刑法观与实质刑法观的对立中，探寻形式解释论与实质解释论的分歧所在，由此阐述形式解释论的理据。

　　一

　　形式解释论与实质解释论首先涉及的是一个刑法解释方法论问题，因此可以在解释论的层面上予以展开。应当指出，在法律解释学中，本来并无形式解释论与实质解释论之分，而只有客观解释论与主观解释论之别。我国学者梁根林教授较早地在刑法解释的目标意义上提出了形式解释论与实质解释论这对范畴，指出：“法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争。主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。与此相适应，刑法解释论亦存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论。”[3]

　　在以上论述中，梁根林教授将主观解释论等同于形式解释论，而将客观解释论等同于实质解释论，这是值得商榷的。正如有学者所说，上述两者并不是同一个问题。主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。[4]因此，主观解释论与客观解释论和形式解释论与实质解释论之间，虽然存在某种重合，但还是两个不同的范畴。例如，在刑法解释的立场上，我是主张客观解释论的。但在刑法解释的限度上，我又是主张形式解释论的，两者并不相悖。其实，主观解释论与客观解释论的问题，在我国基本上已经得到解决，即客观解释论几成通说。我国最高人民法院在有关的指导性案例中，也明显地倡导客观解释论。[5]而形式解释论与实质解释论问题，则是我国刑法学界当前关注的一个争议问题。因此，只有从我国刑法知识的背景出发，才能充分理解形式解释论与实质解释论作为法解释方法论之争的现实意义。

　　在解释论意义上，我国学者阐述了形式解释论与实质解释论的含义，指出：“在当前中国刑法的解释问题上，存在形式解释论与实质解释论的争论。形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。”[6]以上论述明确地提出了形式解释论与实质解释论的对峙。引起我关注的是，论者提出的实质解释论的两种情形：第一，对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，通过实质解释可以入罪。第二，对于刑法条文可能包含的不值得科处刑罚的行为，通过实质解释予以出罪。对于第二点，形式解释论也并不会反对，因为有利于被告人的出罪解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨。换言之，在形式解释的基础上进行实质解释，将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外，即使符合构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪之外，这并不违反罪刑法定原则，也是形式解释论的应有之义。正如日本学者大塚仁指出：“关于刑罚法规，也并非否定一切的自由解释。特别是对在有利于行为人的方向进行的解释，不受罪刑法定主义的限制，实际上也可以从超法规的观点广泛地承认违法阻却事由和责任阻却事由。”[7]

　　但是，在某些实质解释论者的论域中，往往把形式解释论视为法条主义，即只是根据法律文本的字面含义，甚至是通常含义对刑法进行形式的、机械的解释，因而形式解释论不要实质标准，不要实质正义。[8]这种观点把形式解释论与实质解释论之争描述为要不要实质判断之争，这是对形式解释论的一种误解，甚或是一种虚构。建立在这种误解或者虚构基础上对形式解释论的批判，正如周详博士所言，难免存在“射偏靶子”的嫌疑。[9]其实，形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。尤其是在刑法没有所谓的形式规定的情况下，能否通过实质解释将其入罪？

　　因此，形式解释论与实质解释论之间的分歧的焦点在于上述第一点，即能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪？对此，形式解释论是持坚决否定态度的，但实质解释论对此却持肯定的态度。这里的“法律缺乏形式规定”，到底是法律有规定还是法律没有规定？如果法律有明文规定，即使是隐形规定的情形，也完全可以通过法律解释方法予以揭示，又何必采取所谓实质解释论呢？如果法律没有规定，又怎么可能通过实质解释而将其行为入罪呢？而且，在以上论述中，实质上值得科处刑罚这一判断是先于法律有无规定的形式判断的。在这一实质判断的强势主导下，罪刑法定原则遭受践踏。在这种情况下的解释就不再是对法律文本的严格解释，而完全超越了法律文本。

　　那么，实质解释论如何对待罪刑法定原则所具有的对刑法解释的限制机能呢？我国学者为实质解释论作了以下辩护：“实质解释论屡受批判的主要原因是实质解释论可能会违背罪刑法定。这是对实质解释论的一种误读。凡是解释，不管是形式解释还是实质解释，都是以文本为依据的，否则就谈不上是一种解释。实质解释论事实上也是坚持罪刑法定主义的。只不过在实质解释论者眼里的罪刑法定，不仅具有形式的侧面，而且还具有实质的侧面。刑法在适用的过程中，不仅仅能实现形式正义，还必须实现实质正义。”[10]按照以上论述，实质解释是以法律有明文规定为前提的。确实，凡是解释必须都以文本为依据，但以文本为依据的解释并不必然与罪刑法定原则相符合。只有当被解释的行为包含在法律文本当中时，这种刑法解释才是符合罪刑法定原则的；而当被解释的行为并不包含在法律文本当中，法律文本只是提供了“最相类似”的规定，这种解释是类推解释，其与罪刑法定原则相违背是毋庸置疑的。质言之，法律解释既可能是法内解释，又可能是法外解释。只有法内解释才是符合罪刑法定原则的；而法外解释并不符合罪刑法定原则。因此，不能认为只要是依据法律文本所作的解释就一定符合罪刑法定原则。

　　此外，以上论述提出了一个涉及罪刑法定原则内容的重要命题：罪刑法定的形式侧面和实质侧面，或者说是形式的罪刑法定与实质的罪刑法定。据此推理，形式解释论坚持的是形式的罪刑法定原则，而只有实质解释论才不仅坚持形式的罪刑法定，而且还坚持实质的罪刑法定。论者认为，从形式的罪刑法定到实质的罪刑法定，这是一个罪刑法定原则从初级形态向高级形态的发展。同样，从形式解释论到实质解释论也是解释论从初级形态向高级形态的演变，由此而为实质解释论寻找进化论的依据。应该说，这种观点还是具有较大市场的。例如梁根林教授指出：“大体而言，在形式的罪刑法定观念支配下的19世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式的解释论与主观解释论，20世纪以来，在实质的罪刑法定观念主导下的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客观解释论。”[11]在此，需要对罪刑法定原则的精神加以正确地领会，而这正是评判形式解释论与实质解释论的关键之所在。

　　二

　　罪刑法定原则是启蒙思想留给近代刑法的最大遗产，也是法治社会刑法的内在精神之所在。然而，罪刑法定原则本身也经历了一个演变过程，即从绝对的罪刑法定原则到相对的罪刑法定原则。应该说，绝对的罪刑法定原则与相对的罪刑法定原则主要还是一个立法的问题，即刑法是否设置相对确定的法定刑，是否授予法官刑罚裁量权。当然，在刑法解释问题上，同样也折射出罪刑法定原则的嬗变。绝对的罪刑法定原则是禁止法官对刑法进行解释的。例如孟德斯鸠就认为，如果允许法官对法律进行解释，法官在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释。[12]而贝卡利亚则明确地指出，严格遵守刑法文字所遇到的麻烦不能与解释法律所造成的混乱相提并论。因而，贝卡利亚力图阻止人们进行致命的自由解释，认为这正是擅断和徇私的源泉。[13]以上对法律解释必要性的根本否定当然是难以成立的，因为法官所从事的并不是一种人性化的“自动归类工作（Supsumtionsau-tomaten） ”，法官必须总是在法律文本各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解释。[14]因而，刑法解释对于刑法适用来说是必不可少的，没有刑法解释也就没有刑法适用。然而，能否由此而引申出实质的罪刑法定原则则是值得置疑的。

　　实际上，在与形式的罪刑法定原则相对应意义上的实质的罪刑法定原则，最初是从意大利的实质的合法性原则中引申出来的。例如我国学者陈忠林教授在翻译意大利学者的著作时曾经论及在意大利刑法学界罪刑法定原则又被称为合法性原则，而合法性原则又分为形式的合法性与实质的合法性原则。陈忠林教授指出：“意大利著名刑法学家F. Mandovani等权威人士认为，所谓‘形式的合法性原则（ilprincipio di legalitd for male）’，是一种将‘法’仅仅理解为立法机关制定的成文法，视形式上违法为犯罪本质，强调法律表现形式及内容的确定性，相对强调刑法保护公民自由的倾向；所谓‘实质的合法性原则’（il principio di legalitd. sostanzial），则是指视正义为法的本质，强调‘无社会危害不为罪’（nullun cri-men sine iniuria），强调维护社会的基本条件是刑法的首要任务。鉴于‘形式主义的合法性原则’与中国刑法学界所说的‘罪刑法定原则’有基本一致的内容，而赞成在意大利应坚持‘形式的合法性原则’，是意大利刑法学界基本上一致的主张，故本书仍按中国的习惯，将意大利刑法中的‘合法性原则’译为‘罪刑法定原则’。”[15]

　　由此可见，意大利刑法学界虽然存在形式的合法性原则和实质的合法性原则之说，但对应于罪刑法定原则，只能是形式的合法性原则，并且意大利的通说也是如此。换言之，实质的合法性原则是与罪刑法定原则完全相悖的。尤其是所谓实质的合法性原则在犯罪本质上强调“无社会危害不为罪”，认为在认定犯罪时可以撇开法律规定的形式，直接以行为对社会的危害作为认定犯罪的标准。[16]这种理论与我国传统的社会危害性理论如出一辙，因为“无社会危害不为罪”这一命题是十分容易推导出“有社会危害即为罪”这一反面命题的。以上命题都是以犯罪的实质内容否定犯罪的形式要素，从而导致对法治的破坏。

　　然而，陈忠林教授在论述我国刑法的时候，却采取了明显认同所谓实质的罪刑法定原则的思想进路，指出：“西方刑法学中对罪刑法定原则的实质主义理解，从任何时代的任何法律都不可能包罗万象、尽善尽美这一正确前提出发，反对将法律条文视为僵死的教条，强调发挥法官在司法过程中的主观能动性，追求具体案件中具体正义。这些对于人们正确地认识法律的性质和保证法律能动的正常发挥，防止法律规定脱离社会的现实需要和在法学领域反对将法律视为纯粹概念的堆砌的形式主义的倾向，都有着不可忽视的积极作用。”[17]尽管陈忠林教授也指出了对罪刑法定原则的实质理解存在着最终被盲目的直觉引进法律虚无主义泥坑的危险，但仍然主张罪刑法定原则的实质价值。尤其是陈忠林教授在译注意大利学者的著作中虽然已经指出只有形式的合法性原则才对应于罪刑法定原则，而实质的合法性原则与罪刑法定原则根本无关，甚至完全相悖。但陈忠林教授却仍然把形式的合法性原则称为对罪刑法定原则的形式理解，把实质的合法性原则称为对罪刑法定原则的实质理解，由此虚构出形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则之间在价值上的对立。陈忠林教授指出：“在法的本质问题上在实在的制定法以外去寻求法的真谛，把‘罪刑法定原则’中的法理解为体现了‘人类理性’的‘自然法’，在实际生活中为人们所遵循的‘活法’或‘司法创造的法’（nullun crimen sine iniuria）；在法的价值取向问题上着重强调了人的利益应服从社会的需要，将维护社会生活的基本条件作为刑法的首要任务，在刑法的渊源问题上强调刑法表现形式的多样性和内容的不确定性（Nullum crimin sine iniuri一无社会危害不为罪），这就是西方刑法学中对‘罪刑法定原则’的实质主义理解。”[18]

　　由是，本来与罪刑法定原则无关的实质的合法性原则，就被转换为实质的罪刑法定原则，不仅与罪刑法定原则有关，而且还是一种对罪刑法定原则的正确理解，由此彻底颠覆了以人权保障为价值取向的罪刑法定原则，至少使罪刑法定原则面目模糊。

　　陈忠林教授从形式的罪刑法定原则和实质的罪刑法定原则的对立出发，对如何解决罪刑法定原则与类推的关系作了以下解读，指出：“如何对待类推，实质上就是如何对待‘罪刑法定原则’的实质理解和形式主义理解中所包含的价值冲突问题。如果视法的确定性为法的第一生命，以保障公民自由为刑法的终极目标，认为法律的公平正义等内在价值应屈从于法律的表现形式，刑法保卫社会公共利益的作用得让位于保障公民个人自由的功能，那么废除类推就是当然之义。如果认为公平正义为法律能否存在的根据，强调保护社会的利益是刑法的首要任务，在法律外在的表现形式与法律应有的内在价值有矛盾时，将法律的内在价值摆在首位，当个人的自由与社会的利益发生冲突时，个人的自由应服从社会的利益，承认类推的合理性也是自然的选择。个人自由与社会利益、法律的确定性与法律的内在价值，这两对现代法制社会最基本的价值冲突就这样历史地摆在了我们的面前。”[19]

　　尽管陈忠林教授认为对于上述两难选择不允许只选择矛盾的一方面而牺牲矛盾的另一方面，但是，陈忠林教授强调我国刑法应当追求罪刑法定原则的内在价值，并且力图论证类推制度与罪刑法定原则的内在价值并无冲突之处，从而呼吁在1997年刑法修订时保留1979年刑法中的类推制度。由此可见，这种并不排斥类推的罪刑法定原则，即所谓实质的罪刑法定原则，其实并非罪刑法定原则，它与罪刑法定原则所包含的形式理性是背道而驰的。可以说，这种实质的罪刑法定原则正是实质解释论的理据。例如陈忠林教授提出现代法治归根到底是人性之治、良心之治，由此引申出常识、常理、常情是现代法治的灵魂之命题。[20]将这一命题适用于刑法解释，就会将实现常识、常理、常情作为刑法解释的根本目的。[21]在这种情况下，常识、常理、常情就成为实质解释论得以体认的实质正义。问题在于，是否应当区分立法与司法这两个层面：在立法层面上，常识、常理、常情作为设罪制刑的依据完全是正确的。但是，如果在司法层面将常识、常理、常情作为实质正义凌驾于刑法之上，这将是十分危险的。

　　关于形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则之分。如前所述，实质的罪刑法定原则其实不是罪刑法定原则，而只是我国学者对意大利刑法学中的实质的合法性原则的一种解读。然而，罪刑法定的形式侧面与实质侧面，则是日本刑法学界通行的观点。日本学者一般认为，罪刑法定原则具有以下六个派生原则：（1）刑法不溯及既往；（2）排除习惯法原则；（3）禁止类推原则；（4）禁止绝对不定期刑；（5）刑法明确性原则；（6）刑法内容适当原则。[22]在上述六个派生原则中，前四个体现的是罪刑法定原则的形式侧面，后两个反映的是罪刑法定原则的实质侧面。应该说，罪刑法定原则实质侧面的两个派生原则，主要是受美国法学的影响。日本学者大塚仁指出：“美国法学中的‘法律条文明确性（definiteness）理论’、（因不明确而无效的理论Void for vagueness doctrine），即关于适正地告诉国民什么是犯罪以及作为法官适用法的指针，刑法缺乏明确性时，应该拒绝适用它；‘实体的正当程序（Substantive due process）理论’，即宪法的适正程序条项要求刑事程序具有适正性和刑事立法的实体内容具有合理性，反之，就是违宪，这些都与上述罪刑法定主义的派生原则密切相连。”[23]

　　应该指出，上述罪刑法定原则的实质侧面在精神上与罪刑法定原则的形式侧面是完全相同的，都具有人权保障的价值蕴涵。对此，有日本学者指出：“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，而且，该刑罚法规还必须是适当的。罪刑法定原则时至今日仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原理长盛不衰、蒸蒸日上，主要是因为在民主主义、自由主义之类的形式原理之上，还有更高层次的普遍原理，即”实质的保障人权原理“做支撑。这个原理，蕴含着保障人的基本自由、尊重人的基本权利的思想，也就是说，在实质性地保障着个人尊严为背景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害。”[24]以上论述将人权保障、民主主义的原理贯通罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对此我是赞同的。但是，日本学者将罪刑法定原则的实质侧面视为相对于罪刑法定原则的形式侧面而言是在价值位阶的更高层次上的，对于这一观点我并不赞同。实际上，罪刑法定原则的形式侧面主要是以立法权限制司法权。[25]古典学派都是立法至上主义者，力图采用成文化的刑法典以限制法官的恣意。而罪刑法定的实质侧面则是对立法权本身的限制，无论是不明确即无效还是实体内容的正当性，都是指对立法权的限制，因而具有宪政的功能。因此，罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面具有各自的功能，两者不具有同等价值，根本不存在价值上的高低之分。可以想见，如果只强调罪刑法定原则的实质侧面，一部明确而正当的刑法，即使完全符合罪刑法定原则的实质侧面，但如果不通过罪刑法定原则的形式侧面对司法权加以限制，那么罪刑法定原则的实质侧面也只能是一纸空文而已。

　　值得注意的是，在意大利刑法学中，同样存在明确性与确定性原则（il principio di tassititd e di deter-minateezza），它要求关于犯罪和刑事制裁的规定必须清楚，不得将它们适用于法律没有明确规定的案件。[26]上述原则与日本刑法学中的罪刑法定原则的实质侧面是极为接近的，只不过罪刑法定原则的实质侧面主要是对立法权的限制。意大利刑法学中的明确性原则是对立法权的限制，而确定性原则是对司法权的限制。因为明确性主要涉及立法应如何规定犯罪构成的技术问题，确定性主要解决应如何解释（理解）法律，特别是是否允许类推的问题。[27]但在意大利刑法学中，明确性与确定性原则自然属于形式的合法性原则的三个从属性原则之一，而不属于实质的合法性原则。由此也可以看出，日本刑法学中的罪刑法定原则的实质侧面属于罪刑法定原则的范畴，因而根本不同于意大利刑法学中的实质的合法性原则，也即我国刑法学者所言的实质的罪刑法定原则。关键在于：如何正确处理罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系。有日本学者批评了以下从罪刑法定原则的实质侧面引申出来的实质解释论的观点，指出：“从刑法实质解释的角度出发，有见解认为，在解释的时候，必须在语言可能具有的意义的范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。按照这种见解，‘解释的实质处罚范围和实质的正当性（处罚的必要性）成正比，和条文通常意义之间的距离成反比。’但是，罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即使牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。”[28]

　　上述观点所强调的即便牺牲处罚的必要性也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由原则，追求的是罪刑法定原则的形式理性，以此作为刑法解释的方法论，就是形式解释论。日本学者在以上论述中所批评的见解，就是日本著名刑法学者前田雅英的观点，在某种意义上可以说，前田雅英教授是实质解释论的始作俑者。张明楷教授在介绍前田雅英教授关于罪刑法定主义与刑法解释的观点时指出：“前田坚持罪刑法定主义原则，但他反对形式的罪刑法定主义，主张从实质的观点修正罪刑法定主义。罪刑法定主义的民主主义与自由主义的思想基础，使得刑法在规制行为时，必须考虑宪法上的必要性，即罪刑法定主义与实体的正当程序具有密切关系，故必须从实质上理解罪刑法定主义。前田认为，对刑法的解释必须符合宪法。解释刑法时，首先是确定用语可能具有的含义，然后确定该刑罚法规的保护法益，考虑刑法保护的必要性，再后，当符合构成要件的行为具有一定价值时，要对该价值与被害法益的价值进行衡量；此后，计算处罚该行为对其它案件的影响效果；最后，考虑解释结论与其他法律规范的协调统一性。关于解释允许的范围，前田教授提出了一个著名的公式：‘解释的实质的允许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常的语义成反比。’即处罚的必要性越高，允许解释的范围就越大，距离法文的通常语度越远，允许解释的范围就越小。”[29]

　　在以上论述中，张明楷教授称前田雅英反对形式的罪刑法定主义，主张实质的罪刑法定主义。我不禁要问：这里的形式的罪刑法定主义与实质的罪刑法定主义是否对应于罪刑法定原则的形式侧面与罪刑法定原则的实质侧面？如果回答是肯定的，那我难以理解的是：前田雅英反对罪刑法定原则的形式侧面的理由何在？因为罪刑法定原则的形式侧面在主张民主主义与自由主义的思想基础上，强调人权保障，其所追求的刑法价值与罪刑法定原则的实质侧面是完全相同的。更何况，罪刑法定原则的形式侧面的机能在于限制司法权，罪刑法定原则的实质侧面的机能在于限制立法权，多么完美的结合！两者根本不存在互不相容的理由。如果回答是否定的，那么形式的罪刑法定主义意在何指？张明楷教授是前田雅英教授的追随者，从张明楷教授对罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面之关系的界定来看，显然天平是偏向于罪刑法定原则的实质侧面的，因而与前田雅英教授的立场完全一致。由此推测，前田雅英教授反对形式的罪刑法定原则，是在一定意义上反对罪刑法定原则的形式侧面。我们且看张明楷教授对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之关系的以下论述：“罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面同时发挥着作用，虽然实质侧面是后来才产生的，但决不能因为它的产生而否认形式的侧面。”[30]从以上这段话来看，张明楷教授是罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一论者。但又不尽然，张明楷教授揭示了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的冲突，指出：“诚然，形式侧面与实质侧面确实存在两个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服，只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。”[31]

　　张明楷教授指出的第一个冲突，也就是中国古人所说的“法有限，情无穷”之矛盾。古人云：“先王立法置条，皆备犯事之情也。然人之情无穷，而法之意有限，以有限之法御无穷之情，则法之不及人情也。”[32]由此可见，法的有限性与情的无穷性之间的矛盾古今皆然。然而，古今对待这一矛盾的态度有所不同：古代社会盛行类推以及比附援引，因而通过类推克服成文法的局限性，实现尽可能多的人之情。在现代法治社会，遵循罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。在法律没有明文规定的情况下，即使存在实质上的处罚必要性，也不能定罪处罚。在这种情况下，怎么可能存在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突呢？令人百思不得其解。然而，张明楷教授不仅认为存在冲突，而且认为，对此应当在不违反民主主义与预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释。[33]令我诧异的是，在法律缺乏形式规定的情况下，居然可以通过扩大解释将之入罪，这不是类推规定又是什么呢？

　　需要进一步追问的是：对应于形式规定的是实质规定。那么，法律的实质规定到底如何界定？难道存在一种脱离法律文本（形式）的实质规定吗？由此可以明白，实质解释论所认为的罪刑法定原则形式侧面的缺陷需要通过罪刑法定原则的实质侧面加以补救的含义：其一，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定。因此，对于那些没有刑法的形式规定但具有处罚必要性的行为，需要通过罪刑法定原则的实质侧面予以入罪。其二，刑法虽然规定为犯罪但没有处罚必要性。因此，需要通过罪刑法定原则的实质侧面予以出罪。现在的问题是：刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，这果真是罪刑法定原则形式侧面的缺陷吗？

　　我认为，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定根本就不是罪刑法定原则形式侧面的缺陷。如果说这是一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者局限。罪刑法定原则是在成文法的这一局限的基础上，不得已而作出的一种价值选择：即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对于法无明文规定的行为，无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外。可以说，基于罪刑法定主义的理念，刑法没有规定本身就是一种规定，即不认为是犯罪的规定。因此，在罪刑法定主义的语境中，刑法规定具有双重蕴含：有明文规定的是犯罪，没有明文规定的不是犯罪。而我们往往对罪刑法定原则存在一种误解，似乎它只对有罪作了规定，对无罪未作规定。其实不然：没有明文规定本身就是规定。这才是罪刑法定原则的应有之义！在这种情况下，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，怎么能说是罪刑法定原则的形式侧面的缺陷呢？如果认为这是罪刑法定原则形式侧面的缺陷，那么我们就必然回到犯罪的实质概念上去，即只要具有社会危害性就应当认定为犯罪。由此，罪刑法定原则的实质侧面就蜕化为意大利刑法学中的实质的合法性原则。因此，所谓罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突，其实是刑法中的形式与实质的矛盾，也可以说是法律形式主义与法律实质主义的矛盾。就罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面而言，根本就不存在所谓冲突。

　　在这种情况下，我们应当进一步追问：实质解释论试图通过罪刑法定原则的实质侧面去克服的形式侧面与日本刑法学中的罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面是同一概念吗？张明楷教授在论及罪刑法定原则的形式侧面时指出：“罪刑法定原则的形式侧面的法律主义，要求司法机关只能以法律为根据定罪量刑，而不能以习惯等为理由定罪量刑，以及法官不得溯及既往，不得类推解释法律，不得宣告不定期刑等，都是为了限制司法权力，保障国民自由不受司法权力的侵害。所以，罪刑法定原则的形式侧面，完全体现了形式法治的要求。”[34]

　　以上对罪刑法定原则的形式侧面的界定是完全正确的。尤其是将罪刑法定原则定位于对司法权的限制，表明其所具有的人权保障价值。因此，罪刑法定原则的形式侧面本身具有实质价值。这个意义上的罪刑法定原则的形式侧面又为什么需要罪刑法定原则的实质侧面来加以限制呢？关于罪刑法定原则的实质侧面，张明楷教授指出：“实质的侧面由来于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正原则。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。”[35]

　　以上对罪刑法定原则的实质侧面的界定同样是正确的，它体现的是对立法权的限制。那么，我不禁要问：为什么对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的界定都是正确的，而采用罪刑法定原则的实质侧面以克服形式侧面的缺陷的观点又是错误的呢？问题在于实质解释论在这一命题中调换了核心概念：所谓罪刑法定原则形式侧面是指恶法亦法的法律形式主义。而所谓罪刑法定原则实质侧面是指恶法非法的法律实质正义。在这种情况下，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的关系就被界定为恶法亦法与恶法非法的对立，即法律形式主义与法律实质主义的对立。所谓通过罪刑法定原则的实质侧面克服形式侧面的缺陷，就是采用恶法非法的法律实质主义消解恶法亦法的法律形式主义。在法与非法之间，只能二者必居其一。因此，在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间，必然以实质侧面否定形式侧面。而罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一，只不过是一句空话罢了。

　　正如前述，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的冲突并不存在，完全是一种主观臆造，因为罪刑法定原则的形式侧面旨在限制司法权，防止司法擅断。因此，罪刑法定原则形式侧面的对立面是司法的恣意；而罪刑法定原则的实质侧面旨在限制立法权，避免立法专横。因此，罪刑法定原则实质侧面的对立面是立法的妄为。

　　当实质解释论认为罪刑法定原则形式侧面存在缺陷的时候，并不是形式侧面的缺陷。应当指出，坚持形式理性的立场，对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予处罚，正是实行罪刑法定原则的必要代价。这又怎么能说是罪刑法定原则形式侧面的缺陷呢？对于这个问题，只能采用立法方法加以补救，而决不能通过所谓扩大解释（实为类推解释）加以纠正。即便赞同通过罪刑法定原则的实质侧面对形式侧面的缺陷加以克服这种说法，事实上也是不可能实现的。因为罪刑法定原则的实质侧面是限制立法权，其内容是法律规定的明确性与正当性，它怎么可能对所谓罪刑法定原则的形式侧面加以纠正呢？因此，实质解释论之实质，绝非罪刑法定原则的实质侧面之实质也。

　　那么，实质解释论之实质又是什么呢？从实质解释论的论述来看，是指处罚必要性，而这种处罚必要性本身就是所谓实质正义。本来，罪刑法定原则的实质侧面是说，立法者应当禁止处罚不当罚的行为，禁止残虐的、不均衡的刑罚。换言之，应当把具有处罚必要性的行为规定为犯罪。既然如此，司法者只要严格依照法律规定对某一行为定罪处罚，就可以将立法上实质正义转化为司法上的形式正义，将立法上的一般正义转化为司法上的个别正义。那又怎么会出现根据处罚必要性对法律没有形式规定的行为扩大解释为犯罪的问题呢？因此，对罪刑法定原则的形式侧面进行补救的所谓处罚必要性，根本不是罪刑法定原则的实质侧面的应有之义。张明楷教授指出：“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。”[36]上述命题中的正义既凌驾于刑法规范之上，又存在于生活事实之外。我不禁要问：这是谁之正义？何种合理性？（套用美国伦理学家麦金太尔的书名）。在罪刑法定原则之下，超越法律就没有正义。由此可见，形式解释论与实质解释论之争，实际上是对罪刑法定原则的理解之争。如何正确地解读罪刑法定原则的内在精神，才是对形式解释论与实质解释论作出正确判断的关键之所在。

　　三

　　形式解释论与实质解释论的对立，当然肇始于对罪刑法定原则的不同理解，但又不仅于此，而且还涉及彼此殊异的解释方法论。其中，核心问题在于如何寻找罪刑法定原则下刑法解释的边界。如前所述，在罪刑法定原则下，基于法无明文规定不为罪的理念，其所要限制的是司法权的滥用，即将法无明文规定的行为通过刑法解释而予以入罪。但罪刑法定原则从来不禁止法官对法有明文规定的行为通过刑法解释而予以出罪。因此，所谓刑法解释的边界是指入罪解释的边界，这是一个逻辑前提。质言之，将法有明文规定的行为加以出罪本身根本不涉及形式解释还是实质解释的问题。[37]因此，我们关注的焦点是：在对法无明文规定，按照实质解释论的表述，在法律没有形式规定的情况下，能否通过刑法解释予以入罪？只有在这一问题上，才存在形式解释论与实质解释论之争。同时，我们还应当明确，这里的刑法解释主要是指学理解释，在一定情况下可以包括司法解释，但无论如何不能包括立法解释。但是，主张实质解释论的苏彩霞教授通过对我国当前九个刑法立法解释进行实证研究得出结论：我国刑法立法解释均采取了实质的解释立场，以此论证坚持与维护这一实质解释立场的功能价值。[38]我以为，刑法的立法解释采取实质解释立场并不能成为刑法实质解释论的正当性的论据。既然是立法活动，也就无所谓受到法律文本限制的问题，只要在立法权限之内，立法者完全可以基于一定的立法目的创制刑法规范。在这个意义上，立法解释可以都是实质解释。但不能由此得出结论，因为立法解释采用实质解释方法，所以司法解释或者学理解释也可以采用实质解释方法。更何况，根据我国学者的研究，九个刑法立法解释可以分为两类情况：一是明确刑法规范具体含义的解释，二是补充立法性质的解释。[39]上述刑法立法解释都没有超出立法解释的权限，基于立法解释的特殊性，其所采取的解释方法并不当然可以被其它刑法解释所采用。在此，解释主体对解释方法的制约性，是一个有待于进一步研究的问题。因此，形式解释论与实质解释论的根本对立在于：在刑法没有所谓形式规定的情况下，能否将具有实质上的处罚必要性的行为通过扩大解释予以入罪。对此，形式解释论的观点是断然否定的，而实质解释论的立场则是肯定的。对这个问题，形式解释论赞同在可能的语义的范围内，对刑法进行严格解释。应该说，形式解释论并非如同实质解释论所描述的那样，拘泥于刑法条文的字面含义。我国学者认为形式解释论关注的就是词语的核心含义，并认为核心就是全部，而只有实质解释论才以可能的语义作为解释的限度。[40]实际上，可能的语义并非实质解释论的专利，形式解释论同样主张以可能的语义作为解释的边界。关键问题在于：如何界定这里的可能的语义。德国学者罗克辛提出了将可能的语义作为解释界限的命题，指出：“解释与原文界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上：因为立法者只能在文字中表达自己的规定，在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能‘适用’的。超越原文文本的刑法适用，就违背了在使用刑罚力进行干涉对应当具有的国家自我约束，从而在自己的思想中考虑应当根据法律规定来安排自己的行为。因此，仅仅在可能的词义这个框架内的解释本身，就能够同样起到保障法律的预防性作用，并且使违反禁止性规定的行为成为应受谴责的。”[41]

　　以可能的语义作为刑法解释的界限，为区分法内与法外提供了一个客观可以验证的标准。尽管可能的语义本身往往也是难以界定的，但有这样一个标准总是比没有这样一个标准更好一些。正如德国学者指出：“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界限。”[42]

　　在寻找可能的语义的时候，必须从语义解释开始，但又不限于语义解释。对此，有德国学者指出：“每个解释，皆是依照自然的和特别的法学名词术语字义，从法律条文的所用文字（Wortlant）上开始（文理理解），字义多义时，以法律的产生史（Entstehungsgeschichte des Gesetzes）（历史解释）和在整个法律体系中的系统的相关性（Systemzusammenhang im Gesetzesganzen）（系统解释作为进一步的辅助手段）。解释的重点是问寻法律的特别保护功能（besondere Schutzfuntion des Gesetzes）和法律的客观意思与目的（objetiven sinn und Zweck des Gesetzes） （客观-目的解释）。”[43]在此，涉及各种刑法解释方法的位阶关系。在以上论述中，德国学者按照语义解释一历史解释-系统解释-客观-目的解释这样一个顺序为各种刑法解释方法的适用提供了一个指引，实际上就是对各种刑法解释方法的位阶关系的描述。在以上位阶关系中，语义解释也就是文义解释或者文理解释居于首选的位置。我国学者在论及各种法律解释方法的位阶关系时，提出了语义解释是法律解释方法的优位选择的命题，认为在法律解释过程中，应当把追求文义作为法律解释的起点和终点。[44]对此，我深以为然。在对刑法规定进行语义解释时，如果某一行为并未被通常语义所包含，则须进一步辨别是否在语义的射程之内。只有当它被可能的语义所包含，但存在多重含义时，才需要采取其它各种方法最终确定其含义。值得注意的是，主张实质解释论的苏彩霞教授亦认为在可能的文义之界限“点”上，文义要素具有绝对优先性，指出：“文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求。不仅如此，要实现安定性优先，还要求文义具有界限功能。即文义不仅是一切解释的出发点，更是一切解释的终点。任何解释，不管其出于体系上的考虑或者刑事政策上的目的的考虑，都不能超过刑法用语的‘可能文义’范围。”[45]

　　如果真的以可能的语义限制其它解释方法，那正好符合形式解释论的立场。因为可能的语义作为一种形式要素为刑法解释划定了边界。但实际上，在实质解释论那里，可能的语义并不能成为刑法解释的边界，而恰恰是处罚必要性决定可能的语义，因而刑法解释的边界不是由可能的语义划定的，而是由处罚必要性这一实质价值要素界定的。在这种情况下，目的解释并非如苏彩霞教授所说的是在可能的文义界限内成为“解释方法之魁”，而是完全超越可能的语义，成为具有优先效力的解释方法，我们可以来看苏彩霞教授是如何论证目的解释的：“基于妥当性的目的的解释可能出现两种情况：（1）当刑法字面规定包含了某种不当罚的行为时，目的解释基于妥当性考虑，从处罚的必要性出发限缩解释犯罪构成要件，从而保障了公民自由；（2）当刑法用语通常含义未能包括某种当罚的行为时，目的解释基于妥当性考虑，在不超出可能文义的范围内，将该种行为实质地扩张解释进来，从而保护合法权益。”[46]

　　如前所述，以上第一种情况与形式解释论并无分歧。在第二种情况中，苏彩霞教授把通常含义与可能语义加以区分，因此形成超出通常含义但不超出可能语义的对应关系。但是，通常含义与可能语义之间究竟是什么关系并未界定。其结果是可能语义随处罚必要性而呈现出弹性。例如，张明楷教授一再引用前田雅英教授关于实质解释的基准的以下公式。：解释容许范围＝处罚必要性／核心含义的距离。

　　以上公式可以概括为解释容许范围与处罚必要性成正比，而与核心含义的距离成反比。张明楷教授指出：“不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为对法益侵害的程度；因此，处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。”[48]这里的核心含义也就是所谓通常含义，它并不受可能语义的限制。在处罚必要性与核心含义的距离这两个要素中，真正决定解释容许范围的是处罚必要性而非可能的语义。可能的语义是随着处罚必要性的增大而不断扩张的，因而成为一条不设防的边界。在这个意义上的扩大解释，亦即实质解释根本没有预测可能性可言。

　　在形式解释论与实质解释论的争论中，形式解释论往往被实质解释论指责为因为不做实质判断而将没有处罚必要性的行为入罪。例如张明楷解释就称，形式的解释导致在构成要件之外寻找定罪的标准，从而违反罪刑法定原则的初衷；此外，形式的解释在许多情况下会扩大处罚范围。[49]同时，张明楷教授又称，实质解释论的目的是：只能将值得科处刑罚的行为解释为犯罪行为，换言之，实质解释是一种限制解释。[50]以上观点本身是建立在将形式解释论误解为只要形式解释不要实质解释基础之上的，对此我在前文已经澄清。我更关注的问题在于：果然形式解释论是扩张解释而实质解释论是限制解释吗？对此，周详博士指出：“认真考证实质解释论者和形式解释论者的解释结论，我们又发现一个‘怪现象’：实际上很多有争议的案件，或者在具体的理论争议问题上，与实质解释论宣称的限制解释论完全相反，实质解释论者的结论并不是限制解释，相反形式解释论者的结论倒更像是限制解释。”[51]此言甚是。形式解释论之所以不会如同实质解释论所说的那样成为扩张解释，是因为形式解释论在作了形式解释以后还要进行实质解释，这是一种双重限制，其解释结论就是限制解释。而实质解释论之所以不能如同自己所宣称的那样成为限制解释，是因为实质解释以后无法再作形式解释，因而形式解释被实质解释所取代，形式解释对实质解释的限制机能荡然无存，其结果是通过实质解释而将所谓刑法没有形式规定的行为解释为犯罪，这就必然使其解释结论变成扩张解释，甚至类推解释。为了解实质解释论是如何通过处罚必要性的实质判断而突破可能语义之边界，将刑法没有形式规定的行为入罪的，我们可以讨论以下三个刑法用语的解释问题：

　　1.冒充军警人员抢劫

　　我国《刑法》第263条将冒充军警人员抢劫规定为抢劫罪的加重处罚事由。在刑法理论上，一般都将这里的冒充解释为假冒，这也是语义解释的应有之义，在语义学上根本不存在分歧，例如我国学者指出：“冒充军警人员抢劫是指假冒现役军人、武装警察、公安机关和国家安全机关的警察、司法警察等身份。即无上述的身份，例如，无业人员冒充人民警察，或者是有此种军警人员身份冒充另一种军警人员的身份—士兵冒充警察；冒充与自己职业相同的高级职务人员—士兵冒充军官，不应适用上述规定。”[52]

　　应该说，以上解释是符合立法本意的，也符合社会公众对这一规定的预测可能性。但张明楷教授却对冒充作了与众不同的解释，即将冒充解释为假冒与充当。张明楷教授在论及真正的军警人员显示其军警人员身份进行抢劫的行为应如何处理时指出：“从实质上说，军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是‘冒充’一词，给人印象是排除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。但是，刑法也有条文使用了‘假冒’一词，故或许可以认为，冒充不等于假冒。换言之，‘冒充’包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。”[53]

　　以上解释存在以下三个方面的问题值得质疑：

　　第一，实质优先的思维方法。实质解释论的根本问题在于实质判断先于形式判断，从而以实质判断取代形式判断。在解释论中，实质解释论是以价值判断取代语义判断，从而突破可能语义的限制。从语义上来说，冒充就是假冒，因而根据简单的语义解释就可以排除真正的军警人员适用加重处罚规定的可能性。那么，又为什么非要把真正的军警人员显示真实身份抢劫解释为冒充军警人员抢劫呢？根据就在于军警人员显示真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫更有加重处罚的必要性。在这种情况下，如果把军警人员显示真实身份抢劫排除在冒充军警人员抢劫之外，就是一种形式解释论，这种形式解释论未能将更有加重处罚必要性的情形解释进来，因而需要采用实质解释论加以纠正。这样一种逻辑，岂非破坏罪刑法定原则的逻辑？

　　第二，可能语义的真实界限。实质解释论在作一般性论述时，常常把通常语义与可能语义加以区分，由此构造了虽然超出通常语义，但却没有超过可能语义这样一种情形，似乎无懈可击。然而，当落实到具体问题的时候，我们就会发现，可能语义变得无影无踪，通常语义则成为随便可以超越的边界。问题之所以出现，我以为在于并非任何词语都有一定弹性的意义域。某些词语具有多义性，或者具有较为宽阔的意义域，对此可以在可能的语义范围内进行价值选择。因此，存在通常语义与可能语义之区分，但在绝大多数情况下，语词的含义是较为确定的，因而不存在通常语义与可能语义之区分。对此也就只能采用语义解释而不能进行实质解释。冒充一词就是如此，它的含义就是假冒。但张明楷教授把假冒当做通常语义，然后以实质判断为可能语义设定边界。这种把适用于特殊情况—存在通常语义与可能语义区分的解释论方法推广到适用于所有的情况。并且进一步在理论上提升为实质解释论，则潜藏着的危险是不难洞察的。值得注意的是，实质解释论者为论证实质解释的重要性，对语词的通常含义加以曲解。例如苏彩霞教授指出：“‘没有任何法律会基于它的一般性而对所有的个案都是公正的’，由于语言的多义性、不周延性，简单的字面解释反而有时会损害实质的正义与人权的实质保障。如我国《刑法》第111条规定，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的，处5年以上10年以下有期徒刑。对于这里的‘情报’，如果仅作形式的字面解释，即‘关于某种情况的消息或报告’，则只要为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供一切‘关于某种情况的消息或报告’的行为，均构成危害国家安全的为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供情报罪。在这种形式上做到了将司法权限制在法条的文义范围内，实现了人权的形式保障，但显然不当地扩大了本罪的刑罚处罚范围，实质地损害了人权与自由。”[54]

　　以上论述的目的在于论证，即使是象“情报”这样的语词也需要实质解释，如果只作形式解释的话就会扩大本罪的处罚范围。照此推理，“秘密”一词更需要作实质解释，因为形式解释可能解释为“不为人所知晓的事项”，这更是扩大了本罪的处罚范围。这样一种论证虽然采用了归谬法，但其本身却是荒谬的。因为它把语义解释贬低为望文生义或者说文解字。德国学者在论及语义解释即文理解释时指出：“文理解释意味着，人们试图从语言的意义上推论出法律意思。这种解释的主要难点在于，必须首先搞清楚，是法学上的语义起决定作用，还是一般的语言适用起决定作用。”[55]德国学者指出了语义解释中的两种语义，一是法学上的语义，即专业用语；二是一般语言，即日常用语。在进行语义解释的时候，首先应当明确某一语词是专业用语还是日常用语。一般来说，专业用语尤其是法律用语都是具有特定含义的，应当依据有关专业规范或者法律规定进行解释。而日常用语是非专业的，在日常生活中使用的，对此应当按照语词日常含义加以解释。像国家秘密、情报，本身就是法律用语，应当采用以法律解释法律的方法进行语义解释。即使是日常用语，在一般情况下也是具有约定俗成的含义的。例如，情报就具有特殊含义，而不是字面所显示的“关于某种情况的消息和报告”。因此，尽管苏彩霞教授一再强调文义要素具有绝对优先性，文义解释视词典为“堡垒”，[56]但在实质解释论面前，语义解释这个“堡垒”不攻自破，从而为实质解释敞开了广阔的防线。

　　即使是主张实质解释论的刘艳红教授也不赞同张明楷教授将冒充解释为假冒和充当，认为将冒充军警人员抢劫的行为解释为涵盖真正军警抢劫行为，是一项违背了罪刑法定原则的类推解释，而不是符合罪刑法定原则的扩大解释。刘艳红教授指出：“这也是实质的刑法解释论提出了一个问题：当基于实质可罚性进行解释时，解释的边界何在？”[57]这是一个好问题。对于这个问题，实质解释论真该三思而后行。

　　第三，论证手法的为我所用。张明楷教授在论证冒充应包括假冒和充当时，提到在别的刑法条文中也使用了假冒，既然在一部刑法中，假冒与冒充两个用语并存，其含义应当是有所区别的。这是对立法意图的一种揣测，当然也不失为一种论证手法。但问题在于，我国刑法中使用冒充一词的也不限于冒充军警人员抢劫一处，在《刑法》第279条招摇撞骗罪中，也采用了冒充一词。招摇撞骗罪是指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。张明楷教授指出冒充国家机关工作人员的身份进行招摇撞骗存在三种情况，[58]此处的冒充为什么又不解释为假冒与充当呢？由此可见，其对同一用语的解释并不能前后一贯。事实上，在刑法中同一用语有不同解释或者不同用语有相同解释，这些现象都是存在的，对此，应当结合不同的语境加以解释。

　　2.毁坏财物

　　我国《刑法》第275条规定了故意毁坏财物罪。那么如何理解这里的毁坏呢？对于毁坏，我国学者一般解释为毁灭和损坏，指出：“故意毁坏财物罪的法定行为方式是毁坏，顾名思义，毁坏包括毁灭和损坏两种行为。所谓毁灭，是指使公私财物灭失或者全部毁坏，使其已经不存在或者虽然存在，但已丧失全部使用价值。所谓损坏，是指使公私财物受到破坏，从而部分地丧失价值或者使用价值。”[59]

　　应该说，以上语义解释大体上是正确的，符合毁坏一词的日常用法，因而具有预测可能性。当然，这一解释只涉及毁坏的两种程度，但没有涉及毁坏的两种形态：物理性的毁坏与功能性的毁坏，将功能性毁坏包含在毁坏一词当中，应该说没有超过可能的语义。应该指出，对毁坏一词如何理解，在刑法理论上是存在争议的，主要存在以下三种观点：[60]（1）效用侵害说。认为损毁是指损害财物的效用的所用行为。这是从广义上理解损毁概念的主张，在日本处于通说的地位。根据此说，不仅直接造成财物全部或部分毁坏导致其丧失效用的情形构成对财物的毁损，而且财物的外形并未毁坏，只是其效用受损者，也应视为毁损。例如，把财物隐藏在所有者难以发现的处所；将他人的金银首饰丢弃到湖海之中；在他人字画上涂墨水污物；将他人鱼塘的闸门打开让鱼流失；把别人的鸟笼打开让笼中的小鸟飞走；在他人的餐具中投入粪、尿如此。等等，都属于毁损财物的行为。效用侵害说又分为一般的效用侵害说与本来的用法侵害说两种不同的具体主张。其中，前者认为，只要是侵害了财物的一般效用就构成毁损；但后者认为，只有造成财物的全部或部分损害，并使之处于不能按其本来的用法使用的状态，才能视为毁损。（2）有形侵害说。认为毁损是指对财物施加有形的作用力，从而使财物的无形价值、效用受损，或者损害物体的完整性的情形。明显没有施加有形力的场合，毁坏财物罪不可能成立。按照此说，对他人餐具中投入粪尿使之不能再次使用的，因为对餐具施加了有形力，所以构成毁坏财物罪。如果仅仅只是将财物隐藏起来，则由于没有对其施加有形力，即便是损害了其效用、价值，也不能视为对财物的毁损。不过，也有持此说的学者不赞成这种观点，认为隐匿财物的行为本身就是对财物施加了有形力，应视为对财物的毁损。有形侵害说是德国的通说。不过，德日两国的有形侵害说并非完全相同。例如，日本的有形侵害说对把金戒指投入河海中是否属于施加了有形力的毁损行为的问题没有涉及，而德国的有形侵害说认为，投弃行为不是施加有形力的行为，因而不构成毁坏财物罪。另外，德国的有形侵害说认为，使他人的鱼、鸟逃走，把他人的金戒指投弃到河海之中，之所以不构成毁坏财物罪，不仅仅只是对财物没有施加有形力，更重要的是并非是使之不能按财物的本来用法使用。这同日本的有形侵害说十分强调对物采取本身的侵害有所不同。（3）无形的毁损说。认为毁损是指对财物的整体或部分造成无形的破坏或毁坏，从而使此种财物完全不能或部分不能按其本来的用法使用。按照此说，毁损的实质不在于是否对财物施加了有形的作用力，也不在于是否损害财物的效用，而在于其所采用的手段是否导致财物遭受物质的破坏，并且使之不能或者很难恢复原状，因而不能按其本来的用法使用。反过来，如果只是造成财物轻微的损坏，很容易恢复原状，并未达到不能按其本来的用法使用的程度，则不能说是对财物的毁损。由此而论，使他人鱼塘里的鱼流失，将笼中之鸟放飞，把金银首饰丢弃到湖海之中，将物品隐藏起来，在餐具中投入粪尿，由于没有杀伤鱼和鸟，没有对首饰、物品、餐具等造成物质的破坏，因而不能构成毁坏财物罪。但隐匿财物的行为并非一概不能处罚，如果行为人有非法取得的意思，那就应该以盗窃罪定罪处罚。目前，物质的毁损说虽然不是日本刑法理论上的通说，但支持者近年来有逐渐增加的趋势。

　　在以上三种观点中，把财物予以隐匿使财物所有人丧失对财物的使用权不属于毁坏财物。虽然隐匿也能使他人丧失财物的价值，但财物本身没有被毁，不能因为隐匿财物符合使财物的价值降低或者丧失的本质特征就将其认定为故意毁坏财物罪。除此以外，在上述三种观点中，对毁坏含义的理解是不同的，从宽到窄分别是：效用侵害说—有形侵害说—物质的毁损说。在这三种观点中，物质的毁损说较为符合毁坏的本义，强调财物物理性的价值的丧失或降低。有形侵害说则将对财物的有形侵害与无形侵害加以区分，只有有形侵害才是毁坏，无形侵害不是毁坏。但如何界定侵害的有形性与无形性存在较大争议。至于效用侵害说，对于毁坏的理解过于宽泛，已经超出毁坏的字面含义。

　　在德国刑法理论中，关于如何理解毁坏同样存在争议。例如将他人饲养的鸟放飞的行为，是否可以构成毁坏财物罪？对此，主流的观点认为，将他人饲养的鸟放飞的行为构成的只是一个不受罚的（纯粹的）“脱离占有”（ Besitzentzhung）行为：少数人的观点认为。对所有权人确定的用途目的的任何挫败，都以成立破坏或者毁坏的概念。对此，德国学者韦赛尔斯教授指出：“少数人的观点已经超出了法律文字字义对扩张性解释划定的界限，因为在适用损坏的概念时，行为人的对物自身的作用（Einwirkung destatesquf die Sache selbst）无论是直接的还是间接的他们都未予考虑。”[61]由此可见，尽管德国刑法典对损坏并未规定必须要以对财物的物理上损害作为实现构成要件的前提条件，但基于对损坏这一用语的解释，德国刑法理论的主流观点还是倾向于对损坏作严格解释，避免将破坏他人占有但并未对财物本身造成物理性或者功能性毁损的行为都理解为损坏财物的行为。

　　对于毁坏一词，各国刑法理论存在不同见解，这是十分正确的。相对来说，日本对毁坏一词的理解较宽，而德国对毁坏一词的理解较窄，在以上观点中，张明楷教授赞同效用侵害说，指出：“对《刑法》第275条所规定的‘毁坏’理解，不能单纯以人们的日常用语含义为根据，而应注意到刑法规定故意毁坏罪所要保护的法益。虽然对毁坏的理解超出了该语可能具有的含义，但只要没有超出该语可能具有的含义，又能实现刑法的目的，就应当采取这种解释。效用侵害说正是如此。”[62]效用侵害说强调的是结果，即刑法所保护的法益—财物效用受到损害，但对于行为人是否采用毁坏的方式进行损害则并未顾及。实际上，毁坏首先是一种行为，在财物效用受到损害的情况下，我们还要考察该财物效用的损害是否是由行为人的毁坏行为所引起。只有这样，才不至于使毁坏的含义过于宽泛。例如，对于采用高进低出方式进行股票操作而使他人财产损失的行为，是否构成故意毁坏财物罪，关键是如何理解这里的毁坏。对于此类案件，我和张明楷教授的观点是对立的，这种对立恰恰是形式解释论和实质解释论之争在个案上的体现，对此，我认为：如果本案高进低出买卖股票使他人财产受到损失的行为可以解释为毁坏，那么，刑法规定的毁坏一词就丧失了界限功能，故意毁坏财物罪就演变为故意使他人财物遭受损失的犯罪，无论是毁坏一词作何种宽泛的解释，高进低出买卖股票的行为都难以为毁坏一词所涵摄。在此，存在一个符合普通公众语言习惯，因而具有法的可预测性的问题。[63]张明楷教授不同意我的上述观点，指出：“能否将高进低出买卖股票评价为毁坏，需要将规范向事实拉近，将事实向规范拉近，而将二者拉近时需要考虑事物的本质。当高进低出买卖股票导致他人遭受数额较大的财产损失（丧失了应有价值），刑法规定故意损坏财物罪就是为了保护他人财产免遭损失（保护他人的财产价值）时，就有必要将毁坏解释为使他人财物（股票）价值减少或者丧失的行为。”[64]

　　在以上论述中，张明楷教授再一次强调事物的本质，肯定了法益侵害的结果。然而，这只是结果的本质。那么，行为的本质又在哪里呢？按照这样一种思路，很容易陷入结果归罪的泥坑。实质解释论反复亮出“实质”这面大纛，似乎大纛一张，妖魔尽散。其实，问题并非如此简单。我们可以来看法官按照这一实质解释论是如何将高进低出买卖股票行为解释为毁坏财物并进而入罪的：“使财物的价值降低或者丧失是故意毁坏财物的本质特征。本案中，被告人朱某利用高进低出买卖股票的方法使被害人的股票市值降低，实际上使作为财产性利益代表的股票丧失部分价值，这就是毁坏他人财物的行为。”[65]

　　使财物的价值降低或者丧失是故意毁坏财物的本质特征这是正确的，但这只是故意毁坏财物罪的结果特征而非行为特征。因而据此反推凡是使财物的价值降低或丧失的就是毁坏财物，这是一种以结果倒推行为的逻辑方法，如果不加以限制，就会得出错误结论。正确的表述应该是：采取毁坏财物的方法使财物的价值降低或丧失才是故意毁坏财物罪的本质特征。因此，在刑法明确地对行为特征作了描述的情况下，以结果特征反证行为特征是违反逻辑的。

　　3.法条竞合从重选择

　　法条竞合是从法条上区分犯罪之间的界限的一种理论分析工具，它不同于想象竞合。想象竞合是犯罪的竞合，对于想象竞合应采从一重罪处断的原则。但法条竞合按照不同类型，应当依法处断。尤其是在特别法与普通法竞合的情况下，除法律有明文规定的以外，应当采特别法优先于普通法原则。但是，按照特别法优先于普通法适用法条，有时会出现难以实现实质正义的情形。对此，能否改而采用重法优于轻法的原则呢？对于这个问题，实质解释论是持肯定态度的，由此而使依照刑法或者司法解释本应出罪的行为而得以入罪，使依照刑法规定或者司法解释本应轻处的行为而得以重处。

　　我国《刑法》第266条规定的诈骗罪与金融诈骗罪之间存在特别法与普通法之间的竞合。司法解释对各种不同的诈骗罪规定了不同的数额标准。普通诈骗以2千元为起刑点，票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗以5千元为起刑点，贷款诈骗、保险诈骗以1万元为起刑点。那么，行为人以金融诈骗行为数额没有达到金融诈骗的起刑点但已经达到普通诈骗的起刑点，对此能否以普通诈骗罪处罚？对此，张明楷教授认为应认定为普通诈骗罪。这显然是一种实质解释论的解释结论，其理由在于：“从整体上说，金融诈骗实际上是比普通诈骗更为严重的犯罪，不管是从法益侵害的角度来考虑，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于采取其它方法骗取2000元以上的便以诈骗罪论处，而对于骗取贷款或者保险金，或者使用伪造的金融票据、信用卡等诈骗2000元以上没有达到5000元的，反而不以犯罪论处，便有悖于刑法的公平正义性。”，在此涉及刑法对于普通诈骗罪与金融诈骗罪分设普通法与特别法的立法目的之理解。我认为，并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论。对此不同的人会有不同的解读。在这种情况下，根据个人的价值判断而反致定罪，其合理性是极为可疑的。

　　此外，我国《刑法》第236条规定了强奸罪，包括奸淫幼女型的强奸罪。而《刑法》第360条又规定了嫖宿幼女罪，嫖宿幼女其实是一种特殊的奸淫幼女，关于强奸罪与嫖宿幼女罪之间的关系，在刑法理论上存在不同见解。例如我国有学者从强奸罪的对象是无性同意能力的幼女，而嫖宿幼女罪的幼女是具有性同意能力的，因而认为上述两罪因犯罪对象的不同呈现互斥关系。[67]当然，通说还是认为上述两罪之间存在特别法与普通法的竞合关系。但从两罪刑罚上比较，嫖宿幼女罪的法定最高刑是15年，而强奸罪具有法定加重处罚事由的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在这种情况下，如果嫖宿幼女行为具备《刑法》第236条规定的加重处罚事由的，能否以强奸罪处无期徒刑或者死刑呢？对此，张明楷教授的回答是肯定的，指出：“（在这种情况下）法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没有禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。”[68]这就是一种从重选择，选择的根据仍然是罪刑相适应这一实质标准。其实，嫖宿幼女与奸淫幼女孰轻孰重仍然是一种价值判断。嫖宿幼女是以嫖娼形式出现的奸淫幼女，从被害人角度来说具有牟利目的，从被告人角度来说自认为是一种性交易，因而无论如何，嫖宿幼女行为的性质都要轻于奸淫幼女。即使从被害人同意的法理上来说，在嫖宿幼女的情况下，幼女具有事实上的性同意能力，而在奸淫幼女的情况下，幼女没有事实上的性同意能力。但无论是事实上具有性同意能力还是没有性同意能力，在法律上都是无效的，因而在法律上没有性同意能力是其共通之处，竞合关系也正是建立在这一基础之上。刑法将嫖宿幼女另设罪名，规定了较轻的法定刑，表明刑法评价上嫖宿幼女的性质轻于奸淫幼女。那么，为什么在没有加重处罚事由的嫖宿轻于奸淫幼女，具有加重处罚事由的嫖宿幼女却重于强奸幼女呢？根据形式解释论的观点，特别法与普通法竞合的情况下，无论如何都应当按照特别法优于普通法原则适用法条，而不能根据个人的价值判断对法条进行从重选择。

　　四

　　形式解释论与实质解释论的对立，实际上是罪刑法定原则与社会危害性理论之争在解释论上的折射，其特殊背景是我国1997年刑法确认的罪刑法定原则和随之发生的我国刑法知识的当代转型。我们可以看到，实质解释论的理论资源主要是来自苏俄并经过本土化的社会危害性理论以及来自日本的实质的犯罪论。我国学者以法益概念为中介，将两者巧妙地嫁接在一起，从而使实质解释论以一种学术姿态进入司法实践，被司法实践所接受，并且产生了较大的影响。因此，对实质解释论的批判，必须从曾经主导我国的社会危害性理论切入。

　　我国刑法以及刑法知识都是在20世纪50年代从苏俄引进的，刑法解释论也不例外。苏俄学者在论及刑法解释时，指出：“在对刑事法律的解释中，常以某种原则性的政治前提，一定的方法为其基础。资产阶级的法学家的这些方法，就是形式法学方法，苏维埃刑法学所引用的法律解释方法—辩证法唯物论的方法，是具有原则性的差异的，苏维埃科学对刑事法律的解释，是在严格遵守社会主义法制的基础之上，其重心不仅在法律文句的阐明，而且在社会内容之阐明，并且认为刑法的规范并不是一成不变的定理，而是在发展的。”[69]在以上论述中，苏俄学者把资产阶级的法律解释方法称为形式法学方法。这里的形式法学方法，在很大程度上就是指形式解释论。而苏俄所倡导的解释方法则称为辩证法唯物论，也就是辩证唯物论。虽然苏俄学者主张法律解释应以严格遵守社会主义法制为前提，但其重心不仅在法律文句的阐明，而且在其社会内容之阐释，这实际上就是一种实质解释论。

　　应当指出，这种在法律解释上的实质主义是与苏俄刑法没有实行罪刑法定原则具有密切相关性的。苏俄刑法典基于阶级专政的政治需要，在刑法中保留了类推制度，以便对于那些刑法分则没有明文规定，但在实际上被认为是具有社会危害性的行为予以刑事惩罚。因此，1926年苏俄刑法典第7条确立了犯罪的实质概念。可以说，不受罪刑法定主义限制的犯罪实质概念，为苏俄刑法学所贯穿的法律实质主义思维方法提供了法律根据。犯罪的实质概念与犯罪的形式概念的对立，是法律实质主义与法律形式主义的方法论对立的根源。因此，有苏俄学者指出：“苏维埃刑法，一方面坚决地摒弃在刑法典条文结构上的一切不确定的叙述，同时也反对那种对刑法规范作法律形式的和款条式的理解。法律形式的方法和那种在实质上、阶级上和政治上对待刑法问题的态度是毫不相容的。”[70]这种在法律规定上的实质主义、在法律解释上的实质主义与在法律适用上的实质主义，都在一定程度上反映了在苏维埃社会主义法制建设中的法律虚无主义的影响。

　　我国在20世纪50年代初期引入苏俄刑法学，同时也引入了法律实质主义的方法论。在中国严酷的政治现实中，法律虚无主义盛行，社会主义法制被彻底废弃，这就是从1957年到1979年之间刑法的命运。及至1979年刑法颁布，我国进入一个法治的时代。当然，由于历史的惯性，在1979年刑法中不可避免地存在着苏俄刑法学中的法律实质主义方法论的影响。例如，1979年《刑法》第10条规定的是犯罪的实质概念，我国学者认为这一犯罪的实质概念揭露了犯罪的阶级性和对国家、人民、社会的危害性；它与资产阶级刑法中的犯罪的形式概念也即以犯罪的形式特征掩盖犯罪的阶级实质是根本不同的。[71]尤其是1979年《刑法》第79条规定了类推制度，对那些刑法分则没有明文规定的行为也可以援引最类似的条文定罪判刑，充分表明了1979年刑法所具有的法律实质主义的价值取向。

　　刑法学中的法律实质主义以社会危害性理论作为其理论形态，社会危害性是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的本质特征，由此形成社会危害性中心论的刑法学。应该说，在法治不健全的情况下，社会危害性为定罪之司法活动提供了一种实质判断的根据，从而将那些根本不具有社会危害性的行为排除在犯罪概念之外，具有一定的历史作用。然而，社会危害性本身是一种缺乏规范标准的价值判断。如果使社会危害性凌驾于法律规定之上，必然对法治造成极大的冲击。尤其是我国1997年刑法确认了罪刑法定原则，某一行为只有在刑法具有明文规定的情况下，才能依照法律规定定罪处刑，法律没有明文规定的，不得定罪处刑。在这种情况下，我国学者敏锐地发现了社会危害性理论与罪刑法定原则之间的矛盾和冲突。[72]社会危害性理论提供的是一种实质标准，而罪刑法定原则倡导的是一种形式标准，两者的关系如何处理是一个值得研究的问题。应该指出，这是在我国刑法确认罪刑法定原则以后，我国学者开始对社会危害性理论提出质疑。此后，我国学者阮齐林教授明确地提出了在罪刑法定原则确认以后，刑法解释从实质解释论到形式解释论的转变，指出：“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为。法无明文规定，即使是滔天罪恶，也不是法律意义上的犯罪。因此，犯罪的形式定义、法律特征及犯罪的法定要件将成为首要的问题。”[73]

　　应该说，阮齐林教授的上述观点是完全正确的，它所昭示的是罪刑法定原则对于法无明文规定的行为的出罪功能，这也正是形式解释论的基本立场。可以说，形式解释论所要实现的是通过法律的形式要件将法无明文规定的行为排斥在犯罪之外。例如刘艳红教授在批评阮齐林教授的上述观点时指出：“这种观点显然是片面地理解罪刑法定原则的结论，它只看到了罪刑法定的成文法主义等形式侧面，而忽略了刑罚法规的适当性等实质侧面；只看到了形式的犯罪概念具有罪刑法定原则之机能，而忽略了实质的犯罪概念同样具有罪刑法定原则之机能。通过实质的刑法解释，方能实现只有严重侵害法益的行为才会被解释在刑法犯罪圈，以实现我国《刑法》第13条但书部分规定的出罪机制。”[74]

　　以上论述将罪刑法定的实质侧面理解为社会危害性，并且将实质侧面的社会危害性作为认定实质的犯罪概念的根据。我认为这是对罪刑法定原则实质侧面的误解。如前所述，罪刑法定的形式侧面主要是限制司法权，而罪刑法定原则的实质侧面主要是限制立法权，从而保证刑法的实质正义……如果这一理解是正确的话，那么根据罪刑法定原则的实质侧面，刑法的规定本身具有明确性与适当性已经体现了实质正义。因此，司法机关按照罪刑法定原则的形式侧面认定的犯罪，理所当然地具有实质上的社会危害性。但是，刘艳红教授认为根据罪刑法定原则的形式侧面认定的只是形式的犯罪，还需通过罪刑法定原则的实质侧面才能排除没有严重侵害法益的行为，从而认定实质的犯罪。如此一来，罪刑法定原则的实质侧面就不是对立法权的限制，而成为对司法权行使的实体保障。显然，这一对罪刑法定原则的实质侧面的理解与其本义并不符合。

　　不仅如此，刘艳红教授还对罪刑法定原则的司法功能作了过度解读。其实，对于司法而言，罪刑法定原则的精神，就在于法无明文规定不为罪。至于法律明文规定的行为在司法过程中是否一定有罪，这并非罪刑法定原则的功能。诚然，通过倡导罪刑法定原则的实质侧面，使刑法关于犯罪的实体规定具有明确性与正当性，在一定程度上满足罪刑法定原则的实质正义要求。但是，如前所述，那是对立法权的限制。在司法活动中，基于罪刑法定原则的形式侧面认定的构成要件该当行为，即使不具有实质违法性，也应当通过违法性这一实质加以排除，而这与罪刑法定原则并不矛盾，但它本身并不是罪刑法定原则的机能。而刘艳红教授却赋予罪刑法定原则以双重机能；一方面是将法无明文规定的行为通过形式侧面排除在犯罪圈外；另一方面是对法有明文规定的行为再通过实质侧面，将没有严重侵害法益的行为排除在犯罪圈外。这样一种对罪刑法定原则的理解既不符合罪刑法定原则的本意，又不具有实现的可能性。

　　更为重要的是，通过罪刑法定原则的实质侧面贬低形式侧面，从而影响罪刑法定原则限制机能的正常发挥。尤其是推行开放的犯罪构成要件，[76]甚至会消解罪刑法定原则的形式侧面的作用。例如刘艳红教授对罪刑法定原则的形式侧面作了以下批评：“由于形式的罪刑法定原则过分钟情于形式法治国的形式与程序，远离法律的自由价值，特别是缺乏限制立法者的立法权限的机能，容易使刑法成为统治者推行自己意志的工具，将不公正的规则制定为强有力的国家法律，以合法的形式干涉公民正常的生活。因此，形式的罪刑法定原则及其所主张的构成要件理论，理所当然地遭到了人们对其包含的潜在危险性的担忧及对这种学说的批判。”[77]

　　以上对形式的罪刑法定原则的批评，如果我的理解没有错误的话，就是对罪刑法定原则的形式侧面的批评，完全是建立在对其误解之上的。罪刑法定原则严守法无明文规定不为罪的边界，对司法权加以限制，它是保障了公民个人的权利与自由，怎么可能是远离法律的自由价值呢？至于对立法权的限制本身也不是罪刑法定原则的形式侧面的机能。如果按照上述逻辑，罪刑法定原则的形式侧面没有对立法权加以限制，因而远离法律的自由价值。那么，罪刑法定原则的实质侧面没有对司法权加以限制，因而是否同样远离法律的自由价值？这一论断显然是不能成立的。在实质解释论这种对罪刑法定原则的形式侧面和罪刑法定原则的实质侧面贬此褒彼的观点中，将罪刑法定原则的实质侧面等同于社会危害性，从而将本来处于与罪刑法定原则相冲突境地的社会危害性转而以罪刑法定原则的实质侧面的名义成为罪刑法定原则的应有之义。而罪刑法定原则与社会危害性的冲突就转化为罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的矛盾。在罪刑法定原则的实质侧面比形式侧面更具有正当性的思想主导下，罪刑法定原则所坚守的形式理性黯然消解。而实质解释论正是以社会危害性为其根据的，这一判断可以从刘艳红教授的以下论断中表露无遗：“罪刑法定原则的内容决定了需要进行实质的解释，罪刑法定原则虽然体现的是形式的合理性，但这种形式合理性之中也含有实质的一面，这就是实体正当原则。禁止处罚不当罚的行为也罢，犯罪规定的正当也罢，无非都是强调刑法法定之罪必须具有实质的合理性，在判断一行为是否为刑法规定的犯罪范围时，应从实质方面去寻找根据，而实质的合理性是与社会危害性紧密相连的，根据实质合理性的社会危害性理论来指导刑法分则中具体犯罪适用的解释就成为必然。同样，也只有这样的解释才能与罪刑法定原则中的实质的一面的内容相适应、吻合。”[78]由此可见，社会危害性是实质解释论的核心，所谓处罚必要性就是根据社会危害性加以判断的。因此，破除实质解释论必须对社会危害性理论进行彻底批判。

　　我在《社会危害性理论：一个反思性检讨》中，对社会危害性理论进行了批判性反思，提出了将社会危害性的概念逐出注释刑法学，也就是刑法教义学领域的命题。与此同时，我主张引入一个具有实质意义的概念：法益及法益侵害，因而完成从社会危害性到法益侵害性的转换。[79]我至今仍坚持上述观点，然而由于当时在四要件的犯罪构成理论框架内，罪刑法定原则与法益侵害之间的逻辑关系未能充分展开。这一理论问题，直到在四要件犯罪构成理论与三阶层的犯罪论体系的转换中才有机会进一步探讨。尤其涉及法益在三阶层的犯罪论中的体系性地位，我认为更要谨慎对待。

　　应该指出，在我国刑法学界倡导法益理论最有力的是张明楷教授，张明楷教授将德日刑法理论与我国传统刑法理论加以打通，力图完成从苏俄刑法学到德日刑法学的话语转换。在论及社会危害性与法益侵害性的关系时，张明楷教授指出：“从我国刑法理论的现状来说，一般认为社会危害性是犯罪的本质属性，而犯罪的社会危害性实质上是对法益的侵害性，故社会危害性大体上相当于上述实质的违法性，在我国刑法理论中，违法性仅指形式的违法性，而违法性与社会危害性是统一的。因此，如果将上述关于犯罪的本质与违法性实质的不同观点纳入我国刑法理论来考虑，实际上就是关于社会危害性即犯罪本质的争论。”[80]从以上的论述来看，张明楷教授是把社会危害性与法益侵害性相等同的，同时又认为社会危害性相当于德日三阶层的犯罪论体系中的违法性，这一判断是完全正确的，因为违法性是在具备构成要件该当性以后的一种实质判断。但张明楷教授又强调了法益的解释论机能，指出：“法益的解释论机能，是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”[81]

　　张明楷教授在上述论断中所说的犯罪构成要件是在犯罪成立条件意义上而言的。在这种语境中，强调法益的解释论机能或许问题还不大。因为犯罪构成要件，也就是我国传统的四要件，在四要件之间存在的是平面关系而非位阶关系。因此，行为只要符合犯罪构成要件就构成犯罪，而犯罪必然具有法益侵害性，这个意义上的法益侵害性是犯罪本质。但张明楷教授在三阶层的犯罪论体系中的构成要件论意义上提出形式的解释论与实质的解释论之争，并且强调法益对构成要件解释的指导意义。在这种情况下，实质解释论就是在实质的构成要件论与实质的犯罪论的层面上得以展开。罪刑法定原则与社会危害性之争也就以形式的犯罪论与实质的犯罪论之争的名义下被讨论。日本学者大谷实对形式的犯罪论与实质的犯罪论作了以下论述，指出：“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判，认为作为形式的犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明，因此，在形式的犯罪论中，追求保障人权保护国民利益的处罚范围难以适当划定，主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性的观点，换句话说，应当从当罚性这一实质的点出发来进行。按照这种观点，刑法是行为规范，但更应当是以法官为对象的裁判规范，即不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范。因此，罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质的解释。”[82]

　　大谷实教授自称是主张形式的犯罪论的，而其所引的实质的犯罪论观点来自于前田雅英教授。其实，形式的犯罪论与实质的犯罪论所涉及的主要是构成要件与违法性之间的关系：是将构成要件与违法性相分离，在构成要件中作形式判断，在违法性中作实质判断，从而主张构成要件的行为类型；在构成要件中就作处罚必要性的实质判断，从而主张构成要件的违法行为类型说。在论及形式的构成要件与实质的构成要件时，前田雅英教授指出：“在考虑构成要件的真相的时候，首先成为问题的是和违法性的关系。就像此前所阐述的，关于两者的关系的见解存在着以下两种立场的重大区别：将罪刑法定主义作形式性的把握，将构成要件认为和违法性判断相分离的纯粹的客观的记述性行为的类型（框架）的传统立场；实质性地理解犯罪类型从而将构成要件理解为作为违法行为的类型化的立场。前者是以重视构成要件的‘明示怎样的行为被处罚的机能（罪刑法定主义的机能）’的见解为基础，认为构成要件由客观的、形式的、记述的而且无价值的东西构成的。因此在构成要件中当然不包含规范性的或主观性的事情，即使该当了构成要件，这终究也只是符合形式性的框架，所以关于犯罪的成立与否不能做过多的描述。与此相对，理解为作为违法类型的构成要件的立场认为构成要件和违法性原则上没有区别。该当于作为只将违法的行为类型化的构成要件的行为，原则上就当然成为违法的行为。”[83]

　　由此可见，形式的构成要件论与实质的构成要件论之争，并不是要不要实质的法益侵害性判断之争，而是将实质判断前置于构成要件论还是后置于违法性论之争。形式的构成要件论是古典的犯罪论体系创始人贝林所主张的，贝林充分强调了构成要件对于罪刑法定原则限制机能的现实化的促进作用。正如我国有学者指出的：“（贝林）竭力主张认为只有具备该当犯罪类型的轮廓时才能被处罚，这里的该当犯罪类型就是构成要件的该当性。行为不具备这一特征，即使具备违法性和有责性，行为人仍然不能受到刑事追究，这便是贝林构成要件理论的形式化特征。显然，贝林力图通过维持构成要件的事实性与形式性以达到使构成要件客观化的目的，最终与罪刑法定原则的明确性要求建立排他性的映射关系。”[84]

　　而实质的构成要件则是把法益侵害性的实质判断以处罚必要性的名义在构成要件阶段完成，因而出现实质判断过于前置的问题。实质判断过于前置带来的后果是消解了形式要件的限制机能，使构成要件从承担排除在形式上不具备构成要件该当性行为的出罪机能转向从实质上认定具有处罚必要性行为的入罪机能。我认为，这对罪刑法定原则的形式侧面大有损害。

　　值得注意的是，张明楷教授在从苏俄的刑法话语到德日的刑法话语的转换过程中，存在着思维跳跃的现象。例如，张明楷教授指出：“对于刑法规定的犯罪构成要件，仍然必须从实质意义上进行解释，从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵害性的行为之内。因为刑法是用文字规定犯罪构成要件的，但文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点，决定了单纯根据文字的字面含义对构成要件做形式解释时，必然导致将一些不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪。”[85]在以上论述中，出现了两个概念：犯罪构成要件与构成要件。犯罪构成要件是苏俄的四要件的犯罪构成要件，是指犯罪成立条件的总和。而构成要件是指德日的三阶层的犯罪论体系中的构成要件，它只是犯罪成立的第一个要件。对于犯罪构成要件当然要进行实质解释，否则就会使其形式化而导致将一些不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪。但构成要件未必一定要进行实质解释，对构成要件进行形式解释，而将实质判断置于违法性阶层。在这种情况下，怎么能够得出结论：对构成要件做形式解释就必然会导致将一些不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪呢？显然，张明楷教授是将对犯罪构成要件做形式解释会出现的消极后果转嫁给对构成要件的形式解释，这在逻辑上是难以成立的。

　　在三阶层的犯罪论体系中，实质判断到底是放在构成要件阶层还是放在违法性阶层，这是可以继续争辩的。我并不反对构成要件的实质化，但我认为这种实质化是一种事实的实质化而非价值的实质化。事实的实质化和价值的实质化是完全不同的。以杀人为例，对杀人的形式解释是指将杀人界定为引起死亡的所有行为。如此形式地理解杀人，会使杀人的范围过于宽泛。因而通过客观归责，对杀人进行实质地限制，这是一种事实的实质化，而事实的实质化也是以形式解释为前提的。而杀人的价值实质化是指法益侵害性的判断，尽管在构成要件阶层具备事实实质化的杀人行为，但在违法性阶层存在违法阻却事由，例如属于正当防卫杀人，则因缺乏法益侵害性而出罪。因此，法益侵害性的判断应当在违法性阶层进行。

　　法益理论是德国学者李斯特所大力弘扬的，李斯特认为，法律所保护的利益即法益（Rechtsgueter） ，法益就是合法的利益。[86]李斯特提出了作为法益保护的刑法，可见其对于法益的重视。但李斯特同时认为，法益侵害是一个违法性判断的问题，他将实质违法界定为是指危害社会的（反社会）行为，指出：“违法行为是对受法律保护的个人或者集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。对重要利益的保护是法律的首要任务。通过对因受法律保护而上升为法益的重要利益进行认真的界定，利益之矛盾，法益之冲突也不可能被完全排除。构成法制度最后和最高任务的人类共同生活目标的要求，在此等矛盾、冲突中牺牲价值低的利益，如果只有以此为代价才能维护价值高的利益的话。据此可以得出以下结论：只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法，对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法秩序目的和人类共同生活目的相适应的。”[87]法益侵害的判断是一种价值判断，也是一种实质违法的判断，它应当受到构成要件判断的限制。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行这种实质判断，否则必将危及罪刑法定原则。

　　结语

　　罪刑法定原则的形式理性为形式解释论提供了思想资源，同时也为我国当前的刑法知识给予了理念支撑。唯此才能与实质解释论厘清各自的学术立场和勘定彼此的理论边界，并在思想与知识这两个层面形成与实质解释论之间的学派之争。




【作者简介】
陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师，中国犯罪学研究会副会长。


【注释】
[1]参见陈兴良：《走向学派之争的刑法学》，载《法学研究》2010年第1期。
[2]参见刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版；邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版。
[3]参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期。此外，梁根林教授在该文中还论及一种折中解释论的观点。
[4]参见许浩：《刑法解释的基本立场—对实用主义法律解释观的论证》，载《东方法学》2008年第6期。
[5]参见陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，第30页以下。
[6]李立众、昊学斌主编：《刑法新思潮—张明楷教授学术观点探究》，北京大学出版社2008年版，第67页。
[7]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2007年版，第78-79页。
[8]参见苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与开展》，载《法学研究》2007年第2期。
[9]参见周详：《建立一座法律解释论的“通天塔”—对实质的刑法解释论的反思》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版，第72页。
[10]前引[6]，第67页。
[11]前引[3]。
[12]参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第12页。
[13]参见〔意〕贝卡利亚：《论犯罪和刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。
[14]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第84-85页。
[15]〔意〕杜里奥．帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第14页。
[16]参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第11页。
[17]陈忠林：《从外在形式到内在实质的追求—罪刑法定原则蕴涵的价值冲突与我国应有的立法选择》，载《现代法学》1997年第1期。
[18]前引[17]。
[19]前引[17]。
[20]参见陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第37页。
[21]参见王凯石：《刑法适用解释》，中国检察出版社2008年版，第192页。
[22]前引[7]，第70-71页。
[23]前引[7]，第71页。
[24][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第12页。
[25]禁止溯及力原则，又称为禁止事后法原则，同时具有对司法权与立法权的限制。
[26]前引[15]，第16页。
[27]前引[16]，第24页。
[28]前引[24]，第15页。
[29]李海东主编：《日本刑事法学者（下）》，中国法律出版社、日本国成文堂出版社联合出版1999年版，第32页，该书第14章前田雅英系张明楷撰写。
[30]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第68页。
[31]前引[30]，第68页。
[32]佚名：《别本刑统赋解》，载《枕碧楼丛书》。
[33]前引[30]，第68页。
[34]前引[30]，第27页。
[35]前引[30]，第46-47页。
[36]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第9页。
[37]实质解释论往往认为，刑法的实质解释具有将具有处罚必要性的行为入罪与将不具有处罚必要性的行为出罪这样两种功能，参见前引[2]，第237页-238页。
[38]苏彩霞：《我国刑法立法解释立场的实证考察》，载《浙江大学学报》（哲学社会科学版）2010年第3期。
[39]参见唐稷尧：《事实、价值与选择：关于我国刑法立法解释的思考》，载《中外法学》2009年第6期。
[40]前引[4]。
[41]前引[14]，第86页。
[42]〔德〕汉斯海因里希．耶塞克、托马斯．魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第197页。
[43]〔德〕约翰内斯．韦赛尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版第24页。
[44]参见陈金钊：《文义解释：法律方法的优位选择》，载《文史哲》2005年第6期。
[45]苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与适用》，载《中国法学》2008年第5期。
[46]前引[8]。
[47][日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），日文版，东京大学出版社2001年版，第74页。
[48]前引[30]，第69页。
[49]参见张明楷：《刑法学研究中的十大关系论》，载《政法论坛》2006年第2期。
[50]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第117页。
[51]前引[9]，第73-74页。
[52]王作富主编：《刑法分则实务研究》（中）第3版，中国方正出版社2007年版，第1083页。
[53]张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第717页。
[54]前引[8]。
[55]前引[42]，第191页。
[56]前引[8]。
[57]刘艳红：《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第222页。
[58]前引[53]，第756页。
[59]前引[52]，第1183页。
[60]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第418 -420页。
[61][德]约翰内斯．韦赛尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第28页。
[62]前引[30]，第210页。
[63]陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》2008年第6期。
[64]前引[30]，第212页。
[65]卢方主编：《经济、财产犯罪案例精选》，上海人民出版社2008年版，第416 -417页。
[66]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第342-343页。
[67]参见车浩：《论强奸罪与嫖宿幼女罪的关系—兼论法条竞合与想象竞合的适用》，载《法学研究》2010年第2期。
[68]张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，载《人民检察》2009年第17期。
[69]苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》（上册），彭仲文译，大东书局1950年版，第271页。
[70][苏]B. M．契柯瓦则：《与制定苏联刑法典草案有关的苏维埃刑法上的几个问题》，孔钊译，载中国人民大学刑法教研室编译：《苏维埃刑法论文选译》（第1辑）中国人民大学出版社1955年版，第5页。
[71]参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第36页。
[72]参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突—兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998年第1期。
[73]阮齐林：《新刑法提出的新课题》，载《法学研究》1997年第5期。其后，阮齐林教授的观点有所转变，认为罪刑法定原则要求形式的解释论排斥实质的解释论显然是片面的。例如在《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》（载《法学研究》2002年第2期）一文中指出：脱离我国刑法对绑架罪的特定模式，仅仅从法律形式上分析绑架罪的构成要件是不对的。因此，我国学者认为，阮齐林教授已经纠正了自己的形式解释论的立场，不能把他当作形式解释论者。参见周详：《形式解释论与实质解释论之争》，载《法学研究》2010年第3期。我认为，如果把形式解释论理解为对法律仅仅作形式解释而不作实质解释，则阮齐林教授确实改变了自己的立场。即从形式解释论转变为实质解释论。但如果形式解释论并非不要实质解释，而是主张在形式解释的基础上再作实质解释，那么，阮齐林教授的解释只是从片面的形式解释论转变为全面的形式解释论。除非阮齐林教授完全否认形式解释的必要性，可以对法律径直作实质解释，才能说阮齐林教授真的从形式解释论转变为实质解释论。这一说明之所以必要，是为了澄清对形式解释论的误解。
[74]前引[2]，第147-148页。
[75]前引[30]，第62页。
[76]参见刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版。
[77]前引[2]，第68页。
[78]刘艳红：《社会危害性理论之辩证》，载《中国法学》2002年第2期。
[79]陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
[80]张明楷：《法益初论》(2003年修订版）中国政法大学出版社2003年版，第273页。
[81]前引[80]，第216页。
[82][日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第87 -88页。
[83][日]前田雅英：《现代社会和实质的犯罪论》（日文版），东京大学出版社1992年版，第47页。
[84]邵栋豪：《从明文到明确：语词变迁的法治意义—Beling构成要件理论的考察》，载《中外法学》2010年第2期。
[85]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第126页。
[86]参见〔德〕李斯特：《德国刑法学教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第6页。
[87]前引[86]，第201页。