隔时犯适用的几个问题研究

【内容提要】本文从隔时犯的构成特征入手，围绕隔时犯跨新、旧刑法的法律适用，隔时犯跨刑事责任年龄的法律适用以及隔时犯跨精神障碍者刑事责任能力的法律适用等几个问题进行探讨。主要目的在于适应司法实践的需要，着重研究解决刑法适用中有关隔时犯的认定与处罚及其相关的法律问题。
【关键词】隔时犯 跨新旧刑法 跨责任年龄 跨责任能力

　　隔时犯虽然在刑法理论中研究甚少，但却是司法实践中一种常见的犯罪形态。除非像即成犯那样犯罪行为从发生到结束在瞬间完成之外，大多数犯罪都有一个或多或少的连续或持续时间。犯罪过程自身的延续是导致隔时犯形成的基本成因。当犯罪行为的延长线上出现两个以上时间点并具有刑法上特定含义的时候，用隔时犯的构成要素来解释这一犯罪过程中所涉及到的一系列法律和司法问题，就具有了刑法上的特殊意义。


一、隔时犯的概念及构成

　　由于隔时犯的基本特点在于某一犯罪过程中具有独立存在且具有刑法上特定含义的至少两个时间点，在不同时间点上所产生的犯罪形态的基本内容便成为界定隔时犯概念的构成要素。由此也形成了对隔时犯概念进行解释的各种观点。刑法通说观点认为，隔时犯是犯罪行为与犯罪结果的间隔所致。如果只有犯罪行为而没有可以界定的明确的犯罪结果，则无所谓隔时犯。根据这一原理，学术上关于隔时犯概念的解释主要有以下几种观点：一种观点认为，隔时犯是指犯罪的行为与作为犯罪构成要件的结果发生于不同时间的犯罪，简称为“行为与构成要件结果说”。⑴另一种观点认为，隔时犯是指犯罪的行为与特定的犯罪结果发生于不同的时间的犯罪形态，简称为“行为与结果说”。⑵还有一种观点认为，隔时犯是指实行行为与犯罪结果之间存在时间间隔的犯罪，简称为“实行行为与结果说”。⑶排除上述各观点的不同成分，他们之间所具有的一个共同点就是，隔时犯是以犯罪行为开始和犯罪结果产生之间所形成的时间差为构成要素的。例如，犯罪人采用投毒方法杀害被害人，被害人吃了毒物后并没有立即中毒死亡，而是被送往医院治疗，经过数天的治疗无效后才死亡。犯罪人投毒（行为）的时间与被害人死亡（结果）的时间之间就出现了隔时问题。如果没有特殊事项的介入，这一间隔时间在刑法适用中并不值得关注。但如果碰巧这一间隔时间正值新旧刑法的更替或者刑事责任年龄的变换，就会产生如何准确适用法律的问题。研究隔时犯的重要意义也在于解决司法实践中经常遇到的特殊问题。
　　从上述概念中我们可以引申出隔时犯的如下几个构成条件：其一，从犯罪行为的实施到犯罪结果的发生之间存在两点一线的延长过程，即犯罪过程的延长线将犯罪行为与犯罪结果连结起来才构成隔时犯，缺一不可。据此，犯罪的预备行为、未遂行为、中止行为不存在隔时犯问题。其二，犯罪行为已经实施完毕，但犯罪结果并没有同时发生，也就是说行为与结果之间必须存在时间上的间隔。根据这一条件，即成犯或者说举动犯这些行为与结果同时发生的犯罪形态也不存在隔时犯问题。其三，既有行为的实施，又有结果的发生，如果只有犯罪行为，没有犯罪结果发生，不是隔时犯。这一条件便把行为犯、危险犯等犯罪形态排除于隔时犯之外。
　　尽管多数学者认为隔时犯是犯罪行为与犯罪结果的间隔，没有犯罪结果的发生则没有隔时犯可言。然而，近来一些研究内容却对上述观点提出了质疑。例如，有的学者认为，在行为犯、危险犯这些犯罪形态中依然存在隔时犯问题。理由是，行为犯、危险犯虽然不以犯罪结果的发生作为构成条件，但并不意味着这些犯罪不会产生任何犯罪结果。例如，在危险状态未消除之前就可能产生危害社会的结果。并且认为行为的隔时并不足已排斥隔时犯。于是得出这样的结论：隔时犯存在于大多数犯罪中，只不过是各自其中所具有实害结果的多与少罢了。⑷
　　我们认为，后一种观点虽然具有一定的理由，但却难以有效分清刑法上的隔时犯与隔时犯罪行为之间的界限。因为隔时犯与隔时犯罪行为是两个不同的概念，所谓隔时犯，是指犯罪的行为与作为犯罪构成要件的结果发生于不同时间的犯罪；而隔时犯罪行为则是指在不同时间点先后发生的两个犯罪行为。如果把隔时犯与隔时犯罪行为混同起来，或者认为隔时犯中包括类似隔时犯罪行为的犯罪形态，可能造成理论上的如下一些混乱：一是可能混淆一罪与数罪的关系，因为如果认为是行为的隔时，同一犯罪行为人可能先后实施两个性质完全不同的犯罪行为。二是可能只注重基本结果而忽视加重结果。如强奸未遂引起被害人死亡的案件，则只关注具有社会危害性的基本罪的强奸行为而忽略被害人死亡的加重罪的实害结果。三是可能混淆犯罪未遂与犯罪既遂之间的界限，例如在连续犯罪各行为中既有既遂也有未遂的情况下，是承认未遂还是承认既遂？所以，我们主张不仅要把刑法上的隔时犯与隔时行为区分开，还应当把隔时犯的犯罪结果与犯罪本身具有的社会危害性后果区别开来。
　　可以看出，隔时犯最显著的特征是必须具有犯罪既遂结果的发生，且犯罪结果的发生与犯罪行为的实施之间相隔一定的时间。同时，隔时犯往往与隔地犯交织在一起。因为犯罪常常从一个地方移离到另一个地方，犯罪行为发生与犯罪结果发生处于不同时间和不同地点，隔地犯与隔时犯便相互存在。由于隔地犯罪必然存在时间的先后，所以，实践中能够看到单纯的隔时犯，但却很难见到单纯的隔地犯，除非是继续犯。
　　由于犯罪的行为与结果不是发生在同一时间，就存在以什么标准来确定犯罪的时间问题，关于隔时犯犯罪时间的确定，刑法理论上通常有行为主义、结果主义、中间现象主义、折中主义几种观点。行为主义认为应当以犯罪实行行为发生的时间为犯罪的时间；结果主义主张以犯罪结果发生的时间为犯罪时间；中间现象主义认为应当以犯罪行为与犯罪结果之间所存在的某种中间现象发生的时间为犯罪时间；折中主义则认为前述行为时间、结果时间、中间时间均可作为犯罪时间。⑸应当说，以何时作为犯罪时间，主要取决于该国的司法传统和刑事立法原则。总体来看，采行为主义者居所，采折中主义者其次，其他情况相对较少。以行为发生时间作为犯罪时间的国家如德国、蒙古国等。《德国刑法典》第8条规定：“正犯或共犯采取行动的时间为行为时。……结果何时发生，不是决定行为时的标准。”⑹《蒙古国刑法典》第11条第2款也有类似规定：“犯罪时间是指开始实施犯罪行为的时间，而由犯罪行为引起的危害结果出现的时间与之无关。”⑺采折中主义的国家也不乏少见，如瑞士、瑞典等国家。《瑞士联邦刑法典》第7条第1款规定：“行为人实施重罪或轻罪之地和行为结果发生之地，均为行为地（同时兼采行为主义与结果主义）。”⑻《瑞典刑法典》第4条规定：“犯罪行为实施地以及犯罪完成地或者在未遂情况下意图所犯之罪可能完成地，视为犯罪发生地（行为主义与结果主义相结合）。”⑼采结果主义的国家如挪威，该国《刑法典》第12条第4款第c项后段规定：“承认据以确认行为犯罪性或者影响行为犯罪性的现实的结果或者意图的结果，当结果已经出现或者意图造成该结果时，应当认定犯罪成立。”⑽
　　我国刑法没有对确认隔时犯的犯罪时间作出专条的明文规定，但从刑法相关规定的立法精神看，是以犯罪行为实施的时间为犯罪时间的。我国刑法第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起算。”刑法在该条中只规定了对犯罪行为的追诉期限从“犯罪之日起计算”，“有连续或者继续状态的”，从犯罪行为终了之日起算，没有说从犯罪结果之日起计算。从“犯罪之日起计算”，也就是从犯罪行为发生之日起算。所以，我国刑法是承认确定隔时犯时间标准的行为主义的，这也与我国刑法所主张的从旧兼从轻的基本原则是一致的。同时，罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，罪刑法定原则的基本要求之一便是刑法不溯及既往。根据我国刑法的要求以及刑法基本理论的内在逻辑，在犯罪结果与犯罪行为隔时发生的情况下，犯罪的时间只能以犯罪行为发生的时间来确定，而不能以犯罪结果的发生时间来确定。可见，结果时法不具有溯及既往的效力，只有行为时法才能作为认定犯罪和刑罚适用的根据。
　　我国刑法理论的通说观点也认为，确定隔时犯的犯罪时间应当遵循“行为主义”理论。如有的学者认为，用折中主义、中间现象主义、结果主义的几种方法来确认隔时犯的犯罪时间都存在不能合理解释的问题，只有“行为主义”的观点是唯一正确的。⑾不过我们认为，“行为主义”也并非十分完美。例如，单纯采用“行为主义”来认定不作为犯有时也会遇到难以准确界定时间的问题。因为不作为行为并不像作为行为那样具有明显的起始时间，特别是那些不纯粹的不作为行为。如母亲采用断奶的方式杀害婴儿，其断奶时间究竟从何时起计算比较准确呢？倒不如以婴儿死亡的结果时间作为犯罪时间更为恰当。
　　鉴于隔时犯在司法实践认定过程中的复杂性，我们将在下文中对隔时犯与新旧法律的交替、隔时犯跨刑事责任年龄、隔时犯跨精神障碍刑事责任能力等有关方面所产生的问题做进一步探讨。


二、隔时犯跨新、旧刑法的法律适用

　　法律的修订会引起新旧法律在条文内容上的不同。当修订后的刑法对原有刑法进行修改后增加或者删除某些条款时，法律适用中就存在一个是适用新条款还是适用旧条款的问题，实质上也就是刑法的溯及力问题。在现代刑法理论中，新旧刑法交替过程中的适用原则是由罪刑法定原则所决定的。即根据罪刑法定原则的基本内容，“刑法无溯及效力，即不许根据行为后施行的刑罚法规处罚刑罚法规施行前的行为，通常也称为‘事后法的禁止’。”⑿我国现行刑法亦根据罪刑法定原则的基本精神贯彻“从旧兼从轻”的原则。如果隔时犯的前后行为都发生在旧法实施期间或者新法实施期间，各自依照其既定原则处理相对比较简单。但如果隔时犯的前后行为分别发生在新法和旧法实施期间，成为跨新、旧刑法适用期的隔时犯时，则处理时可能会涉及比较复杂的问题。
　　所谓隔时犯跨新、旧刑法，是指由于立法的变更，其法律变更生效的时间正好处于某一犯罪的行为发生与结果发生之间。既涉及到是以犯罪行为时间还是以犯罪结果时间作为犯罪时间的认定问题，同时也涉及到是适用新法还是适用旧法的问题。在一般情况下，跨新、旧刑法隔时犯的行为都发生在旧法适用期间，而结果在新法实施后才发生。例如，某甲故意伤害某乙，于1997年9月30日用锄头致某乙头部重伤。某乙由于颅内脑溢血，经抢救无效于1997年10月4日死亡。某甲故意伤害致人死亡罪的犯罪行为发生于新刑法实施之前，而死亡的结果则发生于新刑法实施之后，这里就涉及到对某甲的犯罪行为是适用旧刑法还是新刑法处理的问题。这就是本文所讨论的跨新、旧刑法隔时犯的刑罚适用问题。
　　刑法的修订会产生许多跨新、旧刑法的“跨法犯”。跨新、旧刑法的隔时犯也属于“跨法犯”，⒀但不是一般意义上的“跨法犯”。一般意义上的“跨法犯”，是泛指犯罪行为开始于法律生效之前，而结束于法律生效之后的情况。其中既包括犯罪行为和犯罪结果发生于新、旧刑法之间，也包括同一犯罪行为或犯罪状态跨越于新、旧刑法之间。二者虽然存在共同之处，但也有原则上的区别。以刑法上的继续犯为例，我国刑法规定的继续犯虽然属于“跨法犯”，但不属于隔时犯。因为继续犯的基本特征是犯罪的时间处于持续或继续状态，从一个法律生效的时间点持续到另一个法律生效的时间点。如某一非法拘禁罪开始于新刑法生效之前，结束于新刑法生效之后。这类犯罪跨时间的持续不具有犯罪过程的间隔性，虽然隔时犯从犯罪事实上看也是从旧法延续到新法，但他存在犯罪形态上的中断；而继续犯则是犯罪既遂后犯罪状态处于继续中⒁或者说不法状态处于继续中。⒂不存在犯罪行为与犯罪结果的隔时。
　　除了把继续犯排除于隔时犯之外，还有就是与此相对应的即成犯也不存在隔时问题。所谓即成犯，又称即时犯或举动犯，是指行为人一着手犯罪实行行为即构成犯罪既遂的犯罪形态。日本学者野村稔是这样解释即成犯的，他说：“所谓即成犯是指，例如杀人罪（刑199条）那样在法益的侵害发生的同时犯罪完了或终了的情况。”⒃由于缺乏必要的时间把行为的开始与结束的空间区分开来，即成犯不存在隔时问题是情有可原的。而继续犯虽然有充分的时间延续，但继续犯在时间的链条中又缺乏必要的空间，即没有空间来把时间隔断，所以继续犯也不存在隔时问题。把继续犯和与此相对应的即成犯同时排除在隔时犯之外，表面上看似乎有矛盾，但实际上却是如此。继续犯与即成犯有一个最明显的相同点，就是二者都不存在犯罪的未遂问题。⒄
　　根据我国《刑法》第89条的立法精神，我国刑法对隔时犯犯罪时间的确定采取的是行为主义。即“追诉期限从犯罪之日起计算”，但对于犯罪行为有连续或者继续状态的，则是“从犯罪行为终了之日起计算。”这里刑法规定的从“犯罪之日起计算”，也就是说从犯罪行为实施之日起计算。在正常情况下，行为实施在旧法有效期间，结果发生在新法生效期间，应以行为时法为准处断。但由于我国刑法的溯及力是采取的“从旧兼从轻”原则，在原则上适用行为时法的前提下，如果结果时法（新法）不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用结果时法。把隔时犯和跨法犯加以准确区分的主要意义之一，在于正确定位二者的不同犯罪时间，并根据犯罪发生的时间来决定法律的适用。对于继续犯、连续犯等跨法犯罪形态，应当适用行为终了时的法律；对于一般形态的隔时犯，则应当采“行为主义”适用犯罪行为发生时的法律。当然，在特殊情况下也可能例外，如特别刑法规定某一时期刑法具有溯及力时，则依新法处断。


三、隔时犯跨刑事责任年龄的法律适用

　　犯罪是人的一种有意识、有意志的行为。人对行为的认识程度和意志控制程度，一个最基本的前提条件就是年龄对个人行为的影响。人的认识能力和意志因素是随着年龄的增长而得到成熟和健全的。其成长过程不仅蕴涵着人的主观认识程度的提高，同时也从客观上丰富和完善了人适应社会的各种机能。在这一点上，刑事古典学派所坚持的道义责任论观点具有其独特的、成功的一面。道义责任论的观点认为，“所谓责任是对有自由意思者基于其自由意思实施的违法行为所加的道义的非难。”“犯罪都是基于自由意思决定的理性的行动。幼年人或精神病人由于缺乏是非善恶的辨别能力，因而谈不上具有自由意思，当然不发生责任问题。”⒅尽管人们后来批判这种理论抛弃行为人在素质和环境方面的影响而不顾，自身存在许多难以克服的瑕疵。但在人必须具有意思自由才具有主观上的过错并进而承担刑事责任这方面，却是难以否定的。
　　刑事责任的承担与否同行为人的年龄大小密切相关是各国刑事立法中所普遍遵循的规则。鉴于如何认定隔时犯在跨刑事责任年龄阶段所产生的刑事责任问题，界定行为人年龄的准确性便显得十分必要。由于环境、人种、社会习俗、法制传统等因素影响，各国关于刑事责任年龄的规定不等。大陆法系国家对刑事责任年龄一般都具有明确的规定。如《德国少年法院法》第1条第2款规定：“少年是指行为时已满14岁不满18岁者；未成年人是指行为时已满18岁不满21岁者。”⒆《西班牙刑法典》第19条第1款规定：“18岁以下的未成年人不承担刑事责任。”但该条第2款又规定：“18岁以下的未成年人实施犯罪行为的，按照法律中有关未成年人刑事责任的规定确定其责任。”⒇《日本刑法典》第41条则单纯规定：“不满14岁的人的行为，不处罚。”(21)不成文法系国家虽然同样对未成年人实行减轻或者免除罪责，但在立法上不像成文法国家那样规定得明确和统一。如美国，有的州仍然沿用普通法的规则来确定未成年人的年龄问题，在年龄的大小规定上也各不相等。如内华达州规定最低责任年龄为8岁，而德克萨斯州却规定为15岁。此外，阿肯色州为12岁，佐治亚等州为13岁，新泽西等州为14岁。(22)英国法律中的未成年人一般是指未满18周岁的人，但刑法上也并“没有把这样的限制加之于他们的犯罪能力上。”(23)我国《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。根据这一立法规定，未满14周岁的人为绝对不负刑事责任年龄阶段，已满14周岁不满16周岁的人为相对不负刑事责任年龄阶段。除了严重刑事犯罪以外，未满16周岁的人犯罪处于非刑事责任年龄阶段，不负刑事责任。
　　跨责任年龄隔时犯就是指犯罪行为实施之前行为人没有达到刑事责任年龄，而在结果发生之后行为人才达到刑事责任年龄的情况。由于刑事责任年龄的增长会与刑法的新旧变更产生交织，在新、旧刑法交替之时，会发生这样的情况：在行为的结果发生之后，按照现行刑法，行为人已经达到刑事责任年龄，应当追究其刑事责任；而按照行为发生时的法律，行为人尚未达到刑事责任年龄，不应当追究其刑事责任的情况，这就是我们所说的跨责任年龄隔时犯。对此，刑法是依旧法还是依新法，是可以还是不可以追究行为人的刑事责任？例如，王某某（生于1981年8月12日。）于1996年至1997年9月间，先后在四川、湖北、河南等地伙同他人非法行医。1997年9月15日，王某某将随身携带的所谓治疗乙肝的自制中药高价卖给某镇20余位居民，王某从中获取非法收益1200余元。1997年10月3日至4月16日间，购买王某某所谓治乙肝的药的20余位居民中，有多人服用后均发生中毒现象。后经有关卫生部门鉴定确认，这些草药根本不具有治疗乙肝的效果。类似行为具有严重社会危害性是不容否定的，现在关键是要确认本案的犯罪时间与刑事责任年龄之间的关系。
　　上述案例中，王某某的行为发生在新刑法实施之前，该行为发生时按照当时的法律规定尚未达到应当承担刑事责任的年龄；但犯罪结果发生在新刑法实施之后，此时王某某已经达到刑事责任年龄。对于王某是依照旧刑法论处，还是依照新刑法定罪？按照道义责任论的观点解释，刑法上的责任，“就是对行为人根据其自由意思而实施的反法秩序的行为所进行的社会伦理性谴责。”(24)“责任能力的本质在于意思决定能力（Wellenstimmung），或者说是一种犯罪能力（Deliktsfahighkeit）。”(25)据此，未达到刑事责任年龄的人实施的危害社会的行为虽然可以受到社会伦理观念的谴责，但由于缺乏辨别是非的自由意思，根据法秩序原则却不应给予处罚。王某某的犯罪结果虽然发生在新刑法施行期间，但行为进行时并未充足法定的自由意思要件，所以不具有责任能力。而从社会责任论的观点来考察，责任能力是“能够用作为通常的防卫手段的刑罚达到社会防卫目的的能力，即刑罚能力（Strafmtindigkeit）乃至刑罚适应性。”(26)社会责任论完全否认人的自由意志，用是否有能力适应刑罚来解说责任能力。在他们的眼中，所谓责任，就是“具有社会危险性的人必须承受的、社会实施的一定防卫措施的‘地位’。(27)明这种观点来解释上述案例中王某某的行为，势必推断出其行为当时就具备承担刑事责任的能力。
　　我们认为，判断某人在某种情况下是否具备承担刑事责任的条件，应当根据当时法规范所确定的犯罪能力来加以确认，而不应当单纯以其是否具有刑罚适应能力来加以判断。否则，犯罪能力与刑罚能力二者之间将陷于难以统一的尴尬境地。特别是类似案件，将犯罪能力与刑罚能力区别开来，必然造成先无犯罪能力而后又有刑罚能力的奇怪现象。所以，我们赞成用道义责任论的基本观点来解决上述类似案件。对于类似跨新、旧刑法隔时犯犯罪时间的确认，在遵循我国刑法确定的基本原则的前提下，以行为实施之时为准来确认犯罪的成立。行为的实施发生在未满14周岁或者16周岁之时，结果发生在已满14周岁或者16周岁之后，应当以行为实施之日作为犯罪时间，不追究行为人的刑事责任。所以，对于上述案件中王某某的行为不应追究其刑事责任。但是，根据我国《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁的人实施了如故意杀人、强奸、抢劫、爆炸、投放危险物质、贩毒等罪的，也应当负刑事责任。假如上案中的王某某的行为是利用非法行医贩卖有毒药品而实施投放危险物或故意杀人行为，则其行为就触犯丁《刑法》第17条第2款所规定的罪名，由于他已满14周岁，所以也应当承担刑事责任。


四、隔时犯跨精神障碍刑事责任能力的法律适用

　　如前所述，与行为人承担刑事责任相联系的基本前提之一，就是刑事责任能力问题。那么什么是刑事责任能力呢？有学者认为：“责任能力就是行为能力：刑事责任能力作为一种犯罪能力就是刑法上的行为能力。”(28)也有学者认为，“所谓责任能力，就是能够理解法律的禁止、命令的意义，打消实施违法行为念头的能力。”(29)在日本的判例中，认为责任能力是“辨别行为的是非善恶，并依据这一辨别控制自己行为的能力。”(30)与此相适应，日本刑法学者从相反角度认为：“无责任能力是指，从生物学上的要件上来看，欠缺辨别是非的能力，或者没有遵循其判断而控制其行为的能力。无责任能力者的行为由于责任被阻却，因而不会构成犯罪。”(31)德国学者认为：“责任概念的第——要素，是成年行为人健全的精神和心理（责任能力）。……责任能力（Schuldfaehigkeit）是责任判断基础中的第一要素。必须具备责任能力，才可能对产生行为决意的法律意识欠缺进行非难。”(32)总之，上述见解都有一个共同含义，就是行为人承担责任的资格的第一个要素，就是他必须具有正常人所具有的生理上、心理上的辨别是非和控制自己行为的能力。
　　我国《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，……间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”基于刑法的上述规定，精神病人在精神正常的时候犯罪和精神不正常的时候实施犯罪行为两者之间属于罪与非罪的问题。如果精神病人的犯罪行为分别发生在新旧刑法交替过程中，不仅存在是否承担刑事责任的问题，同时还存在前后两种行为应当适用哪个时期的法律来处理的问题。这些都可能为司法实践中解决精神障碍人的刑事责任能力问题带来许多麻烦。
　　期待可能性理论在解决刑事责任问题上具有突出的贡献。尽管它的主要作用在于澄清行为人是否具有违法性的认识，但在理解刑事责任能力方面仍然不失为一个重要的理论参数。“所谓期待可能性，指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。”(33)基于期待可能性理论意义所指，具有责任能力的人基于故意、过失实施某一行为，通常就存在期待可能性。所以，在一般情况下，都不需要考虑行为人有无期待可能性。但是在一些疑难复杂案件中，特别是那些精神病鉴定比较困难、鉴定结论不准确，难以有效采纳的情况下，采用期待可能性的理论来加以判断是必要的。
　　本文所称跨精神障碍责任能力隔时犯，是指犯罪行为实施之时行为人因精神病等已丧失或尚未具有刑事责任能力，而在结果发生之后行为人已恢复或已具有刑事责任能力的情况；或者行为实施之时行为人具有刑事责任能力，而在结果发生之后行为人因精神病等已丧失刑事责任能力的情况。例如，张某于1998年12月间因其女儿不幸遇难而精神失常。在此期间，张某于1998年12月27日晚，将自己家中的电源处用裸露电线从房屋一直拉到猪栏边，由于张某独身在家居住。村委会便将张某送往某部队精神病医院治疗。该病在两个月后好转，张某精神已基本恢复正常。1999年3月16日中午，同小组的李某、王某家的小孩在张某家附近躲迷藏，李某的小孩李某文跑到张某家猪栏边，触到裸露的电线，当场被烧死。本案在认定时，有人提出应当以过失杀人罪追究张某的刑事责任。
　　刑法应否追究上述案件中行为人张某的刑事责任呢？根据刑法第18条的立法精神，类似情况应当分别作如下处理：如果行为实施之时行为人已丧失或尚未具有刑事责任能力，结果发生之后行为人才恢复或具有了刑事责任能力的，不应当追究其刑事责任；如果行为实施之时行为人已丧失或尚未具有刑事责任能力，结果发生之后仍没有恢复或具有刑事责任能力，当然更不追究其刑事责任；而如果行为实施之时行为人具有刑事责任能力，而在结果发生之后行为人才丧失了刑事责任能力，就应当按照行为实施之日追究刑事责任。上述案件中王某的犯罪行为发生在无责任能力阶段，所以不应当追究其刑事责任。
　　如果需要对跨责任能力的隔时犯追究刑事责任，该犯罪行为又跨越于新旧刑法之间，还存在着一个适用新法还是适用旧法的问题。我们认为，根据我国《刑法》第12条规定的“从旧兼从轻”的原则，精神病人的犯罪行为实施于精神正常的旧法期间，而发生于精神失常的新法期间的未经审判的犯罪行为。如果旧法和新法都认为是犯罪，应当按照犯罪行为时的旧法追究刑事责任；但如果根据新法规定对该行为处刑较旧法轻，应当适用新法处罚；如果旧法认为是犯罪，而新法不认为是犯罪的，按照从轻原则适用新法，不追究行为人的刑事责任。
　　 　　
注释
⑴参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第36页。
⑵参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第282页。
⑶参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第90页。
⑷参见江俊林、张承先：《论隔时犯》，载《法制与社会》2008年第3期。
⑸参见喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第46—48页。
⑹《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第6页。
⑺《蒙古国刑法典》，徐留成译，北京大学出版社2006年版，第3页。
⑻《瑞士联邦刑法典》徐久生、庄敬华译，（2003年修订），中国方正出版社2004年版，第5页。
⑼《瑞典刑法典》，陈琴译，北京大学出版社2005年版，第3页。
⑽《挪威——一般公民刑法典》，马松建译，北京大学出版社2005年版，第4页。
⑾参见前注⑵，姜伟书，第284页。
⑿马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第70页。
⒀参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第349页。
⒁参见前注⑴，马克昌主编书，第595页。
⒂参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第508页。
⒃[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第115页。
⒄参见前注⑴，马克昌主编书，第594—597页。
⒅前注⑿，马克昌书，第432页。
⒆前注⑹，《德国刑法典》（2002年修订），第177页。
⒇《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第7页。
(21)《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第21页。
(22)参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第92页。
(23)[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，马清升等译，法律出版社2000年版，第217页。
(24)黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第141页。
(25)参见前注⒁，陈兴良书，第320页。
(26)[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民公安大学出版社2003年版，第383页。
(27)前注(24)，黎宏书，第141页。
(28)前注⒁，陈兴良书，第319页。
(29)前注(24)，黎宏书，第143页。
(30)张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第200页。
(31) 前注⒃，[日]野村稔书，第287页。
(32)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第515—517页。
(33)前注⒂，高铭暄主编书，第10页。

【作者介绍】单 民 最高人民检察院检察理论研究所副所长、法学博士，教授；刘 方 最高人民检察院检察理论研究所学术部副主任、研究员。
【文章来源】《法学评论》2012年第2期