裁判视野下之诚实信用原则（下）——立足于法官裁判行为的研究

【出处】《法律科学》2012年第2期
【摘要】被多数学者冠以“帝王条款”之名的诚实信用原则，是多个具有不同性质部门法的基本原则，因而受到众多学者的关注与青睐。但是令人遗憾的是，有关诚实信用原则对法官裁判行为的影响却缺乏学者的关注。本文试图在肯定诚实信用原则对法官裁判行为具有硬性的拘束力这一命题的前提下，填补理论上的空白。与此同时，立足于法官裁判行为的视角，从行为意义上的诚实信用原则与实质意义上的诚实信用原则两个方面揭示其对法官裁判行为的具体要求。
【关键词】诚实信用原则；原则的裁判；裁判的原则；司法真诚
【写作年份】2012年


【正文】

　　三、裁判视野下诚实信用原则之实践论

　　与民法学界对诚实信用原则界定的方式大致一致，我国诉讼法学界一般认为，诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意。它包含行为与实质两方面含义。行为意义的诚实信用是指当事人或者其他诉讼参与人以及法官在进行诉讼行为与审判行为时主观上应该诚实、善意。实质意义的诚实信用是指法院、当事人和其他诉讼参与人在民事诉讼过程中须维持当事人双方利益平衡和当事人利益与社会利益的平衡。[1]（P328－329）诉讼法学界给诚实信用原则所做的一般性描述，对我们探讨“诚实信用原则所附加给法官裁判行为上的义务的具体内容”这一问题颇具有启发性。这种启发性主要表现在行为与实质意义的二分论述。因为在与裁判实践具有密切关联的论证（Argumentation）学科中，存在着与前述二分论述具有某种相似性的认知的主观与客观义务的二分法（注：这种二分法是由英美著名的社会认知论者Alvin I．Goldman教授所主张。Alvin I．Goldman，Argumentation and Social Epistemology，The Journal of Philosophy，Vol．91，No．1（Jan．，1994），pp．27－49．）。借助于两种二分法之间的相似性，无疑为我们讨论“诚实信用原则所附加给法官裁判行为上的义务的具体内容”这一问题指明了方向。但是诉讼法学界给诚实信用原则所做的一般性描述，对我们探讨“诚实信用原则所附加给法官裁判行为上的义务的具体内容”这一问题也带来了一定的缺陷。这种缺陷主要表现在其对行为意义上的诚实信用原则采取了正面性的描述，忽视了这种界定方式所带来的不确定性和操作上的困难性。因而在论述“诚实信用原则所附加给法官裁判行为上的义务的具体内容”这一问题时，我们将采纳美国学者RobertSummers教授的建议，[2]以反面的方式理解诚实信用原则的行为上的含义。综上所述，我们将从以下两个方面探讨诚实信用原则的实践论：行为意义上的诚实信用原则及其裁判行为的要求；实质意义上的诚实信用原则及其裁判行为的要求。

　　（一）行为意义上的诚实信用原则及其裁判行为的要求

　　在法官的裁判活动中，行为意义上的诚实信用原则系指法官在实施裁判行为时主观上不应具有误导或者欺骗的恶意。这种行为意义上的诚实信用原则，在美国法学界通常被简称为“司法真诚”（Judicial Sincerity）或者司法忠诚（Judicial Candor）。从行为意义上的诚实信用原则要求来看，如果法官欲在法律裁判中满足这种要求，它首先必须承担提供法律裁决理由的义务。因为行为意义上的诚实信用原则主要是针对行为主体的主观状态提出的要求。依据日常经验我们知道，行为主体的主观状态乃是一种心理状态，这种心理状态如果不借助一定的外在行为对外展现，一般是无法为人所认知。当然，在裁判时仅仅让法官承担提供裁判理由的任务，还不足以明确体现行为意义上的诚实信用原则的要求，因为我们还可以就此问题提出如下疑问：法官提供的裁决理由仅仅是要求其提出主观上相信为真的理由（注：将司法真诚描述为相信为真乃是Micah Schwartzman副教授的观点，他认为：“如果行为人A陈述了P命题，那么A主观上真诚的充分必要条件是：A意图表达P命题；A相信P命题”。Micah Schwartzman，Judicial Sincerity，94 Va．L．Rev．987（2008），p．993．）还是法官经过一定内省（introspective），达到了Stuart Hampshire教授语境下心灵专一（singleness of mind）的状态所获得理由？如果法官主观上相信使其做出裁决的理由具有多个或者达到了Stuart Hampshire教授语境下心灵专一的状态所获得理由具有多个，其是否需要完全揭示这些理由才能满足行为意义上的诚实信用原则的要求？

　　第一个问题乃是法律现实主义者批判形式主义论法官司法虚饰的核心主张。正如美国南加州大学Scott Altman教授在研究司法真诚问题时指出：“对内省的要求的主张在法律现实主义者中非常普遍，她们经常抱怨法官不能理解她们自己的决定。现实主义者迫使法官承认并揭示其所否认并诉诸于法律原理而理性化的动机。”[3]当然除了参考Scott Altman教授对美国法律现实主义的评价，我们还可以从美国法律现实主义代表者弗兰克Jerome Frank所倡言的裁判“神话公式”与“现实公式”直接对比中获得：在弗兰克的法律理论中，神话公式指的是：R*F=D（D代表判决“decision”，以F代表事实依据“facts”，以R代表法律依据“rule”），现实公式指的是：R*SF=D（R代表法律依据“rule”，SF代表主观事实“subjective facts”，D代表判决“decision”）。[4]面对着美国法律界流行的话语“现在，我们都是现实主义者”，以及形式主义论者的失宠的现实情境。也许在这个问题上，我们应该简单地接受法律现实主义者批判性意见。但是，具体到本文论述的问题，我们持批判现实主义的立场，主要理由有二个：第一个理由是，法官裁判的真实动机与法官在判决中提供正当化理由是两个不同的事物。在法律世界中，法官裁判时所承担的司法真诚要求并不在于对其裁判时所持事实动机的控制，而在于掌控法官所提供之法律论证的渊源。我们知道，法律的存在就是要为人们的行为以及法官的裁判提供外在中立的理据（现实中实现的程度是另一个层面的问题），也就是法律才是裁判理由的真正渊源（当然，在法律存在空缺的情景下，法官裁判需要回到法律的背景性理据，但即便是这种背景性理据也不能简单地等同于法官裁判的真实动机），而行为动机并不是法律所意图直接控制的对象。因为即便在某些情形下，法律将行为人的行为动机作为法律的规制对象，例如民法中的善意取得制度就明确要求，当事人如要取得财产的所有权，必须具备主观善意的条件，其最终的实现方式仍是取决于当事人行为是否是善意的。正因为法律具有如此特性，使得法律现实主义者的一些代表者的主张呈现出一种内部分裂，例如弗兰克的理论就存在此种问题。一方面，他指出法律规则和原则的首要用途是检测假设性结论，认为存在一些驱使法官放弃某些结论的标准，但在另一方面，他坚持认为，法官在论证过程中选择援引此规则而非彼规则，是无章可循和无法解释的；一方面，他认为判决论证作为一种事后的合理化工作，对法官的判决产生不了多大的影响，但在另一方面，他又暗示现实中的法官未曾尽职地从事判决论证工作，认为法官应落实一些更为严格的、系统明确的判决论证准则。[5]（P21）由此看来，诚实信用原则要求法官实施裁判行为时主观上不应具有误导或者欺骗的恶意，实际上是一种外在论者的真诚（Externalist Sincerity），而不是内在论者的真诚（Internalist Sincerity）（注：外在论者的真诚与内在论者真诚是美国Mathilde Cohen博士，在论证司法真诚本质时所运用的术语。他认为前者仅仅要求公共官员应该陈述他们相信能够证立裁判结果的裁判理据，尽管这些理据并不是事实上促使作出裁决的考量因素。后者要求公共官员应该真诚地揭示促使他们作出决定的所有考量因素。Mathilde Cohen，Sincerity andReason Giving：When May Legal Decision－Makers Lie，DePaul Law Re-view，Vol．59，No．4，2010．事实上，依据我国台湾学者黄舒芃的考察，此种区分可以追溯到德国自由法学运动中某些代表学者的观点中。黄舒芃：《变迁社会中的法学方法》，元照出版公司2009年版，第21页。）。第二个理由是，如果我们将法官提供的理由确定为心灵专一状态的理由，那么这种理由将依赖于我们信念中的确定性的程度，而对这种确定性程度的识别最终将回到法官是否相信的问题上，由此可能犯了循环论证的错误。这正如Micah Schwartzman副教授所言：“在法律语境中，集中的关注信念的确定性可以引发法官是否充分内省已形成他们关于法律所要求的理解。由此我们现在面临的疑难问题是为了使法官拥有真诚的信念，需要获得何种程度的确定性。然而我们着手解决那个问题，我们面临的问题依然是法官在陈述他们的信念时，是否具有真诚义务。”（注：Micah Schwartzman.Judicial Sincerity[J]．94 Va．L．Rev．987（2008），P994）

　　第二个问题实际上是对司法真诚要求的程度之争。我们知道在司法实践中，法官对其做出裁判的裁判理由往往并不是单一的，由此我们必须面对如下疑问：当法官所持有的裁判理由为多个时，为了满足行为意义上的诚实信用原则的要求，其是否应当就其所持有的裁判理由进行完全揭示？对此问题存在两种学说：裁判理由完全说与裁判理由择一说。前者要求法官承担裁判理由完全揭示的义务。后者要求法官仅仅揭示多个理由中之一即可。就此问题而言，我们赞成裁判理由择一说，主要理由有两个：第一个理由是，在司法实践中，裁判理由完全说存在着缺乏可操作性和可能导致荒谬的后果的问题。我们知道行为意义上的诚实信用原则是一种主观状态的要求，而这种主观状态通常仅有行为主体可知，行为相对人仅能够从其外在行为中推论其主观状态。因而若将行为意义上的诚实信用原则的要求设定为裁判理由完全揭示，那么将无法获得一个具有可操作性的标准。同时依据现代心理学理论，我们可知行为主体在实施判断时，其判断理由主要来源于有意识的目的活动或潜意识神经刺激。就后者而言，行为主体往往并不能通过外在行为表达出来，如果要求行为主体承担裁判理由的完全揭示义务，往往就会因其认知不能而直接导致将其置于不诚信的困境中。当然这也明显违背了伦理学上的“应然暗示能够”的公理。第二个理由是，从实质上来看，行为意义上的诚实信用原则的要求是一种消极性义务，而不是要求法官承担一种积极性义务。正如David L．Shapiro教授在辩护司法真诚义务时所指出的那样：“真诚义务问题仅仅产生于法官表达或者支持了一种他并不相信的理由。”[6]（P736）由此可见，它仅要求法官主观上不应具有误导或者欺骗的恶意即可，即只要法官所意图言说的与其外在所表达的行为具有一致性，即使其没有完全地揭示他在裁判时所持有的所有信念上为真的理由，也能够满足行为意义上的诚实信用原则的要求，而无须让法官承担完全揭示裁判理由的义务。

　　（二）实质意义上的诚实信用原则及其裁判行为的要求

　　在法官的裁判活动中，实质意义上的诚实信用原则系指法官在实施裁判行为时须依据法律与法维持当事人双方利益和当事人利益与社会利益的合理平衡，而不得借助于此种平衡的机会以实现自我的价值追求与利益。从实质意义上的诚实信用原则含义来看，如果法官欲在法律裁判中满足这种要求，其最低限度需要遵守以下三项裁判行为规范：在裁判过程中，禁止法官非依法裁判，禁止法官在裁判时实施诉讼突袭以及在法律的实体裁判中，禁止法官滥用自由裁量权。考虑到禁止法官非依法裁判这一行为规范，我们将另外撰文详细论述，因而在此我们将分别对后两项裁判行为规范作出详细的论述。

　　1.禁止法官在裁判时实施诉讼突袭

　　如前所述，客观意义上的诚实信用原则所提出的裁判行为要求之一是法官在诉讼程序的运行中应当尊重当事人的主体地位，不得实施突袭性裁判行为。具体而言，此种禁令对法官的裁判行为提出了如下的要求：法官应当保障当事人充分辩论的机会，在妥当地行使释明权与法律指示义务的前提下，就案件的事实问题与法律问题与当事人进行沟通、对话，适时公开心证，以防止形成突袭裁判的不当诉讼状态。在诉讼法理论中，学者们一般认为突袭性裁判系指，法官以未经当事人辩论之事实或法律观点作为裁判基础，并因此造成当事人对诉讼程序进行状况无法预见之转变情形。在国外，无论是大陆法系还是英美法系的学术理论界与诉讼实务界，均认为防止发生突袭及突袭性裁判乃是民事诉讼法上最基本的要求（注：[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第364－373页；姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，元照出版公司2003年版，第97－154页；Adrian AS Zuck-erman，Civil Procedure，LexisNexis，pp．600－601．）。自上个世纪80年代以来，我国台湾地区有学者一再主张基于当事人之人性尊严、国民之法主体性以及程序主体原则，我们不但需要防止当事人之间所存在的突袭，而且需要更加重视防止发生来自法官的突袭性裁判，以便于在诉讼过程中赋予诉讼当事人实施充分之攻击与防御机会，加强当事人对法官所做出裁判之信赖（注：参见邱联恭：《突袭性裁判》，载《民事诉讼法之研讨（一）》，三民书局1986年版，第43页；邱联恭：《程序制度机能论》，三民书局1996年版，第4－5页。）。而在我国大陆，近些年来也有一些学者借助于诚实信用原则论述了防止突袭性裁判的理论，并对其进行了初步的研究。从现有的论述看，学者们对突袭性裁判防止理论的论述重点在其表现的形态上，因为只有知其表现形态，才能完整地设计相应的程序制度防止裁判上的突袭，防止诉讼当事人沦为诉讼之客体。

　　最早在台湾地区提出防止突袭裁判理论的邱联恭先生，在其早期有关突袭性裁判的著作中认为突袭裁判的形态主要表现为：发现真实的突袭、推理过程的突袭、促进诉讼的突袭。[7]（P39－43）随后其又在《程序制度机能论》一书中，将突袭裁判的形态归纳为：发现真实的突袭（认定事实的突袭与推理过程的突袭）、促进诉讼的突袭。[8]对于邱联恭先生所做出的归纳，我国的诉讼法学者们并没有多大争议。仅在近些年中，台湾学者许士宦先生对其理论做出了修正，许先生认为突袭裁判的形态应表现为以下三种：发现真实的突袭（认定事实的突袭与推理过程的突袭）；促进诉讼的突袭；适用法律的突袭。[9]从两位学者的具体论述来看，他们的分歧主要在法官适用法律是否存在突袭的可能性？从早期的诉讼理论看，在法律适用领域，学者们通常主张：“你给我事实，我给你法律”（又被称为法官知法原则）。我们似乎可从这句法谚中得出“法律的适用乃是专属于法官的职能”这一结论。既然法律的适用乃是专属于法官的职能，那么法律适用上的突袭似乎也就没有存在的空间。因而，早期的德国诉讼理论中的通说主张，法官并不赋予当事人为“法律讨论”之义务，亦即，法官并不须公开其法律见解并就之与当事人讨论。[10]（P84）而新近的诉讼理论表明，法官不仅要保障当事人对事实的听审，还应当保障其对法律问题的听审。而正是这种对法律问题的听审使审判法官承担了如下义务：当法官希望将自己的裁判理由建立在双方当事人及其律师在辩论中所忽略或认为不重要的法律条文的基础上或者在存在法律的空隙或裂缝的情况下，法官需要承担给予当事人指示的义务（注：[德]卡尔·海因茨·施瓦布、彼得·戈特瓦尔特：《宪法与民事诉讼》，载米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第172页。法院在法律问题上给予当事人指示的义务在日本又被称为法的观点指出义务，参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第364－373页。）。而法官所承担的法的观点指出义务，就间接反射出法律适用突袭的可能性。就新旧诉讼理论有关此问题的争论而言，我们认为法官知法（iura novit curia）的原则与适用法律突袭理论并不矛盾，因为依法官知法的原则，纵使其具有免除当事人证明法（国内法）之存在的责任，但其并不意味着在案件的审理过程中，无须重视当事人之程序主体地位，无须赋予当事人就本案法律的解释适用予以辩论的机会。事实上，法律并不是套用在案件事实上的、固定的东西。而法官像机器一样适用法律的三段论神话，也早就被法典中所存在的漏洞以及自由法学、现实主义法学等学说强而有力的论证所打破。正如20世纪所兴起的法律诠释学所做出的论证表明，法官在具体案件的审理过程中，一方面需要选择、解释实体法律并注意何者将为适用之法律的构成要件，另一方面则需要从当事人所提供的一系列诉讼资料中，印证当事人的主张是否该当于为要件事实所涵射的具体事实。法官正是“在法律条文与案件事实的目光交互流转中”[11]（P102－128）做出判决。因此，作为适用于个案中的法律乃是随着辩论的进行在当事人与法官的共同合作下所具化的事物。如果法官在具体的诉讼过程中，未能就其所持法观点尤其是那些为当事人及其律师所忽略或认为不重要或因为法律之空隙或裂缝而无法认知的法观点向当事人做出指示，当然是会造成对当事人的突袭性裁判，这也是德国诉讼法学通说将法律见解上之突袭纳入突袭裁判理论中的缘故（注：Vgl．Thomas/Putzo，a．a．O．（fn．2），Einl．Rn．12；Hesselberger，a．a．O．（fn．34），Art．103，Rn1，转引自张文郁：《民事诉讼当事人诉讼权保障》，载《月旦法学杂志》2005年第2期；刘明生：《德国法院阐明义务之新进展——以公元2001年德国民事诉讼法修正为中心》，载《辅仁法学》2010年第39期。）。同时考虑到在特定的纠纷中，难以对事实问题与法律问题划出明确的界限，因而如果我们不认可法观点指出义务，“当事人则无法知悉法官倾向采取如何之法律见解亦无法提出诉讼上之重要事实，因唯有当事人知悉法官之法律见解，始能知悉哪一项事实与诉讼上系属重要”。[12]既然我们已经承认发现真实的突袭，那么事实问题与法律问题界限的模糊性也间接要求承认适用法律的突袭。

　　2.禁止法官滥用自由裁量权

　　如前所述，客观意义上的诚实信用原则所提出的裁判行为的要求之二是在裁判过程中，法官需依据法律与法裁判案件，不得滥用自由裁量权。具体而言，这种对自由裁量权滥用的禁令对法官的裁判行为提出了如下的要求：在裁判过程中，法官应该遵循附属于自由裁量权上的程序性限制与实体性限制（注：依据自由裁量权所附属的限制因素的不同，自由裁量权的实施主要包括以下三种模式：（1）自由裁量权实施的程序模式（The PurelyProcedural Model）。此种模式认为，就实体性因素而言，法官实施自由裁量权不受任何限制，其只需遵守相关的裁量实施程序即可；（2）自由裁量权实施的实体性模式（The Purely Substantive Model）。此种模式认为，就可能发生的案件而言，法律已经包含了一个命令或禁令，没有为法官的裁量权实施留下任何的空间。（3）自由裁量权实施的实体—程序性模式（The Substantive－Procedural Model）。此种模式认为，法官自由裁量权的实施即要受到实体性限制，也要受到程序性限制。在这三种模式中多数意见主张自由裁量权实施的实体—程序性模式。本文采纳多数说。Matthias Klatt，Taking Rights less Seriously．A Structural Anal-ysis of Judicial Discretion Ratio Juris．Vol．20 No．4 December 2007（506–29），pp．515－516．）。

　　依据Aharon Barak教授的见解，所谓的程序性限制系指在众多裁判可能性中作出选择之际，法官必须遵循的程序性要求和其在诉讼过程中所必须展现的品行。[13]（P22）具体而言，这些程序性要求可以归纳到国内诉讼法学者所熟知的程序公正的观念下，主要包括：法官中立原则，当事人平等原则，程序参与原则，程序公开原则与程序安定原则。[14]

　　依据Aharon Barak教授的观点，在这些程序性要求中最重要的包括以下两项要求：第一项要求是法官必须为当事人提供阐述自己观点的机会，同时自由裁量权的行使必须建立在当事人所提供的证据基础上。第二项要求是法官的裁判必须提供全面的裁判说明，主要包括提供裁判的理由与书面化裁判推理的过程。依据Aharon Barak教授的见解，所谓的实体性限制系指在众多裁判可能性中作出选择之际，法官必须遵循考量的实体因素的限制。具体而言，这些考量的因素包括以下三个方面：第一个方面是为构成司法自由裁量权运行客体的单一规范，提供界限的规范体系；第二个方面是此规范运作的制度体系；第三个方面是在国家的基本价值语境中，所有制度体系之间的相互关系。[13]（P116－117）当然从Aharon Barak教授的论述来看，其有关考量的因素界定比较抽象。为了保证法官自由裁量权适用的可评价性，结合国内外学者有关自由裁量权的考量因素（注：D．J．Galligan，Discretionary powers，Oxford University Press，1986；Marisa Iglesias Vila，Face Judicial Discretion：Legal Knowledge andRight Answers Revisited，Kluwer Academic Publishers，2002；[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版；梁迎修：《法官自由裁量权》，中国法制出版社2005年版。）之界定来看，我们应该注意两点：第一点是法官考量因素的法律关联性。这里的法律关联性既包括抽象规则的关联性也包括个案评价的关联性；既包括法律的明文规定，也包括法律所指涉的其他社会规范，例如习惯、道德价值、公正政策等。通常来说能够成为法官行使自由裁量权的考量因素，主要包括：法律条文的可能含义，立法目的，法的原则和法理，政策，社会公平正义价值观和司法权的界限。[15]（P89－91）第二点是法官考量因素平衡方法的特殊性。这里的平衡方法特殊性指的是平衡概念的存在承认基本（法律）原则（包含各种具有法律关联的考量因素）之间可能相互冲突，而且这种冲突的适当解决并不在于次要价值的根除，而在于确定冲突价值之间所存在的适当界限。[16]（P165）这种特殊性决定了法官实施自由裁量的方法将不能仅仅依靠法律三段论或简单的法律解释方法，其需要与这种特殊性相适应的特殊法律方法。在当今的法律方法论中，主流学说认为与自由裁量权相对应的法律方法是平衡（Balancing）或者衡量（Weighing）方法（注：限于本文的主题，读者要了解平衡方法可以参见徐继强：《衡量的法理：各种利益衡量论述评》，载《法律方法》，法律出版社2009年版，第331－349；Robert Alexy，On Balancing and Subsumption，Ratio Juris．Vol．16 No．4 December 2003，（433–449；Aharon Barak，The Judge in aDemocracy，Princeton University Press，pp．164－176．）。

　　四、余论：裁判视野下诚实信用原则研究应避免的两个错误观点

　　错误观点一：将判断法官在裁判过程以及书写裁判文书的过程中是否遵循了诚实信用原则的要求这一问题与法官确定法律命题是否具有真值，即法律命题是否具有真与假的品质这一问题相混淆。法律命题是否具有真值的问题，当然是司法方法论中的重要问题，西方一些著名的学者也就此问题写过专著予以论述，例如美国的Dennis Patterson教授所著的《法律与真理》，[17]意大利的Anna Pintore教授所著的《缺乏真之法律》。[18]但是我们在此所讨论的问题是在法律裁判过程中，法官是否真诚、其所叙述或者书写的裁判理由是否为其所持有的信念以及其在裁判时是否遵循一种相对客观的标准，而不是其所主张的法律命题之真或假的品质。就这两项命题之间存在的差别，美国哥伦比亚大学Mathilde Cohen博士在介绍裁判过程中法官真诚之核心问题时，就间接地做出过精辟的论述。在其所著的博士论文《提供理据》中指出：“我感兴趣的是在法律程序中，公共官员就指引其作出裁决的理据之主张是否总是应该真诚，以及公共官员不当地曲解法律或者提供欺骗性的证立意味着什么？我的关注焦点是在多大的程度上，公共官员所提出的理据能够贴上真诚或者非真诚的属性。我的目的既不是澄清一种作为真诚证立的法律证立理论，也不是就下述争议性的观点进行辩护：法律证立应当独立于真实性或者欺骗性。我仅仅论证：通过忽视重要的认识论问题，在何种方式下所设定的论争扭曲了这个问题。”[19]（P78－79）

　　错误的观点二：将诚实信用原则视为完全统一且具有恒定性的概念，忽视了诚实信用原则的语境敏感性。诚实信用原则的语境敏感性系指诚实信用原则的内容会随着其存在的语境变化而发生变化。显而易见的是，一个人在私法领域内因诚实信用原则的存在而负担的义务明显不同于其在公法领域因同一项原则的存在而负担义务。例如在公法领域中，行为主体实施特定行为所要考量的因素明显会增加，某些重要因素的作用力明显增强。实际上，即使是在同种类的法律领域内，诚实信用原则的内容也会随着一些重要背景条件的变化而改变。正如Mathilde Cohen博士在《提供理据》一文中指出：“一个人仅仅代表自己与其被要求代表一个制度所实施的行为明显处于不同的世界。”[19]（P117）具体到本文论述的主题，主观诚信原则会受到以下因素的影响：法官制度角色的差异会影响其所承担的真诚义务。审级制度是各国民事诉讼法所普遍采取的诉讼制度，该项制度的存在会间接影响法官在裁判中所承担真诚义务的高低。我们知道处于高位阶的法院可以监控处于低位阶的法院所作出裁判的合法性，而裁判理由的提供是实现监控的基本方式。因此，就裁判的合法性而言，高位阶的法院需要为低位阶的法院设定裁判的参考范例，而这种参考范例作用的发挥，在很大程度上依赖于高位阶的法院所承担较强的真诚义务。特别是考虑到裁判对诉讼外民事活动的影响力会随着审级的提高而增强，如其要实现良好的民事行为指引效果，必然要求高位阶的法院承担更强的真诚义务。正是因为如此，美国的Bickel与Wellington教授在《立法过程与司法过程》一文中明确指出：“法院或许可以说谎，但联邦最高法院却不可以。”[20]（P2）做出单一裁判法官的数量的差异会影响其所承担的真诚义务。正如美国学者Scott C．Idleman所言：“考虑到法官是否仅依据自我或作为合议庭一员做出判断，其应当承担不同的真诚要求。在后一种情形下，法官需要迎合合议庭其他成员有关案件的意见，一种最高程度的真诚要求可能会对司法裁决带来障碍。”[21]（P1384－1385）由此，我们通常会对独任法官提出更高的真诚要求。除了上述两种常见的影响因素外，依据Mathilde Cohen博士在《真诚与裁判理由的提供》一文中所做的归纳，影响法官在裁判过程中真诚要求还包括裁判机构的历史与设置、裁判程序以及裁判针对的对象等。（注：Mathilde Cohen.Sincerity and Reason Giving：When May Legal Decision－Makers Lie[J]．DePaul Law Review，Vol．59，No．4，2010．）




【作者简介】
杨海，单位为南京师范大学法学院。胡亚球，苏州大学教授。


【注释】
[1]聂明根．民事诉讼法上的诚实信用原则研究[M]//．陈光中，等．诉讼法论丛（第4卷）．北京：法律出版社，2000．
[2]Robert S．Summers.‘Good Faith’in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code[J]．54 Va．L．Rev．1968．
[3]Scott Altman.Beyond Candor[J]．，Michigan Law Review，Vol．89（November 1990），pp．297－298．
[4]Jerome Frank.Courts On Trial[M]．Princeton University Press，1950．
[5]陈林林．裁判的进路与方法——司法论证导论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．
[6]David L．Shapiro.In Defense of Judicial Candor[J]．100 Harv．L．Rev．731（1987）．
[7]邱联恭．突袭性裁判[M]//．民事诉讼法之研讨（一）．台北：三民书局，1986．
[8]邱联恭．程序制度机能论[M]．台北：三民书局，1996．
[9]许士宦．程序选择权与诉讼当事人（上）[J]．台湾本土法学，2009，（79）．
[10]姜世明．民事程序法之发展与宪法原则[M]．台北：元照出版公司，2003．
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[16]Aharon Barak.The Judge in a Democracy[M]．Princeton University Press，2006．
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[20]Bickel and Wellington.Legislative Purpose and Judicial Process：The Mills Case[J]．71 Harv．L．Rew．1，39（1957）．
[21]Scott C．Idleman.A Prudential Theory of Judicial Candor[J]．73 Tex．L．Rev．1994－1995．