强制履行请求权的性质及其行使

【出处】《法学》2012年第1期
【摘要】继续履行请求权是给付请求权的一个效力，即诉请执行力，故准确地讲，继续履行请求权不过就是债的强制履行力，而非违约责任，但其具有违约救济的效果。强制履行的规范基础在于契约严守原则，其不仅约束债务人，亦约束债权人，其目的在于增强债的约束力。自债务人角度而言，基于强制履行之规则，债务人必须给付其所负担的标的物，不能通过损害赔偿替代标的物的给付。自债权人角度而言，债权人必须先为强制履行之请求或补救履行之请求，然后才能提起解除或损害赔偿之请求。强制履行力亦有其边界，对此，不仅要在债的层面考虑排除强制履行的事由，还需在合同层面考虑排除强制履行之事由。如在合同情况下，考虑债权人是否积极行使履行请求权以及是否可以以其他交易予以替代等排除事由。
【关键词】继续履行；强制履行；违约责任；补救履行；损害赔偿；给付不能
【写作年份】2012年


【正文】

　　我国《合同法》从违约责任的角度规定了债务人的三种责任，其一是继续履行责任，其二是采取补救措施的责任，其三是赔偿损失的责任。针对其中的继续履行问题，值得思考的是，继续履行之责任真的是违约责任吗？其与履行之义务或原给付义务之间的关系是什么？为什么要强制债务人继续履行？债务人是否可以拒绝债权人要求其履行的权利？从债权人的角度而言，其请求救济的方式是否有先后顺序，是否必须先行请求继续履行，方得请求损害赔偿，抑或可以舍弃履行请求而直接请求损害赔偿？进一步而言，有请求权，必会存在抗辩权，对于继续履行请求权又有哪些一般以及特殊的抗辩权呢？针对上述问题，笔者拟一一予以回应。

　　一、继续履行请求权的性质辨析

　　我国《民法通则》第84条规定了债的关系，明确债权人对债务人享有权利，此权利应为请求给付的权利，其亦应包含履行诉求权，债务人对债权人负有义务，包括给付义务以及附随义务。[1]

　　我国《合同法》第107条又从违约人角度特别规定了继续履行责任，其是与损害赔偿责任以及采取补救措施责任并列的违约责任。自文义上看，责任是指债务人对债权人强制干涉的服从状态，但责任也常被用于表达债务的意义。故这里的所谓违约责任，应指的是债务人在违约情况下所应负担的义务。那么，继续履行义务与给付义务甚或附随义务有何关联呢？

　　我国《合同法》第109条、第110条又从债权人角度规定了履行请求权之规则，该规则被规定在“违约责任”一章，由此又产生疑问，履行请求权是违约责任吗？这里的履行请求权与继续履行责任又是什么关系？

　　诸多疑惑，其实首先来自于观察角度的问题，民法规范应当沿着请求权、抗辩权的思路安排，而不能沿着义务、责任的思路安排。之所以如此，首先是因为民法是权利法，其次是为了符合诉讼之程序，当事人在诉讼中并非请求法院判定自己会承担什么义务或责任，而是请求法院判定自己享有什么权利。如果这一论点可以支持的话，《合同法》第107条规定的继续履行责任应转化为继续履行请求权，如此，上述所有的问题不过就是继续履行请求权与履行或给付[2]请求权之间的关系问题。基于债之关系，债权人享有要求给付或履行的权利，债务人负有使给付或履行发生效力的义务。债权人的履行请求权包括两个方面内容：其一是任意履行请求权，是指债权人任意请求债务人履行的权利；其二是履行诉求权，是指债权人请求法院强制债务人履行的权利。而继续履行请求权强调的是履行请求权的第二个内容，[3]继续履行又被称为强制履行[4]、“实际履行”或“实物履行”，其意在使债权人尽可能地取得约定的标的物，而不是相反，在没有取得标的物时，债权人获得金钱损害赔偿。[5]

　　如此分析下来，继续履行请求权本质上是履行请求权的一部分，[6]与违约本身并无前提结果关系。故其构成并不需要以违约之构成为前提，只要存在有效之合同即可，债务人是否有过错，在所不问。[7]在诉讼中，债权人无需证明是否违约，只要债权人能证明其债权，即可在法庭上诉请给付，并达到判决债务人履行给付的目标。[8]

　　我国学说上笼统地将“存在违约行为”作为继续履行的构成要件之一，[9]此种观点并不合理，由此会加重债权人举证之负担，影响原给付义务的实现。另外，违约方能否继续履行合同亦非继续履行请求权的构成要件，在出现履行不能的情况下，继续履行之权利即被排除，在性质上属于抗辩权之范畴，诉讼中应由债务人进行举证。

　　继续履行请求权在性质上虽脱离不了履行请求权之范畴，但在违约情况下，仍有其特别之意义。如前所述，继续履行请求权是履行诉求权的体现，故我国学者多以强制履行表达其含义。在债务人违约的情况下，强制履行请求权的确可以起到违约救济的作用，[10]但在性质上与损害赔偿请求权并非同类，并非基于违约而产生的次位请求权。

　　二、强制履行的正当性基础

　　如上所述，履行请求权有自愿履行以及强制履行两项内容。在德国法上，债权人享有履行合同请求权，债权人必要时可以通过诉讼强制债务人履行，这是债权的应有之义，故其在法律上并没有强调“强制履行”或者“实际履行”的内容，只是在《德国民法典》第241条规定，债权人有权向债务人要求给付，该规定不仅意味着债权人可以向债务人请求，而且也意味着债权人可以到法院请求、诉讼。从内容上比较，我国《民法通则》第84条采纳的是德国法模式。

　　与德国法模式不同，英国法原则上并不承认强制履行之权利，其认为损害赔偿是违约的首要法律效果，但是应注意的是，在金钱之债的情形下，债权人可以提起诉讼，要求实际履行；如果涉及货物、服务给付、承揽给付、不作为或者意思表示的作出，则只有在金钱损害赔偿不充分的情况下，才会赋予债权人以实际履行请求权。[11]例如，作为买卖标的物的土地稀缺或很难估价，以及对于买受人具有特别的精神利益，此时，金钱赔偿即为不充分。合同标的物在市场上是可获得的，损害赔偿就是充分的救济。

　　基于英国法与德国法不同的立法政策，值得思考的是，为什么要规定强制履行制度？其制度的正当性基础何在？

　　强制履行应有两方面含义，其一，在履行可能的情况下，债务人必须履行其所负担的给付，债权人得诉请履行；其二，债权人必须指定期间，给予债务人再次履行的机会，然后才能请求损害赔偿或者解除合同，继续履行请求权先于损害赔偿请求权以及解除权。也就是说，强制履行不仅对债务人构成约束，对于债权人也有一定的拘束。

　　从强制履行制度内容的第一个方面来看，其目的在于保护债权人，我国违约责任的确立有一个目的，即加强保障债权实现的制度和规范，[12]故我国法上的强制履行制度仅规定了第一个方面的内容。从强制履行制度内容的第二个方面来看，其实际效果主要是保护债务人的利益，故有学者认为，德国法规定的强制履行制度倾向于保护债务人。[13]但从实际效果来看，也未必如此。如在债务人后悔签订合同的情况下，强制履行对其而言实质上是一个沉重的负担。如此一来，强制履行制度目的上存在着非统一性。从更高层次观察就会发现，强制履行制度的目的既不在于保护债务人，也不在于保护债权人，而是在于维持合同之约束力，其基础在于契约严守原则。

　　为了保障契约将来产生效力，当事人须受其曾订立的合同之约束，此即契约严守原则。契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖，赋予合同以将来效力。合同当事人允诺给付，约束自己，在经济上互为牺牲，即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。[14]

　　德国学者冯·巴尔教授起草的《欧洲民法典共同参考框架》考察了强制履行制度的两种立法体例，英国法以及爱尔兰法对强制履行请求权原则上不予承认，只有在例外情况下才予承认；相反，欧洲大陆各国则原则上承认债权人的强制履行请求权，但规定有免责情况。[15]冯·巴尔教授认为，相比之下，德国法的强制履行模式有如下优点：首先，通过强制履行制度，债权人可以尽可能得到其所应有的；其次，强制履行制度可以避免损害计算的困难，在损害很难证明或者在债权人利益（如精神利益）不能通过损害赔偿金得到弥补的情况下，债权人更愿意坚持要求履行合同；再次，债的约束力被加强了。在物是独一无二或者稀缺的情况下，强制履行权尤其具有意义。[16]在货物短缺或者经济环境突然变化的情况下，唯有强制履行，才符合当事人之间的利益状况。

　　对于上述德国法模式，有学者持反对意见，其认为，在可以通过其他交易获得标的物的情况下，强制履行会限制债务人的行为自由。[17]在订立合同后情况发生变化，债权人对于履行不再具有利益的情况下，债权人更愿意清算合同关系，或者可以从第三人处低价购买对方应交付的标的，或者以高价卖出自己所应给付的标的；即使在合同签订后价格没有发生变化，债权人也可能对于清偿并无利益，因为损害赔偿的主张能更便利、更迅速地达到目标。[18]在实践中，商人宁愿请求损害赔偿，也不愿冒浪费时间的风险请求履行，而履行的执行也未见得就会产生满意的效果。但不得否认的是，在货物短缺或者经济环境突然变化的情况下，强制履行的意义重大。[19]另外，反对者还认为，法院也无法控制债务人事后的行为是否符合强制履行之判决。[20]

　　从实际效果来看，契约严守原则下的强制履行，避免了损害计算的困难，尤其在替代给付的损害赔偿情况下，要举证证明履行利益以及具体计算履行利益都存在一定困难，但这也是一个比较表面的理由，实质上，强制履行的意义主要是在于加强债的约束力，使债真正成为约束双方当事人的“法锁”。签订合同者，得信赖相对人履行合同，也就是说，另一方当事人会给付其在合同中允诺所给付的。至于是否有替代交易、特定情况下债权人的利益保护等问题，完全可以通过排除强制履行之规则或抗辩规则予以处理。而债务人事后的行为是否符合强制履行之判决，其属于强制执行规则设定之问题，亦可以得到解决。

　　三、强制履行请求权与原给付义务

　　基于强制履行之规则，债务人必须给付其应给付的标的物，不能通过损害赔偿替代标的物的给付。能给付而不给付的，债权人可以通过法院强制执行实现债权。

　　对于金钱之债，强制执行上并无障碍；对于非金钱之债，尤其对于行为的执行，需要规定替代履行方式。我国《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条规定，对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担，由此将对行为的强制执行转化为对金钱的强制执行，以避免对个人自由的过分干预。根据我国《民事诉讼法》第102条，对于无法由第三人替代履行的情况，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理，即处以罚款、拘留或者科以刑事责任，其目的是强迫债务人履行其允诺的给付，以实现债权人的期待利益。但在行为并不是完全取决于行为人意志的情况下，如是否经营商店的判断，是不能予以强制的。另外，基于对基本权利保护的考虑，婚姻与劳务是不可以强制本人履行的，但劳务可以替代执行。对于不作为行为的强制执行，也须通过罚金、拘留等处罚予以强迫。对于意思表示的执行，《德国民事诉讼法》第894条采取了一种比较实际的做法，裁定债务人作出表示的判决具有意思表示的效果，德国法上采抽象原则，故除了移转物的允诺之外，尚需要物权上的意思表示，法院须以裁决拟制物权上的合意。

　　自法经济学观念观察，法律规范应对稀缺资源有效之归属作出贡献，通过法律制度，应使得个体在作出决策行为时，其行为不仅有利于个人，亦会为整个社会增益，以此观之，强制履行并不符合法律经济之观念，被告承担之不利益远远大于不承认强制履行情况下的不利益。[21]反过来讲，如果违约方获得的好处大于对无过错方的金钱损害，从经济角度看，这就是有效率的。既然是有效率的，法律就应允许这种效率违约，而不应坚持强制履行。

　　对于效率违约观念，法律上并未完全接受，亦未完全排斥。例如，在买卖合同情况下，出卖人与买受人签订合同后，第三人可能给出更高的报价，以诱使出卖人违约。如果是种类物，出卖人往往不会受诱惑而违约，比如甲出卖给乙的标的物的价款为500元，如果在此期间，市场价格上升为600元，此时，即使第三人出价600元，对于出卖人而言，违约亦并无好处。因为在价格上涨的情况下，损害赔偿金也会上涨，乙在市场上购买该物即需要600元，故其损害为100元，也就是说甲要赔偿乙100元。在特定物场合，比如在土地买卖情况下，买卖合同签订后，第三人给出更高的报价，尽管可以考虑效率违约，但在德国法上并不支持效率违约，根据《德国民法典》第285条第1款，债权人可以要求债务人返还其所获得的赔偿或者赔偿请求权。在债务人出卖标的物的情况下，如其出让所得高于物的价值或者在对待给付的情况下，债权人可以向债务人请求该出让所得（commodum ex negotiation）。[22]具体来讲，A将房屋出卖给B，价款10万元，但未登记；后C愿意出15万元价格购买，A应允并登记房屋产权。此时，B可要求A移转其对C的价金或价金请求权。[23]

　　我国法律上并无代偿请求权让与制度，在“一房二卖”的情况下，先登记者获得房屋之所有权，出卖人向未获得房屋所有权者承担违约责任。但在两个买受人均未办理房屋产权登记的情况下，司法实践会依次考虑占有、价款支付、是否网签、合同成立时间等因素确定房屋之归属，[24]实际上往往保护的是第一买受人的实际履行利益。进一步而言，在“一物二卖”的情况下，如果第三人劝说、诱导出卖人违约，第三人的行为还可能为背俗侵权之行为，其应向买受人承担损害赔偿责任，而根据德国法，损害赔偿情况下应以恢复原状为首要救济方式，故第三人应将标的物所有权返还给买受人。根据我国最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条，在“出卖人与第三人恶意串通”的情况下，出卖人与第三人丙订立的商品房买卖合同因违背善良风俗而无效。在这种情况下，保护的也是第一买受人的实际履行利益。

　　综合而言，在买卖合同情况下，强制履行之观念占据统治地位，并不承认效率违约之观念。

　　但仔细考察我国的违约制度以及合同类型就会发现，效率违约制度仍有其适用领域。在经济上不能的情况下，履行原给付义务的请求权即被排除，自然亦不能强制履行，而经济上不能根据的就是债务人履行之费用与债权人获益之间的比例，考察的是效率的问题。

　　根据我国《合同法》第268条，在承揽合同情况下，法律赋予定作人或委托人以任意解除权，但是，并未赋予承揽人以任意解除权。尽管承揽人没有任意解除权，但实际上，承揽人在可获得更高利益的情况下完全可以拒绝履行合同，此时定作人无法请求法院强制执行，而只能获得损害赔偿，因为承揽人的行为是无法强制执行的。

　　比如专业桥梁建筑企业在受托建筑某工程后，又获得一个与第三人的更有利润的建筑要约，只可以在承担损害赔偿责任的前提下解除第一个建筑合同，而承诺第二个建筑合同，并负有相应合同义务，因此其可以更有效率地利用其工具与人力，获得更高的收益。[25]这种解决办法是有效率的，一方面，其可以通过损害赔偿替代履行，另一方面可以将有限的资源运用到更有效率的地方。但在法律伦理上，这种观念并不合理，为了有效率地用益资源，即可以任意违约，有违法律伦理。

　　综上所述，在承揽合同情况下，效率违约是可能的；而在买卖合同情况下，效率违约并不被允许，奉行的仍是强制履行。那么，为何法律对这两种情况持不同之态度呢？首先，在承揽合同情况下，承揽人是其企业的主宰者，其享有由资源利用而产生的利益；而在特定物买卖情况下，合同签订后，标的物的经济利益即归属于买受人。其次，在承揽合同情况下，如果承揽人构成效率违约，其对定作人的赔偿为期待利益的赔偿，即赔偿的是如同正常履行合同情况下所能获得的利益；而在特定物买卖情况下，如果出卖人构成效率违约，通常买受人不可能再为替代交易，因此无法计算出损害；而且通常都是非物质的损害，由于对于非物质损害立法上一般采取法定主义，这种非物质损害是无法被赔偿的，由此在出卖人违约的情况下，其获得的利益可能大于买受人的损害，本身就是没有效率的，对于买受人亦不公正。[26]

　　四、强制履行请求权与次给付义务

　　根据我国《合同法》第107条，违约一方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在顺序上，继续履行请求权在前，采取补救措施请求权次之，损害赔偿请求权位居最后，那么在债权人主张救济时，是否应受该顺序之约束？进一步而言，补救措施本身有多种方式，多种方式之间是否也有顺序？

　　（一）履行请求权与损害赔偿请求权以及解除权之间的顺位关系

　　在德国法上，强制履行是第一顺位的，损害赔偿与解除都是后顺位的救济，只有债权人赋予债务人再次提出给付的机会之后，才可以主张替代给付的损害赔偿[27]或者解除合同[28]。对于长期合同，亦是如此。[29]

　　英国法上并无约束债权人请求权顺序之规定。在英国法模式下，合同当事人违约的，债权人可以舍弃该交易而为其他交易。而在德国法模式下，其逻辑有所不同，在债权人谋求其他交易之前，至少要尝试让合同继续存在下去，应给予债务人一定期间，让其继续履行，继续履行为德国法上主要的义务违反救济手段。[30]

　　根据《德国民法典》第281条第4款、第346条，在出现义务违反的情况下，债权人应为债务人指定一定期间，指定期间经过后，损害赔偿请求权与给付请求权并存，只有在债权人决定请求损害赔偿或者解除合同的情况下，给付请求权才消灭。在指定期间经过后，对于债务人而言，有很多不确定性，债权人可以强制其履行，也可以转而求之于损害赔偿或者解除合同。但是，如果在指定期间债务人履行的，该不确定性即不存在了。

　　上述规则的规范目的实际上是促使双方首先努力保持契约之“存活”，故债权人即使对实物履行不再感兴趣，也不能请求损害赔偿，除非其指定了期间给予债务人再次履行的机会。通常情况下，该规则对于债务人是有利的。

　　在德国法上，在迟延履行情况下，催告具有替代指定期间之功能，催告之目的在于警告债务人。自催告那一刻起，债务人方对迟延损害负有赔偿之责任，但迟延利息之赔偿则自履行期满之日起算，因为迟延利息本身并非损害，而是迟延的另一法律效果。就迟延履行与损害赔偿的关系而言，我国《合同法》并未规定债权人先为请求再次履行之义务，但在解除合同时，根据《合同法》第94条第3款，则要求债权人催告并给予一定合理期间予以履行，方可解除合同。这实质上是规定了债权人的继续履行请求权要先于解除权行使。

　　在中国法上，继续履行、采取补救措施或者赔偿损失这三项请求权之间是否有先后顺序，学说见解不同。有学者认为实际履行是首要的救济方式，次序在前。[31]不同意见认为，只有在金钱赔偿不足以救济受害人的情况下，才例外地允许适用实际履行。[32]另有学者认为，不能以法律规定的先后顺序而认为适用上有先后次序，而是需要根据个案确定其适用次序。也就是说，债权人可以选择强制履行，也可以选择解除合同或者损害赔偿，并没有被限定一定先向债务人请求强制履行，才可以请求次位请求权的保护。[33]如此理解，是否公平？以房屋买卖为例，如果债务人违约，遇房价上涨时，债权人就会请求实际履行；遇房价下降时，债权人就会不请求实际履行，转而请求损害赔偿甚或解除合同，如此理解，对于债务人是否合理？合同的拘束力之有无完全取决于债权人吗？而且，在司法实践中，亦认为实际履行是违约方承担违约责任的首选方式，因为继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金更有利于实现合同目的。[34]

　　从强制履行之规范目的来看，其旨在严守契约，债权人亦应负有努力使契约存续并获得契约上所负担之给付的义务，故有必要规定继续履行请求权的优先顺位。

　　（二）瑕疵履行的情况—重新履行优先

　　在买受人或者承揽人拒绝受领有瑕疵的标的物或者承揽成果的情况下，履行请求权就转化为补救履行请求权。[35]在构成上，其为无过错责任，补救履行之费用由债务人承担。补救履行之救济方式不仅对受领瑕疵给付标的物且愿意排除瑕疵从而获得无瑕疵标的物的债权人有利，而且也是为了避免债务人因没有第二次给付机会而遭受不利益。

　　强制履行之方式首先是原给付标的的再履行，也可以是修理、更换、重作等方式，[36]债权人行使补救履行（重新履行）请求权的，亦可请求迟延损害赔偿或者一般的损害赔偿，同时，债权人还享有减价请求权等。有疑问的是，这些请求权之间是否也有先后顺位。

　　根据《德国民法典》第437条以下的规则，买受人可以首先要求重新履行，[37]如债务人还不履行的话，可以主张减少价款[38]、解除买卖合同[39]和（或者）损害赔偿。[40]重新履行请求权是顺位在先的请求权，也就是说，只有在重新履行不可能，或者尽管进行了催告、出卖人有过错地不履行的情况下，才可以请求其他法律救济措施，如解除合同、减价或者损害赔偿，其目的在于保证合同尽量得到履行，从而促进经济之发展。

　　对于种类物的重新履行可以是无瑕疵同种类物的给付，亦可以是修理；但在特定物买卖中，通常首先要考虑的是修复或者改造，因为不可能用其他物代替履行，所以在这种情况下，重新交付之请求权因给付不能而被排除。[41]

　　对于重新履行给付种类物之义务，《德国民法典》第437条第1款规定了修复以及重新交付这两种选择。买受人可以选择其一，也就是说，买受人可以决定排除瑕疵还是交付新的标的物，出卖人承担补救履行的费用。但进一步来看，选择权在买受人手中，就会由买受人决定出卖人事后补救履行的费用到底是多还是少，为此，须给出一定界限，应赋予出卖人一定的抗辩权，在修理的费用是替代给付数倍的情况下，应允许出卖人抗辩，其根据是经济上的不能。依据《德国民法典》第 437条第3款的规定，当选定的重新履行方式需要花费不相称的过高费用时，出卖人可以拒绝之。费用不相称主要是指当另一个重新履行结果上更有利时，出卖人可以提请买受人接受结果上更公平的补救办法。如果二者都造成了不相称的费用的话，出卖人均可以予以拒绝，买受人就此可以无须催告而解除合同。在重新履行有瑕疵的情况下，买受人亦可不经催告而解除合同。[42]

　　但在承揽合同以及旅游合同的情况下，选择权并不在债权人，而是在债务人，比如汽车车门掉漆，是换门还是刷漆，选择权在承揽人或旅游组织者手中，因为相对于顾客而言，他们拥有专业知识、专业人员以及经验与工具，更加了解补救履行之方式的利弊。[43]与买卖法不同，定作人有权自己加工（Selbstvor-nahme），根据《德国民法典》第634条第2项与第637条，定作人可以为加工人确定合理的宽展期间，如果期间经过后，加工人仍不重新履行的，定作人可以自己排除瑕疵，由加工人承担该费用。

　　五、强制履行请求权的抗辩

　　强制履行请求权为履行请求权执行效力的体现，其构成上仅需要有有效合同之存在即可。可以阻碍、消灭履行请求权的一切抗辩，债务人均得主张，如合同无效或者可撤销、合同被解除、交易基础丧失等事由。

　　针对强制履行请求权，我国《合同法》第110条还规定了三种特殊的抗辩权事由。在存在三种抗辩权事由的情况下，债权人不可以要求履行。但债权人不可以要求履行的含义是什么？是须主张的抗辩还是无须主张的抗辩？

　　（一）强制履行的排除事由

　　虽然强制履行的抗辩事由被规定在合同法中，但其设计却是从债法的角度进行考虑的，首先规定法律上或事实上的不能可以排除强制履行请求权。所谓法律上的不能，是指禁止债务人进行所允诺的给付或者基于法律的原因而不能。常见的如法律行为违反法律的情况。在合同之执行需要批准而未获得批准的情况下，也可能构成法律上的不能。[44]而所谓事实上的不能，又被称为物理上的不能，是指根据自然法则不能提供给付的情况，如债的标的物灭失了，让与的债权消灭了，所负担的给付在技术上是不可能的等情况。

　　在事实不能的情况下，要区分种类物情况与特定物情况。如果是特定物，原给付义务消灭，但在种类物情况下，只有在该种类物全部灭失的情况下，该给付义务才被排除；如果约定以库存为限的，在库存种类物灭失的情况下，该给付义务即为消灭。如果种类物已经被具体化，则种类物在具体化之后灭失的，原给付义务即为消灭。例如，在运送之债的情况下，将标的物交给承运人，风险即移转，如果标的物此时灭失，债务人即无需再次履行。

　　在重新履行（如修理、更换）的情况下，只有在所有形式的补救履行都处于不能的情况下，才可以排除原给付义务。比如，在购买出了车祸的汽车或者购买有瑕疵的土地的情况下，修理是不能的，而且由于二者均为特定物，重新提供亦处于不能之状态。故此可以判断，给付处于事实不能之状态。

　　在给付迟延的情况下，如果履行期限对于债权人具有特别意义的，如生日蛋糕交付迟延，则给付迟延亦构成给付不能，此时，亦排除原给付义务，但如果给付不能是一时的，则自不能的原因消灭后，债权人仍可请求履行。

　　目的达到或者目的消失的情况亦属于事实之给付不能。此时，在事实上，给付还是可以被提供的，但对于债务人而言却没有意义了，因为其所负担的或通过行为所欲达到的给付效果已经通过其他方式出现而且不再可能出现，[45]例如病人死亡了，医疗给付处于不能的状态。又如郊游时，B的汽车抛锚了，其致电修理厂委派W拖车。当拖车来的时候，B的汽车突然正常启动了。在这些情况下，原给付义务均被排除。

　　按照事理，事实上的不能或者法律上的不能具有排除合同上给付义务的效果。在自始不能的情况下，出现了没有原给付义务的合同的现象，合同有效，但原给付义务自始即被排除，有效的合同仅是次请求权的基础。[46]在嗣后不能的情况下，原给付义务嗣后消灭。在性质上，事实上的不能与法律上的不能是一种有关权利阻碍以及权利毁灭的、无须主张的抗辩。[47]

　　（二）强制履行的抗辩事由

　　我国《合同法》第110条还规定了人身上不能与经济上不能为原给付义务排除之事由，当债务人所必须为的具有高度人身性质的履行，对其来讲是不能苛求的时候，即构成人身上的不能，例如歌唱家由于其孩子患有具有生命危险的疾病而不能登台演出。而经济上的不能是指履行费用过高的情况，对于履行费用是否过高，必须先确定一个比较的对象，由此会形成对经济上不能的不同理解。首先，履行费用过高，是指债务人的履行成本与债务人的收益不对等，其次是指债权人的收益和债务人的履行成本之间的不对等，在司法实践中，还“根据履约成本是否超过各方获得的利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。”[48]

　　经济上不能可以作为强制履行之抗辩的基础在于诚实信用原则，如果履行所必要的费用与债务人给付利益之间的关系严重不成比例的话，仍然要求债务人履行，不利于社会经济的整体发展，也有违诚实信用原则。而从债务人利益角度而言，如果债之履行出现困难，以至于破坏了给付与对待给付之间的平衡，则应按照交易基础丧失处理，若按照给付不能处理，其法律效果过于严厉。[49]

　　值得注意的是，人身上的不能与经济上的不能是一种须主张的抗辩权规则，通过抗辩权规则，债务人获得了一种选择之可能，如果其行使抗辩权，就可以不承担原给付义务，但根据《德国民法典》第326条，债务人也因此丧失了对待给付请求权，在可归责情况下，甚至要承担损害赔偿责任；如果债务人选择不行使抗辩权，则可以继续履行原给付义务，尽管这对其来讲是要求过高的，但在通过其他方式可以重新获得履行能力或者在其履行能力本来就没有用尽的情况下，尤其在《德国民法典》第275条第3款规定的情况下，债务人可以在原给付义务与对待给付义务的获得（包括赔偿责任）之间作出取舍。[50]比如东西被偷走，债务人可以寻找或者悬赏寻找。

　　有疑问的是，在履行特定物情况下，如何区分主观不能与经济上不能。例如，在重新获得标的物的价格高于合同价金时，是否排除强制履行。

　　例如，被告取得一块土地并成为原告的信托受托人，被告为了自己之利益而将一部分土地出卖给第三人，第三人对该土地进行了预告登记。原告依据委托合同规则请求被告交付该土地，但第三人主张只有被告愿意出原价的三十倍才会放弃权利。法院基于诚实信用原则，否认了债权人的实际履行请求权。[51]

　　如果买回的价格并不是明显过高，债务人是否负有买回的义务呢？出卖人将二手车以1万元价格出卖给B，交付前该车被第三人偷走，之后该车出现在拍卖市场上。假设重新获得汽车的费用是1万元，而且B已经将之以2万元的价格卖给了C，此时出卖人可以选择买回汽车，也可以选择不买回，出卖人即不能要求对价，在利益上，选择哪种方式对其并没什么不同。但对于债权人而言，利益状况则大为不同，如果债务人实际履行，其可以获得1万元的盈利；如果债务人不实际履行，则其无法获得1万元的利益。此时，出卖人所失去的没有超过买卖价金。所以，其应负有买回的义务，也就是说，债权人有权强制其实际履行。

　　但是如果出卖人取回汽车的价格是12000元，此时，强制债务人履行，其损失大于买卖价金，与汽车灭失的情况相比，会出现重大的利益失衡。在汽车于交付前灭失的情况下，出卖人丧失请求对价的权利，同时也免除给付义务，除非其对损害负有过错，否则根据《德国民法典》第283条，出卖人不承担损害赔偿责任，其损失等于价金。由此，学者多主张，出卖人的损失不应超过买卖价金。[52]

　　但德国学者卡纳里斯认为，在重新获得标的物的价格高于合同价金的情况下，出卖人仍负有取回的义务。[53]此时其对义务违反承担过错责任，而不考虑其对造成不能的原因是否有责任。在上例中，如出卖人不取回该汽车，其应承担2万元的损害，如果其取回该汽车，其付出12000元，但可获得1万元的对价，在利益状况上会好得多，故并不存在重大的利益失衡。

　　卡纳里斯的观点是以出卖人对义务违反有过错的认识为出发点的，故债务人超出买卖价金购回标的物时，并未出现利益失衡。如果从中国法的立场出发，在严格责任情况下，出卖人因主观不能而违约时，其应承担损害赔偿责任，故债务人超出买卖价金购回标的物时，亦未出现利益失衡。而且从契约严守原则出发，卡纳里斯的观点也是比较可取的，经济上不能之规则的目的在于保护履行利益，债务人的负担较重，超出其预期花费是可能的。

　　我国《合同法》第110条还规定，债权人在合理期限内未要求履行的，债务人也有权抗辩，排除强制履行，但该抗辩也是须主张的抗辩。该规则出自《欧洲合同法原则》（PECL）第9:102条第3款，如果受害方当事人在已知或应知不履行后的一段合理的时间内没有寻求实际履行，则丧失实际履行请求权。该规则的立法目的在于，督促债权人及时主张权利，行使履行请求权，对于债权人强制履行的权利在时间上予以限制，以尽早结束责任承担方式不确定的状态。[54]

　　最后，有疑问的是，在受害方当事人能够合理地通过其他途径获得履行时，可否排除强制履行。

　　在英国的一个相关判例中，[55]被告想关闭其超市，改做他业，但出租人不同意，因为被告的行为违反了双方约定的在此不动产上从事零售业的义务。上诉法院没有支持实际履行的请求，认为如果判决实际履行，需要持续的监督，而且要区分行为债务与结果债务，对于行为债务，法官要持续访问，而访问常会招致抱怨，检查结果也需要时间，还需要特别程序确定最终的结果与法院命令是否相符合，总而言之，判决实际履行是在浪费诉讼资源。另外，判决实际履行有可能以牺牲被告为代价，而使原告获得利益，履行强制履行命令的损失也可能大于原告遭受的损失。

　　对此判决，有评论者认为，其实法院的理由并不充分。是否判决债务人强制履行，更应该考察合同本身的相关因素，如被告关闭超市是否会导致其他承租人关闭，原告可否从其与被告的租约中弥补其租金损失？[56]

　　在现代社会，许多货物与服务属于标准类型，即同样的货物或服务可由许多供应商提供，在此种情形下出现违约的，债权人一般不会浪费时间与精力寻求另一方当事人履行合同，而是寻求替代交易，同时请求对方承担不履行之责任。如此安排比较符合经济之原则。[57]基于上述理由，《欧洲合同法原则》（PECL）第9:102条第2款以及《国际商事合同通则》（PICC）第7.2.2条均规定，在受害方当事人能够合理地通过其他途径获得履行的情况下，排除实际履行。

　　六、结论

　　继续履行请求权真正的含义在于强制债务人实际履行所负担的标的物给付义务，属于履行请求权或给付请求权的一个效力，即诉请执行力。故其在构成上并不以违约为前提，履行是否可能，亦不属于构成前提问题，而属于抗辩权之范畴。虽然强制履行请求权在性质上属于债的效力，但具有权利救济之效果。

　　强制履行的规范基础在于契约严守原则，其不仅约束债务人，亦约束债权人，以增强债的约束力。

　　基于强制履行之规则，债务人必须给付其应给付的标的物，不能通过损害赔偿替代标的物的给付。能给付而不给付的，债权人可以通过法院强制执行实现债权。效率违约之观念并不被法律所支持。

　　债权人必须先为强制履行之请求，然后才能提起损害赔偿之请求。在买受人或者承揽人拒绝受领有瑕疵的标的物或者承揽成果的情况下，履行请求权就转化为补救履行请求权。强制履行之方式既可以是原给付标的的再履行，也可以是修理、更换、重作等方式，债权人行使补救履行（重新履行）请求权的，亦可请求迟延损害赔偿或者一般的损害赔偿，同时，债权人还享有减价请求权等。这些请求权之间也是有先后顺位的，重新履行请求权是顺位在先的请求权，也就是说，只有在重新履行不可能，或者尽管进行了催告、出卖人有过错地不履行的情况下，才可以请求其他法律救济措施，如解除合同、减价或者损害赔偿。

　　法律上不能与事实上不能是强制履行的排除事由，也是无须主张的抗辩事由，而经济上不能与人身上不能则属于强制履行的须主张的抗辩事由。在强制履行的排除事由上，存在考虑合同具体因素之趋势，如考虑债权人是否积极行使履行请求权以及是否可以以其他交易予以替代。




【作者简介】
王洪亮，清华大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见崔建远等：《债法》，清华大学出版社2010年版，第5页以下。
[2]我国法律以及学者在论及债的内容时，通常使用“履行”之术语，并不使用“给付”之术语，但在谈及义务内容时，则会适用“给付”之术语。
[3]参见韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第234页。
[4]参见韩世远：《合同法总论》第2版，法律出版社2008年版，第536页以下。
[5]See Treitel, Remedies for Breach of Contract, in International Encyclopedia of Comparative Law, VolⅦ，Chapter 16, 1976, para 16-7, p.135.
[6]Vgl. Kotz, Vertragsrecht, 2009, Rn. 753.
[7]参见[日]中田裕康：《日本民法典之合同不履行》，张家瑜译，《清华法学》2011年第3期。
[8]Vgl. Larenz, Schuldrecht, AT, S. 19, 2, Ⅲ.
[9]同前注[3]，韩世远书，第288页。
[10]Vg1. Schlechterium, Schuldrecht Ⅰ, Rn. 118.
[11]同前[6], Kotz书，边码755； Markesinis, Unberath and Johnston, The German Law of Contract, Hart Publishing, 2006, p.392.
[12]同前注[3]，韩世远书，第5页。
[13]同前注[11], Markesinis、Unberath、 Johnston书，第381页。
[14]Vgl. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwuenschten Vertrag, 1997, S. 29.
[15]See Von Bar, Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, VolumeⅠ, 2009, p. 829.
[16]同上注。克茨也具有同样的观点，同前注[6], Kotz书，边码769。
[17]同前注[6], Kotz书，边码755。
[18]同前注[6], Kotz书，边码770。
[19]See Zweigert, Kotz, Comparative Law, 1998, p. 484.
[20]同前注[6], Kotz书，边码755。
[21]同前注[6], Kotz书，边码774。
[22]Vgl. Palandt/Heinrichs, Kommeentar zum BGB, 59 Aufl. Muenchen, 2000,§281, Rn. 6.
[23]Vgl. Medicus, Burgerliches Recht, 17 Aufl.，1996, S.177.
[24]参见《加强调查研究探索解决之道—最高人民法院民二庭庭长宋晓明就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导与参考》,2007年第1辑（总第11辑），人民法院出版社2007年版，第82页；《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（京高法发[2010]458号）第13条规定：“出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：(1)已经办理房屋所有权转移登记的；(2)均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；(3)均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理地予以确定。买受人中之一人起诉要求出卖人继续履行买卖合同，出卖人以房屋已转让给他人为由提出抗辩的，法院可以根据案件具体情况决定是否追加其他买受人作为第三人参加诉讼；其他买受人另行提起诉讼要求继续展行合同的，应当依据前款原则协调处理。”《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（重庆市高级人民法院审委会第564次会议通过）就此规定：“出卖人将商品房数次出卖所签订的合同，只要不违反法律的禁止性规定，均是有效合同。不能履行的，依法承担违约责任。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权；未进行房屋产权登记但开发商已经交付的，已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权，但出卖人和买受人之间恶意串通的除外；既未登记，又未合法占有商品房的，先行支付购房款的买受人取得房屋的所有权；如果合同均未履行，依法成立在先的买卖合同的买受人履行合同的请求应予支持。”另请参见奚晓明主编：《买卖合同纠纷》，法律出版社2011年版，第52页以下。
[25]同前注[6], Kotz书，边码775。
[26]同前注[6], Kotz书，边码782。
[27]参见《德国民法典》第281条第1款第1句、第3款。
[28]参见《德国民法典》第323条第1款、第3款。
[29]参见《德国民法典》第314条第2款、第534条第2款、第651 e条第2款。
[30]同前注[11], Markesinis、Unberath、Johnston书，第381页。
[31]参见王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第557页以下。
[32]参见李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第540页。
[33]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第316页；同前注[4]，韩世远书，第547页。
[34]参见《新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2006年第6期。
[35]同前注[6],Kotz书，边码759。
[36]同前注[33]，崔建远主编书，第314页。
[37]参见《德国民法典》第437条第1项、第439条。
[38]参见《德国民法典》第437条第2项、第441条。
[39]参见《德国民法典》第437条第2项、第440条、第323条，以及第326条第1款。
[40]参见《德国民法典》第437条第3项、第440条、第280条、第281条、第283条，以及第311a条。
[41]参见《德国民法典》第275条第1款。
[42]参见《德国民法典》第440条。
[43]同前注[6], Kotz书，边码763。
[44]如果合同订立本身即需要批准，则在没有批准的情况下，合同义务根本没有产生，亦无从谈起给付不能。此时涉及的只是按照诚实信用原则，当事人需要尽最大努力获得许可的问题。
[45]Vgl. Fikentschen/Heinemann, Schuldrecht, S. 198, Rn. 393.
[46]同前注[8], Larenz书，第九节。
[47]同前注[45], Fikentschen、Heinemann书，第197页，边码390。
[48]同前注[34]。
[49]同前注[45], Fikentschen、Heinemann书，第200页，边码398。
[50]Vgl. Medicus, Leistungsstorungsrecht, das neue Schuldrecht, von Haas u. a. Munchen 2002, Rn. 38.
[51]Vgl. BGH NJW 1988, 799.
[52]Vgl. Ackermann, JZ 2002, 383； Picker JZ 2003, 1035.
[53]Vgl. Canris, JZ 2004, S. 214, 223, 224.
[54]同前注[3]，韩世远书，第241页；同前注[33]，崔建远主编书，第315页。
[55]See Co-operative Insurance Society v. Argyll Stores (Holding) Ltd [1998] AC 1．同前注[11], Markesinis、 Unberath、Johnston书，第394页。
[56]同前注[11],Markesinis、Unberath、Johnston书，第396页。
[57]参见对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第150页。