《刑法》第91、92条“财产”条款应予废止

【摘要】我国《刑法》第91条（“公共财产”条）、第92条（“公民私有财产”条）看似是对刑法中的财产概念给出了细致、明确的定义，然而如果深入考察可以发现，无论从法条沿革、法条规范结构、法条的司法适用还是从学理进行分析，上述两条条文均难谓具有规范指引意义，而其政治宣示意义随着社会历史以及法律的发展也难谓仍属必要。从司法实践看，上述两条条文不仅无益，而且有害。因此，建议废除《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条。
【关键词】公共财产；公民私有财产；废止

　通说认为，我国《刑法》第91条（下文简称“公共财产”条）、第92条（下文简称“公民私有财产”条）[1]为刑法定义“公共财产”与“公民私有财产”的条款。从上述条文在我国《刑法》中的位置来看，其位居总则第5章“其他规定”中，其后诸条均为定义条款，[2]因此，我们有理由推断立法者意图将“公共财产”条、“公民私有财产”条作为整部法典有关财产概念解释的基础。尽管从条文看，我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条看似规定得细致、明确，然而，无论从“公共财产”条、“公民私有财产”条的刑法立法史、司法适用以及学理批评来看，上述两条条文均难谓具有规范指引意义，而其政治宣示意义随着社会历史以及法律的发展也难谓仍属必要。因此，我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条应予废止。本文将从“公共财产”条、“公民私有财产”条的刑法立法史、司法适用以及学理批评三个方面加以分析。此外，由于“公共财产”条、“公民私有财产”条之规定与财产犯罪之认定关系最为密切，因此，下文亦将以我国刑法侵犯财产罪为中心展开讨论。

　 一、从我国刑法立法史看，“公共财产”条、“公民私有财产”条的政治宣示意义远大于规范意义

　 从我国刑法立法史看，“公共财产”条、“公民私有财产”条之规定从一开始就带有强烈的政治宣示色彩。

　 “公共财产”条始见于1950年7月《刑法大纲草案》，[3]此后历次刑法草案及1979年《刑法》、1997年《刑法》绝大多数规定了“公共财产”条。[4]不过，1950年7月《刑法大纲草案》的这一规定并未规定在总则中，而是规定在分则第6章“侵害国有或公有财产罪”中，1954年9月《刑法原则草案》亦将该条规定在分则第2节“破坏公共财产的犯罪”中。至1956年11月《刑法草案》，始将该条规定在总则第5章“附则”中，[5]这一体例为其他历次草案及后来的刑法典所沿袭。[6]

　 1950年7月《刑法大纲草案》中的该条在条标上标明为“国有公有财产之概念”，自1954年9月《刑法原则草案》始，改为“公共财产的范围”，此后各草案及后来的刑法典虽均未设条标，但都使用“本法所称公共财产，是指下列财产”这一措词作为条文引语。

　 在公共财产的内容上，1950年7月《刑法大纲草案》表述为“国家机关、国营公营企业之财产，及依法设立之合作社之财产”。而1954年9月《刑法原则草案》则详细规定为“国家所有的财产；合作社所有的财产，包括劳动群众集体所有或部分集体所有的财产；公私合营企业的财产；人民团体所有的财产”，可以看出该稿明显受到前苏联刑法理论的影响。自1956年11月《刑法草案》始，公共财产的内容较稳定的表述为“国家所有的财产；合作社所有的财产；社会团体的财产”；而自1962年12月《刑法草案》始，更是直截了当地表述为“国家所有的财产；集体所有的财产”；这一表述直至1979年5月《刑法草案》改为“全民所有的财产；劳动群众集体所有的财产”，并为1979年《刑法》及此后历次草案沿用。[7]自1996年8月《刑法草案》始，以“国有财产”的表述取代了“全民所有的财产”这一用词，并为此后草案及1997年《刑法》沿用。此外，1997年2月《刑法草案》将“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产”列入公共财产范围，并为此后草案及1997年《刑法》所沿用。

　 值得特别注意的是1950年7月《刑法大纲草案》“国有公有财产之概念”条第2款“在国家机关或国营公营企业保管或运输中之财产，亦认为国有及公有财产”的规定，这一带有显著的前苏联刑法理论色彩的条款在以后一直被沿用。1954年9月《刑法原则草案》将“保管或运输中”改为“管理、使用或运输中”，并沿用至今。从1956年11月《刑法草案》起，该款规定“在国家、合作社、公私合营企业管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论”；及至1963年2月《刑法草案》将“国家、合作社、公私合营企业”改为“国家、人民公社、合作社、公私合营企业和人民团体”;1979年5月《刑法草案》始将其中的“公私合营企业”改为“合营企业”，[8]并为此后草案及1979年《刑法》所沿用。1979年之后历次刑法草案出现过“国家机关、全民所有制、集体所有制企业事业单位、合营企业和人民团体”、“国家机关、全民所有制、集体所有制企业和人民团体”、“国家机关、国有企业、集体企业和人民团体”等措词，[9]自1996年12月中旬《刑法草案》中，始确定为“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体”，并为此后草案及1997年《刑法》所沿用。

　 新中国刑法草案对公民个人财产范围的规定始自1963年2月《刑法草案》，该草案在总则第5章“附则”第89条规定：“本法所说的公民所有的合法财产指：公民个人或家庭所有的生活资料；依法归个人或家庭所有的生产资料。”[10]该条规定的引语至1979年5月《刑法草案》确定为“本法所说的公民私人所有的合法财产指”，并为此后草案及1979年《刑法》沿用。但自1996年12月中旬《刑法草案》中，该引语删去“合法”二字，这一修改为1997年《刑法》所沿用。

　 1963年2月《刑法草案》中规定的“公民个人或家庭所有的生活资料”在1979年3月《刑法草案》中细化为“公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料”，这一修改为此后草案及刑法典所沿用。

　 1963年2月《刑法草案》中规定的“依法归个人或家庭所有的生产资料”在1979年5月《刑法草案》中细化为“依法归个人或家庭所有或使用的自留地、自留畜、自留树等生产资料”，为此后草案及1979年《刑法》所沿用。1988年9月《刑法草案》将前述“生产资料”的范围扩张为“依法归个人、家庭、私营经济单位所有的牲畜、林木以及厂房、机器、设备等生产资料”。[11]而至1996年10月《刑法草案》中，则恢复了1963年2月《刑法草案》的措词，即仍表述为“依法归个人、家庭所有的生产资料”，同时另行增加两项，即“个体户和私营企业的财产；个人所有的股份和股票、债券”。这一修改在此后草案中被沿用，仅在1997年3月《刑法草案》中，临时在“个体户和私营企业的财产”的规定中增加“合法”二字，改为“个体户和私营企业的合法财产”，在“个人所有的股份和股票、债券”后增加“和其他财产”五字。[12]由此形成1997年《刑法》“公民私有财产”条之规定。

　 此外，需要说明的是，1979年的两部草案中均无关于“公民私有财产范围”的规定，[13]此后草案及1979年《刑法》恢复“公民私有财产范围”的规定更多的似乎是出于政治性的考虑，而非出于刑法解释上的考虑。彭真同志在1979年6月7日《关于刑法（草案）刑事诉讼法（草案）的说明》中是这么解释的：“要保护公民私人所有的合法财产，包括公民的合法收入、储蓄、房屋等生活资料，以及依法归个人或者家庭所有、使用的自留地、自留畜、自留树等生产资料（第81条）。有的同志不赞成或不喜欢在刑法中写保护‘私有’、‘私人所有’，总想把‘私’字去掉。我们认为现在必须明确保护私人所有的‘合法财产’，包括生活资料和生产资料，这是我们现在的社会主义经济发展和广大人民群众生活所必需的，是普遍大量存在的事实，是党的方针、政策所明确规定的。但是前些年，由于林彪、‘四人帮’反革命政治势力的干扰，有些人总想割私有制的尾巴，侵犯公民私人所有的合法财产，情况十分严重，不仅强收社员自留地，乱砍社员房前房后的树木、果木，而且蛮横地侵犯、干扰他们的各种合法财产和家庭副业等，这是不利于社会主义经济的发展，不利于安定团结，不利于改善人民生活的。”[14]而1988年11月《刑法草案》和1988年12月《刑法草案》亦未设“公民私有财产”的专条，从中可以想见立法者对该条规定性质的考量。[15]

　 通过上述刑法立法史的梳理不难看出，我国《刑法》“公共财产”条之规定始于对前苏联立法与学理的继受，前苏联刑事立法与学理中对“公共财产”的政治宣言式的规定与解释在历经60年变迁后仍然构成了我国《刑法》“公共财产”条的基本底色。而我国《刑法》“公共财产”条的每一次增补、“公民私有财产”条的创设及其每一次增补，均为对政治话语的直接挪用。[16]因此，我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条的政治宣示意义远大于其规范意义。

　 从规范意义上言，我国《刑法》“公共财产”条之基本规范结构为不同主体之公共财产权的区分，即依主体之差异区分为国有财产、集体财产以及社会财产，至于财产内涵与外延之内容，则付之阙如。而就“公民私有财产”条规范结构言，其规范基础是生活资料与生产资料的区分（第1项与第2项），并以列举的方式说明了何为生活资料；[17]但第3项之规定又抛弃了生活资料与生产资料的区分，笼而统之以特殊主体身份（个体户与私营企业）来说明，而财产之内涵与外延同样语焉不详；至于第4项所列举的股份、股票、债券等，显然无法归入第1项、第2项所谓的个人、家庭所有的生活资料或生产资料的范畴，故进行单列。然而，拥有股份、股票、债券等财产的主体显然不限于个人，个体户与私营企业当然也会拥有股份、股票、债券等财产。因此，“公民私有财产”条的规范结构极其混乱，该条第1项、第2项的生活资料与生产资料的划分既与社会主义市场经济体制的社会现实不符，又无法提供有关财产的内涵与外延的规范内容，强行沿用这一划分既无规范实益且只能带来混乱；该条第3项尽管未说明所谓“个体户和私营企业的合法财产”系属生产资料，但考虑到我国政治与法律对个体户与私营企业的认可是将其作为社会主义初级阶段社会生产的补充，因此，所谓“个体户与私营企业的合法财产”自当理解为指称个体户与私营企业所拥有的生产资料，至于生活资料则必定是个人消费品，直接适用该条第1项规定即可，如此则第3项与第2项之区分亦不过只是主体之区别而已；第4项的增补则不伦不类，充分说明了“公民私有财产”条的过渡性质。因此，现行刑法“公共财产”条、“公民私有财产”条看似细致、明确的规定实则并不具有规范指引意义，不足以为我国刑法财产概念提供清晰的指涉。

　 二、从侵犯财产罪判例考察，“公共财产”条、“公民私有财产”条不具规范指引意义

　 由于“公共财产”条、“公民私有财产”条与侵犯财产罪之认定关系最为密切，从司法实践看，司法判例对“公共财产”条、“公民私有财产”条的有限援引也集中于侵犯财产罪的相关判例中。因此，本文将围绕侵犯财产罪判例考察“公共财产”条、“公民私有财产”条对司法实践之意义。

　 我国司法实践在审理涉及侵犯财产罪案件中援引现行刑法“公共财产”条、“公民私有财产”条的案件数量并不多。以目前较为通行的、影响较大的案例汇编来看，[18]仅有7个案件在判决与讨论中涉及，分别为刘必仲挪用资金案[19]，潘勇、王伟职务侵占、虚报注册资本、贷款诈骗案，[20]叶文言、叶文语等盗窃案，[21]刘清祥盗窃案，[22]郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案[23]（上述4案涉及“公共财产”条第2款）；严峻故意毁坏财物案，[24]曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案（上述2案涉及“公民私有财产”条第4项）。[25]从所涉条文款项看，未发现涉及“公民私有财产”条第1项、第2项及第3项的案件判决或讨论。[26]尽管不能由此得出结论认为上述条款在司法实践中毫无意义，但至少意义不明显。

　 在刘必仲挪用资金案中，司法机关援引了财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》第2条“彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证”之规定，认定盐城市福利彩票发行中心是国有事业单位，由此认定“根据刑法第91条规定，福利彩票是公共财产”。[27]这一判决至少有以下可讨论之处：其一，认定福利彩票是财产，仅仅以财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》所称的“有价凭证”作为法律依据是否已经足够充分？其二，司法机关认定盐城市福利彩票发行中心是国有事业单位，进而认为“福利彩票是公共财产”，依据的是现行《刑法》“公共财产”条第1款第1项还是第3项？第一个问题涉及财产的概念问题。显然，有价凭证是否属于刑法上的财产以及是否所有的有价凭证都是刑法上的财产，不无争议，但就本案而言，至少现行《刑法》“公共财产”条难以为福利彩票构成“公共财产”条意义上的财产提供规范指引。如果一定要从刑法中获得依据的话，至多只能援引“公民私有财产”条第4项的“其他财产”，但在本案中援引“公民私有财产”条第4项未必妥当，就此亦足以说明“公共财产”条规范指引意义之欠缺。第二个问题涉及现行《刑法》“公共财产”条第1款第1项、第2项与第3项的条文逻辑关系问题。依通常之理解，“公共财产”条第1款第3项系属对扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金财产的特别保护规定，其所针对的应为非国有或集体所有的财产（即个人或法人财产）中用于“扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”。福利彩票如认定为财产，则应属其他公益事业的社会捐助性质的财产，似应认定属“公共财产”条第1款第3项之内容。鉴于盐城市福利彩票发行中心系国有事业单位，则自应优先适用“公共财产”条第1款第1项。这也是本案笼统援引“公共财产”条的原因所在。因此，即便全面认可“公共财产”条之规定，但就条款逻辑关系而言，“公共财产”条第1款第3项宜独立成款而不宜列人第1款中。该案对“公共财产”条的援引应理解为对“公共财产”条第1款第1项之援引。然就本案而言，区分公共财产或私人财产并无实益，我国刑法对挪用资金与挪用公款罪的划分在1997年之后已明确首先以身份论罪，而后再以犯罪对象是否系公共财产进行区分。该案被告人刘必仲主体身份既已不符，似无讨论犯罪对象是否系属公共财产之必要，故对“公共财产”条的援引并不具有指导意义。

　 我国刑法“公共财产”条第2款之规定来源于前苏联刑法学说。在前苏联刑法学说中，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的理由是：“因为在这种场合下，就使那些对被害人被盗窃的财产价值负有赔偿义务的国家机关、公共组织、社会团体或企业遭受物质的损失。”[28]应注意的是，前苏联刑法中的“以公共财产论”也与前苏联刑法中对侵犯公、私财产罪分别处刑直接相关。我国刑法自1957年6月27日《刑法草案》即废弃侵犯公、私财产分别处刑之体例，这一规定对我国刑法侵犯财产罪的意义本来就不大。时隔60年后，是否需要照搬这一理由，不无值得斟酌之处。[29]

　 在所涉及的4个案件中，叶文言、叶文语等盗窃案、刘清祥盗窃案均涉及盗窃罪，且均为窃取公权力下本人财物的定罪问题。在刘清祥盗窃案中，司法机关亦声称，根据《刑法》“公共财产”条第2款规定，“涉案车辆已在征管所的管理之下，因此，即使征管所的行政执法有瑕疵，也应认定该车在案发时应属于公共财产，……从民法学‘返还财产’的角度考虑，假如本案上诉人将涉案车辆偷开走后，未被及时发现并追回，日后上诉人仍可凭借手中持有征管所出具的暂扣凭证，在接受处罚后要求征管所将车发还给他，而征管所在此情况下就必须承担赔偿的责任，从这个角度来说上诉人将车偷开走的行为将会给征管所造成经济上的损失，因此可认定上诉人的行为已具备构成盗窃罪的要件。”[30]在叶文言、叶文语等盗窃案中，司法机关的表述大体相同。司法机关援引现行《刑法》“公共财产”条第2款规定，并声言“公共财产”条第2款之所以如此规定，“正是考虑到如果这些财物被盗或者灭失，国家或集体负有赔偿的责任，最终财产受损失的仍是国家或者集体”，而“盗窃罪侵犯的客体是公私财产所有权。同理，他人占有，但非所有的财物被盗或者灭失，他人依法承担赔偿责任，实际受损失的仍是占有人即他人的财产所有权。”“行为人自己所有之物以及行为人与他人共有之物，在他人占有期间的，也应视为他人的财物，可以成为盗窃罪的对象。”[31]上述两案对现行《刑法》“公共财产”条第2款规定的援引可谓怪异。从立法本旨来说，现行《刑法》“公共财产”条第2款规定之目的在于公共财产保护在刑法上的优先性，从而保障社会主义公有制对私有财产的优越地位，但上述两案与此本旨并无关联。也正因为如此，在叶文言、叶文语等盗窃案中，司法机关尽管援引现行《刑法》“公共财产”条第2款，但在论说时则强调占有的意义，认为“公共财产”条第2款中的“‘管理、使用或者运输’都有占有的含义”，也强调占有人皆有赔偿之责任，不独“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体”为然。[32]如此，则对“公共财产”条第2款援引的结果便与“公共财产”条第2款的立法本旨相背离了。

　 而潘勇、王伟职务侵占、虚报注册资本、贷款诈骗案与郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案中的多数罪名并不涉及侵犯财产罪一章，反倒契合现行《刑法》“公共财产”条第2款本旨，尽管理由仍然未变。在潘勇、王伟职务侵占、虚报注册资本、贷款诈骗案中，司法机关在援引“公共财产”条第2款后写道：“之所以将这里的私人财产视为公共财产，是因为国有、集体单位与私人财产的所有权人之间存在着债权、债务关系，且负有对其管理、使用、运输的私人财产的保全、归还以及在这些财产遭受损失、灭失情况下的赔偿责任。”[33]而在郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案中，司法机关认为被告人透支代理股民证券交易的资金最终在所有权上属于股民个人所有，但根据“公共财产”条第2款的规定，该股民资金亦应认定为公共财产。[34]显然，上述两案更契合“公共财产”条第2款立法本旨，却也证明“公共财产”条第2款已逐渐不合时宜。在市场经济体制下，没有人认为在统一的市场竞争中公有经营性资产还应当优先于非公有资产;1997年《刑法》及此后的历次修正案、司法解释也均不遗余力地强调在涉及所谓公共财产犯罪时以身份论罪；[35]因此，从最低限度来说，至少现行《刑法》“公共财产”条第2款中的“国有公司、企业、集体企业”诸词皆可略去。

　 严峻故意毁坏财物案与曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案均仅涉及“公民私有财产”条第4项。在严峻故意毁坏财物案中，司法机关援引“公民私有财产”条第4项规定，认为将代表无形财产权的股票作为故意毁坏财物罪中的“财物”认定，于法有据。[36]然而，“公民私有财产”条第4项所谓的“股份、股票、债券”并非民法中所谓的对物权，我国《物权法》即将之归入“私人合法权益”中（第65条），以示与《物权法》第64条规定的私有财产相区别；[37]同样，《侵权责任法》对财产权利（对物权）与财产利益（债券等）的保护并不相同。因此，尽管我们不能否认“公民私有财产”条第4项所谓的“股份、股票、债券”属于总体（整体）财产的范畴，但能否据此认定可适用侵犯财产罪一章之罪名处罚，犹有商榷余地。此外，将“股份、股票、债券”列人私有财产范围，更多地体现了经济主导的意识形态因素，与法律概念则差距甚远。如所谓股票，不过是股权的凭证；而股份是出资人在公司法人中的出资份额，二者如何能够并列？且从法律意义言，记名股票仅仅是财产凭证而非财产本身，财产的内容并不是股票，而是持股人对公司法人所拥有的包括获取股利分红、在公司法人解散后分割剩余财产等权利在内的财产性利益。至于债券同样也不过是债权之凭证，并非债权本身。尽管随着市场经济的发展，资本市场的发达，出现了债权动产化、证券化的趋势，无记名证券（包括无记名股票、无记名债券）在法律上被视为特别动产，但需要特别指出的是，无记名证券只有具备有体物的外观条件时才被认定为特别动产。[38]因此，“公民私有财产”条第4项之规定不仅无益反而有害。

　 严峻故意毁坏财物案所涉及的当为股票账户内之整体财产，而非股票账户内的具体股票。法律于此所评价的为股票账户，而股票账户就其性质为记名权利凭证，其实质与记名银行存折或借记卡相同，只不过股票账户是以电子数据为表现形式，而银行存折或借记卡则是以纸张或塑料卡片为表现形式。股票账户内的股票因欠缺有体物的外观条件，故虽为无记名，但仍非特别动产。

　 无记名证券之所以被认定为特别动产，旨在维护交易便捷，降低交易成本。无记名证券之持有人被认定为权利人，持有无记名证券（即占有之外观）则足以表征权利，买受人因此无须审查无记名证券之持有人是否为权利人。事实上，如果要求买受人必须审查无记名证券之持有人是否为权利人，那么这一任务即便不是不可能完成的，至少也需要付出巨额的成本。如此，则无记名证券这一商业发明的意义也就不复存在了。但当该权利凭证不再具有有体物的外观，而是表现为记名账户中的数据时，当其交付必须经由记名账户改写数据方能实现时，买受人自然有义务审查出卖人是否为权利人，否则记名账户之记名即无必要。因此，在证券公司开设的记名股票账户中的股票虽称为无记名股票，但并非特别动产，亦不具有独立形态，其存在系以记名账户为前提，无法认定为物，更不能直接认定为公私财物。因此，记名股票账户中的股票被盗卖，仅仅意味着股票账户所表征的整体财产的减损。

　 在该案中，司法机关援引“公民私有财产”条第4项，认定犯罪对象为股票，由此导致判决逻辑混乱。如果认定本案的犯罪对象为股票，认定股票账户下的无记名股票为公私财物，则一旦被告人卖出股票账户中的特定股票，权利人对该特定股票的权利即告灭失，如此则被卖出的股票之市值必须被全额认定为犯罪数额。至于卖出股票回到股票账户中的钱款，只是事后行为。然而，在该案中，司法机关仅认定了股票账户中整体财产价值的减损数额，而没有以所有卖出的股票的市值作为犯罪数额。显然，如果仅认定股票账户中整体财产价值的减损数额，那么司法机关无疑并未将特定股票视为“公私财物”，而是将股票账户的整体财产认定为“财物”。[39]本案裁判逻辑之混乱由此可见。在这一意义上，对“公民私有财产”条第4项的援引看似“于法有据”，实则无益且有害。

　 而在曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案中，司法机关所表达的立场值得称赞。在该案中，司法机关主张，根据文义解释，“公民私有财产”条第4项的“其他财产”应理解为与股份等并列而未罗列的其他财产权利凭证，QQ号码显然不是与股票相并列的财产权利凭证，因此，在现行法律体系内，QQ号码是民法意义上的物，[40]但不是刑法意义上的财物，[41]被告不能定为盗窃犯。[42]当然，本案既然否定了对“公民私有财产”条第4项的直接援引，因此也不足以说明现行刑法“公民私有财产”条第4项之规定具有何等的规范指引意义。

　 综合上文的分析，我们可以发现，司法机关在上述案件中对“公共财产”条、“公民私有财产”条的援引（除曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案外），可谓逻辑混乱、强词夺理。上述案例对“公共财产”条、“公民私有财产”条的援引，无一展示出“公共财产”条、“公民私有财产”条具有任何规范指引意义，反倒是彰显了我国司法实践采用刑事制裁解决社会问题、倾向于入罪的传统。在刑法中缺乏合适罪名惩治某些新类型的具有一定社会危害性的行为时，通过含糊其辞地援引“公共财产”条、“公民私有财产”条扩张刑法中的财产概念，以达到人罪重刑的目的。[43]

　 三、学理对“公共财产”条、“公民私有财产”条的否定

　 作为我国《刑法》中为数极少的意义重大的定义条款，“公共财产”条、“公民私有财产”条本应得到学界的充分讨论，然而，学理上对“公共财产范围”、“公民私有财产”条之规定大多持回避态度，认真讨论“公共财产”条、“公民私有财产”条的论述极少，不过所能见到的这些少数论述几乎都对这两条条款作出了否定性的评价。[44]在批评意见中，较激进的观点主张直接废除这两个条文；折衷的观点主张保留“公共财产范围”条，废弃“公民私有财产”条；主张技术上加以修改亦有之。不过，经由认真分析并得出结论明确赞成这两个条文的难以获见。

　 早在1990年，就有学者对其提出了严厉的批评，该学者指出：“第81条和第82条的财产规定，只涉及财产的所有权性质而没有更多的内容。它们与总则第2条和第10条，不存在解释与被解释的关系，在分则罪名中，也仅对贪污罪略具意义。对反革命破坏罪和玩忽职守罪而言，反而会引起疑问。对其它含有‘财产’、‘财物’等措词的罪名，则看不出有何实际作用。如此而已。”[45]该学者建议从三个方面改进：“一是避免宣言式的空洞内容而增加实质性的明确规定；二是无意显示区别的话就不要制造区别；三是去掉那些不说明问题且又易使误解的虚饰定语。具体而言，第81条、第82条的内容不宜局限于财产的所有权性质而应致力于回答定罪量刑中迫切需要解决的实际问题。”[46]

　 在1997年《刑法》修订过程中，由中国人民大学法学院刑法总则修改小组于1994年1月31日起草的《刑法（总则修改稿）》（第1稿）在总则第11章“刑法用语”章删除了“公共财产范围”、“公民私有财产”的解释性规定，可以看出当时学理上的主流见解。[47]尽管此后的几稿趋向保守，这一较为激进的观点未被沿用，但此后的几稿仍间接表达了对1979年《刑法》第81条、第82条的批评态度。 1994年5月、6月和9月起草的《刑法（总则修改稿）》第2稿、第3稿和第4稿中，中国人民大学法学院刑法总则修改小组均仅在总则第7章“刑法用语”中列了“公共财产范围”条，未列“公民私有财产”条，未对“公民私有财产”作出解释性规定。[48]尽管未见起草者的解释，但有理由推测，起草者应大体认同没有必要在刑法总则中对“公民私有财产”作出解释，依从其它法律规定并参酌社会生活变迁所塑造的观念即可；而保留“公共财产范围”条的规定，一则强调刑法对社会主义公有制的经济基础的保护，同时也为厘清分则中涉及公共财产犯罪的犯罪对象提供依据。从上述3份所拟条文看，起草者的立场亦称得上较为谨慎。如第2稿所拟的“在国家、人民公社、合作社、合营企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定在第3稿和第4稿中被修改为“在国家、公有制企业、事业单位和社会团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。这一改动尽管未将经营性财产从“以公共财产论”的条款中清理出来，但将1979年《刑法》第82条中的“合营企业”排除在外，亦可称得上合乎时代变迁了。[49]

　 不过，在整个近十年（1988～1996年）的刑法修改过程中，在中国法学会刑法学研究会的历次修改刑法的研讨和建议中，亦未见提及1979年《刑法》第81条、第82条的坚持、完善以及废止问题。[50]在刑法修改的官方草案中，也仅有全国人大常委会法工委1988年11月16日和12月25日印发的《刑法草案》未设“公共财产范围”、“公民私有财产”专条。此后均延续了第81条、第82条的基本面目。[51]

　 1997年《刑法》颁行后，学理上对“公共财产”条、“公民私有财产”条的认真分析也不多见，较有代表性的批评主张：第一，鉴于我国刑法分则中没有直接以“公民私有财产”作为犯罪对象的犯罪，也没有只以“公民私有财产”的损失为成立条件的犯罪，“本法所称公民私人所有的财产”没有所指。因此，“公民私有财产”条关于公民私有财产的解释予以废除。第二，现行刑法对财产分成“公共财产”和“公民私有财产”的分类是不全面的，没有反映现实社会经济生活实际。刑法不必在总体上对财产进行分类，尤其应当摒弃“公、私”两分法。第三，由于现行《刑法》只有3个条文4种犯罪明文规定了以“公共财产”的损害为犯罪后果，且这4种犯罪中的“公共财产”没有必要作解释，因此，该学者主张将对“公共财产”的解释修改为对“公共财物”的解释，以解决第382条第1款贪污罪的对象认定问题。[52]

　 学理上对我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条涉及最多的讨论是在侵犯财产罪犯罪对象的场合。通行的刑法教科书往往在阐述侵犯财产罪章“概述”部分直接援引这两条条文。[53]不过，教科书对“公共财产”条、“公民私有财产”条的援引似乎更多的是象征意义上的，而非解释意义上的。这些援引并无实际意义，因为对“公共财产”条、“公民私有财产”条的援引与后文所阐述的财产或公私财物的特征并无直接的逻辑关联，与后文单独讨论的特殊对象如不动产、违禁品、自己之物等亦不存在直接的逻辑关联。[54]大体上，似乎只是因为刑法有这么两条条文，必须得援引，至于援引的确切意义，并不明朗。[55]有学者早在20年前就曾不无嘲讽地批评：“我国刑法论著，在提及侵犯财产罪或盗窃罪的对象时，总喜欢说已由第81条和第82条作了明确规定。倘若追问一句你究竟‘明确’了什么，多半也要伤伤脑筋的。”[56]也许正是因为这一原因，近年来一些“新派”的刑法学教科书在阐述侵犯财产罪章“概述”部分不再援引“公共财产”条、“公民私有财产”条，而直接阐述财产或公私财物的特征，甚至直接讨论特殊对象。[57]

　 因此，从30年来的刑法学研究成果来看，我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条从未获得学理上的认同，所获得的大体是回避与敷衍，偶有严肃深入的分析，则多持否定态度。

　 四、结语

　 我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条既然不能为刑法中的财产概念的解释提供规范性指引，那么，学理抑或判例继续象征性地援引这两条条文作为解释刑法中的财产概念的基础与前提便了无意义。另外，如前所述，就目前的司法实践而言，我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条已成为司法机关强行扩张刑法适用，以重罪替代轻罪、以入罪替代出罪的惯用手段之一，继续维持“公共财产”条、“公民私有财产”条已危害到了罪刑法定原则的严格贯彻以及保障人权这一刑法基本任务的实现，因此，我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条应予废止。

【注释】
[1]我国现行《刑法》第91条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”第92条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”
[2]如第93条（国家工作人员的范围）、第94条（司法工作人员的范围）、第95条（重伤）、第96条（违反国家规定之含义）、第97条（首要分子的范围）、第98条（告诉才处理的含义）、第99条（以上、以下、以内之界定）。仅第90条（民族自治地方刑法适用的变通）、第100条（前科报告制度）与第101条（总则的效力）不涉及概念性规定。
[3]该草案第74条（国有公有财产之概念）规定：“凡国家机关、国营公营企业之财产，及依法设立之合作社之财产，为国有及公有财产。在国家机关或国营公营企业保管或运输中之财产，亦认为国有及公有财产。”
[4]仅1978年12月《刑法草案》、1979年2月《刑法草案》、1988年11月《刑法草案》及1988年12月《刑法草案》未对公共财产的范围作出规定。其中，1988年取消公共财产范围的规定，引起了较大的争议。最高人民检察院刑法修改小组在《修改刑法研究报告》(1989年10月12日）中提出：“草案将公共财产的解释取消，我们认为有些不妥。目前司法机关在处理贪污案件时，特别是遇有中外合资、合作企业、承包企业的案件时，在掌握公共财产的范围上尤感困难。立法中不能回避这一问题。确定公共财产的范围，关键是对中外合资、中外合作和个人承包的全民所有制、集体所有制企业中的财产是否应以公共财产论。这些企业中的财产，如果绝对划分的话，有的是公共财产，有的是私人财产，但是在实际情况下，却无法作这样绝对的划分，而在难以划分的情况下，符合贪污罪主体身份的人侵吞企业财产的，不定贪污罪是不合理的。所以，我们建议按照刑法原条规定的基本精神，更明确地规定将中外合资、中外合作企业和个人承包企业中的财产视为公共财产。”（参见最高人民检察院刑法修改小组：《修改刑法研究报告》(1989年10月12日），高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》下册，中国人民公安大学出版社1998年版，第2541 ～2542页。）从中我们也可以发现，有关公共财产范围的规定困难在于所谓混合所有制中的财产问题，而且主要涉及贪污犯罪，对于侵犯财产罪章的解释意义似乎并不大。
[5]1956年11月《刑法草案》之所以将“公共财产”条挪至总则中，或与立法者拟放弃沿用前苏联《刑法》将侵犯公共财产罪与侵犯公民财产罪分章规定的体例有关。在1957年6月27日《刑法草案》中，立法者即将1956年11月《刑法草案》分则中的第3章“侵犯公共财产罪”与第8章“侵犯公民财产罪”合并为第5章“侵犯财产罪”。这一体例为此后绝大多数草案及立法沿用，章节次序与章名均无变化。
[6]从1979年5月《刑法草案》开始，总则第5章章名由“附则”改为“其他规定”。
[7]1979年5月《刑法草案》在“集体所有的财产”前增加“劳动群众”四字，草案者的理由是“草案提劳动群众集体所有，是为了与资本家的集体所有（有限公司、无限公司）相区别”（参见彭真：《关于刑法（草案）刑事诉讼法（草案）的说明》(1979年6月27日），高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》上册，中国人民公安大学出版社1998年版，第491～492页）。
[8]这一修改源自时任北京大学法律系主任陈守一的意见。陈守一教授提出：“现在是否还有‘公私合营企业’，还是准备组织‘公私合营企业’？”（参见全国人大常委会法制委法律室编：《＜刑法草案（稿）＞修改意见汇辑》 (1979年3月23日印发），同前注[4]，高铭暄、赵秉志编书，第2063页。）
[9]上述措词分别出现在以下各稿草案中：1988年9月《刑法草案》;1995年8月《刑法总则草案》、1996年6月《刑法总则草案》;1996年8月《刑法草案》、1996年10月《刑法草案》。
[10]该草案明确规定公民私有财产范围的理由，参见中央政法小组：《关于补充修改＜中华人民共和国刑法草案（初稿）＞的报告》，1963年3月23日，同前注[4]，高铭暄、赵秉志编书，第1993页。
[11]因1982年《宪法》第10条第2款明确规定自留地属于集体所有，故1979年《刑法》将自留地作为私有财产的规定显然违宪。1988年9月《刑法草案》及此后的修改草案删除了“自留地”一词。
[12]在“个人所有的股份和股票、债券”后增加“和其他财产”五字，来自于全国人大常委会委员、著名经济学家厉以宁的意见。厉以宁委员认为“修改稿第93、94条分别规定了公共财产和公民私人所有的财产的范围，这样列举不能穷尽。如股份公司的财物，既不属于公共财产，也不属于私人所有的财产。”（参见全国人大常委会法制工作委员会办公室、八届全国人大五次会议秘书处编：《八届全国人大常委会第二十四次会议分组审议刑法修订草案（修改稿）的意见》(1997年3月3日），同前注[4]，高铭暄、赵秉志编书，第2195页。）
[13]分别是1978年12月《刑法草案》和1979年2月《刑法草案》。
[14]彭真：《关于刑法（草案）刑事诉讼法（草案）的说明》(1979年6月7日）（同前注[7]，高铭暄、赵秉志编书，第491 ～ 492页）。
[15]值得一提的是高铭暄教授主持的中国人民大学法学院刑法总则修改小组1994年5月提出的《中华人民共和国刑法（总则修改稿）》（第2稿）和1994年6月提出的《中华人民共和国刑法（总则修改稿）》（第3稿）均只设“公共财产范围”专条，未规定“公民私有财产范围”（同前注[7]，高铭暄、赵秉志编书，第2927、2960页）。
[16]需要说明的是，尽管某些增补看似是对经济话语的借用，但所谓经济话语，在我国的语境中，首先是政治问题和政治话语。
[17]在该列举中完全无视了权利的不同性质，如对储蓄的权利为债权，而对收入与房屋的权利则通常为物权。
[18]本文所统计援引的案例来自于以下案例集：《最高人民法院公报》(1985～2009年）、《人民法院案例选》(1992 ～ 2009年）、《刑事审判参考》（1999～2009年）、《中国审判案例要览》（1992～2008年）。
[19]参见“刘必仲挪用资金案”，《刑事审判参考》（总第48集），法律出版社2006年版，第30～40页。
[20]参见“潘勇、王伟职务侵占、虚报注册资本、贷款诈骗案”，《刑事审判参考》（第4卷下册），法律出版社20(”年版，第106～112页。
[21]参见“叶文言、叶文语等盗窃案”，《刑事审判参考》（总第43集），法律出版社2005年版，第37～44页。
[22]参见“刘清祥盗窃案”，《中国审判案例要览．2004年刑事审判案例卷》，人民法院出版社、中国人民大学出版社2005年版，第273～276页。
[23]参见“郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案”，《刑事审判参考》（总第48集），法律出版社2006年版，第41～57页。
[24]参见“严峻故意毁坏财物案”，《人民法院案例选》(2005年第4辑），人民法院出版社2006年版，第48～53页；《中国审判案例要览·2005年刑事审判案例卷》，人民法院出版社、中国人民大学出版社2006年版，第280～285页。
[25]参见“曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案”，《人民法院案例选》(2007年第1辑），人民法院出版社2007年版，第48～54页。
[26]而刘必仲挪用资金案对第91条的援引未指明依据何款何项，其解释亦不无争议，详见下文。
[27]同前注[19]，第34页。
[28][前苏联]苏联司法部全苏联法律科学研究所编：《苏维埃刑法分则》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1956年版，第167页。
[29]司法实践中不无质疑该理由的判例。在曾琼芳非法处置扣押财产案中，公诉机关援引“公共财产”条第2款称，该案中被扣押财产系在司法机关占有、管理之下，应以公共财产论，并主张曾琼芳的行为侵犯了公共财产所有权，且其利用与银行卡配套的存折将扣押赃款取出并拒不交出，已具有获取非法财产利益的主观故意，应构成盗窃罪。审判机关则认为公诉机关“以公共财产论并未改变财物的权属，意在强调占有人对该财物的保管责任”，“对被告人侵犯了公共财产所有权的理解有待商榷。”（参见程为清、张薇：《用被扣押银行卡的配套存折取走赃款构成非法处置扣押财产罪》，《人民司法》2008年第22期。）
[30]同前注[22]，第275～276页。
[31]同前注[21]，第41 ～ 42页。
[32]同前注[21]，第41页。
[33]同前注[20]，第110～111页。
[34]同前注[23]，第41～57页。
[35]通常被用来作为例证的是2001年5月22日最高人民法院审判委员会第1176次会议通过的《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释[2001]17号）。尽管该司法解释并未直接涉及国有资产的认定问题，但事实上将国有资本控股、参股的股份有限公司排除出了公共财产的范围。最高人民法院研究室在对该解释的理解与适用中援引《公司法》第4条强调公司财产属于独立的公司法人财产，不同于任何出资者的财产，并否定了根据股东在公司中持有股份的多少或出资数量的大小认定公司财产的性质的主张，承认国家参股、控股的国有资产不属于公共财物，而国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员之所以以贪污罪论处，乃是基于《刑法》第271条第2款的特殊规定（参见沈德咏主编、最高人民法院研究室编：《刑事司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第729～732页）。
[36]同前注[24]。
[37]依据全国人大常委会法工委民法室提供的条文说明，《物权法》第65条中所谓的“投资”是指“将现有的资金或者可用于消费的价值投入到未来可以获取更大价值的经济活动。如通过购买股票、基金、债券、期货以获取更高的资本收益，也包括将资金投入到企业中以扩大再生产或者获得资产收益等行为”（参见全国人大常委会法工委民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第99～101页）。
[38]参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第121～122页。
[39]本案中司法机关并未明确指出被告人侵犯的是整体财产，而是始终强调被告人的行为造成了“客户股票市值的损失”。事实上，在二级交易市场上，同一股票的市值在通常情形下是客观的，被告人仅仅通过买卖10名客户股票账户内的同一股票，并不会导致该股票在二级交易市场的市值的大幅下跌（或上涨），因此，如果股票账户上的股票种类和数量并无变化，则所谓股票市值的损失通常并不会出现。而如果股票账户中的股票种类和数量发生了变化，则并非股票市值的损失，而是股票账户整体财产减少了（参见前注[24]）。
[40]尽管有为数不少的民事司法判例将QQ号视为民法上的财产，但仍不无争议。
[41]本案承审法院为避免争议，顺应目前民事司法中的多数判例，承认QQ号为民法上的物，但通过强调民、刑法之区分这一司法技术，将QQ号排除在刑法意义上的财物之外，亦值得称道。该院主张：“对财物作出民法意义或者刑法意义的区分，符合法律原则和立法精神。特别是成文法体系，因为法律的天然滞后，以调整平等主体之间人身关系和财产关系为己任的民法，必然以开放的姿态面对急剧变化的社会现实；而奉行‘罪刑法定’的刑法则必须始终保持谦抑消极的面孔。因此，对财物作出民法意义或者刑法意义的区分不仅在法理上顺理成章，在司法实践中也应当一以贯之。”（同前注[25]，第53页。）
[42]参见前注[25]，第48～54页。本案中，司法机关进一步指出，从腾讯QQ软件的功能来看，主要是对外联络和交流，因此，以QQ号码作为代码所提供的网络通信服务才是其核心内容，QQ号码应被认为主要是一种通讯工具的代码，并据此以侵犯通信自由罪定罪量刑。
[43]当然，上述现象的出现不应全然归咎于司法机关本身，而有其更为深刻的社会经济背景。自改革开放、搞活经济以来，一方面市场侵蚀了整个社会，一切物均被卷入市场体系中去，一切物似乎均可纳入刑法财产概念中，而另一方面从有计划商品经济到社会主义市场经济的经济转型中，国家对经济、对市场一方面试图维持计划体制下的高度控制，另一方面又面临着经济、市场转轨带来的摆脱国家控制的离心力量，因此，无限扩张刑法财产概念，适用包括侵犯财产罪章诸罪名在内的各项罪名控制经济市场势所必然。而随着经济转轨的逐步完成，国家控制方式的转型以及对新的控制手段的逐步熟悉，国家已无须凡事均借助于扩张刑法财产概念、适用侵犯财产罪诸罪名入罪来实现对市场的控制。故此，刑法之财产概念在近十余年来有所限缩。如前述曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案、以非法处置扣押财物罪惩治盗窃公权力扣押下的本人之物即是例证。
[44]比较有趣的是张明楷教授对第92条的态度。尽管在其所著的教科书中，在讨论侵犯财产罪章时对第91条、第92条视而不见，但在新近的著作中，为将财产性利益纳入盗窃、诈骗罪的犯罪对象—“财物”中，他援引了第92条规定称，公民私人所有的财产实际上包含了财产性利益。显然，这一援引并不能代表他对第92条的态度，只能代表他对盗窃、诈骗罪犯罪对象应包含财产性利益的态度（参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第202 ～ 203页）。
[45]郑伟：《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社1990年版，第126页。
[46]同上注，第128～129页。
[47]参见前注[4]，高铭暄、赵秉志编书，第2907页。
[48]参见前注[4]，高铭暄、赵秉志编书，第2927、2944、2960页。
[49]同上注。
[50]参见《中国法学会刑法学研究会历年来关于修改刑法的研讨与建议综要》(1988年～1996年），同前注[4]，高铭暄、赵秉志编书，第3003～3052页。
[51]参见前文对“公共财产范围”条、“公民私有财产”条规定沿革的叙述，此处不再重复。
[52]参见唐世月：《评刑法对公、私财产之解释》，《法学评论》2003年第5期。
[53]各通行刑法教科书在讨论刑法侵犯财产罪章时往往直接引述第91条、第92条作为侵犯财产罪章财产概念的定义。参见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》第4版，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第553～554页；苏惠渔主编：《刑法学》第4版，中国政法大学出版社2009年版，第479页；杨春洗、杨敦先、郭自力主编：《中国刑法论》第4版，北京大学出版社2008年版，第373～374页；刘宪权主编：《刑法学（第2版）》下册，上海人民出版社2008年版，第640页。少数教科书在讨论侵犯财产罪章时完全不提及第91条、第92条，如陈兴良主编：《刑法学》第2版，复旦大学出版社2009年版，第370 ～ 374页；张明楷：《刑法学》第3版，法律出版社2007年版，第698～704页；周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第84～91页。
[54]可参见上注，高铭暄、马克昌主编书，第553 ～ 554页；苏惠渔主编书，第479页；杨春洗、杨敦先、郭自力主编书，第373～374页；刘宪权主编书，第640页。
[55]这一习惯至少在讨论1979年《刑法》侵犯财产罪章时就已如此，尽管当时的著述对财产或公私财物特征的讨论远没有现今详细且富有逻辑性，但论述格式却是一般无二（参见中央政法干部学校刑法刑事诉讼法教研室编：《中华人民共和国刑法分则讲义》，群众出版社1980年版，第103 ～ 104页；欧阳涛、张绳祖等：《＜中华人民共和国刑法＞注释》，北京出版社1980年版，第80～81页；何鹏主编，高格、金凯副主编：《刑法概论》，吉林人民出版社1981年版，第239页）。
[56]同前注[45]，郑伟书，第126～127页。
[57]可参见前注[53]，陈兴良主编书，第370 ～ 374页；张明楷书，第698～704页；周光权书，第84～91页。

   作者  周 旋
【作者单位】国家审计署
【文章来源】《法学》2012年第3期