《刑法》第13条“但书”条款司法适用相关问题研究——兼论醉驾应否一律入罪

【出处】《现代法学》2011年第11期
【摘要】《刑法》第13条“但书”条款在司法中的适用既符合罪刑法定原则的宗旨，也能够保证罪与非罪判断的准确性，体现了司法者对立法者的尊重。我们不能因为“但书”条款在司法中有可能被随意适用而否定“但书”条款司法适用本身的合理性和必要性。作为《刑法》总则第13条有机组成部分的“但书”条款，理应适用于包括危险驾驶罪在内的《刑法》分则规定的每个具体犯罪。应正视醉驾各种情形的差异性，在综合考察案件所有情节的基础上，对一些“情节显著轻微危害不大”的行为适用“但书”条款，不认定为犯罪。
【关键词】醉驾；但书；司法适用；情节
【写作年份】2011年


【正文】

　　司法者能否依据《刑法》总则第13条的“但书”条款[1]，将醉驾排除在犯罪之外，业已成为时下刑法理论界和实务界讨论的热点话题。对此，笔者认为，在司法实践中，司法者对于醉驾不能一味强调“入罪”和“处罚”，如果确属“情节显著轻微危害不大”的，理应适用“但书”条款，不认定为犯罪。

　　一、“但书”条款司法适用的合理性

　　我国《刑法》总则第13条规定的是犯罪的概念，根据该条规定：“一切危害……社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”其中，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”即为“但书”条款。如果说《刑法》总则第13条的本文（即“但书”条款前的内容）从正面规定了什么是犯罪，“但书”条款则是从反面说明了什么不是犯罪。只有将这正反两方面有机结合，我们才能够更加准确地理解犯罪的概念。

　　就功能而言，如果“但书”条款与前面规定的社会危害性相结合，其就担负了指导立法的功能，即立法者只能将社会危害性达到一定程度的行为规定为犯罪；如果“但书”条款与前面规定的刑事违法性相结合，其就担负了限制司法的功能，即司法者在判断行为是否具有刑事违法性时还要根据其社会危害性程度的大小来决定罪与非罪。据此，“但书”条款既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，同时也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。而后一功能的实现，则是“但书”条款司法适用的必然结果。应当看到，时下，刑法理论界和实务界对于“但书”条款指导立法的功能基本没有异议，但是，对于“但书”条款是否具有限制司法的功能却存在较大争议。正如有学者所指出的，置于我国刑法制度环境，“但书”条款在司法出罪化裁判中适用的随意性，多少暴露出司法者并未表以对立法者应有的尊重态度。在司法认定过程中，犯罪构成作为司法者判断的惟一标准，不宜以但书规定为由对其社会危害性程度再作一番评价，以此尊重立法者，从而防范司法恣意{1}。对此，笔者认为，虽然“但书”条款在司法中的随意适用确实体现了司法者对立法者的不尊重，但我们并不能因此否定“但书”条款司法适用本身的合理性和必要性。

　　首先，“但书”条款在司法中的合理适用体现了司法者对立法者的尊重。由于社会发展的无限性与成文法的局限性以及立法者智慧的有限性之间始终存在冲突，一部制定得非常完善、不需要司法者作出任何解释的刑法是不存在的，因而，司法实践中就会有许多问题需要司法者加以解释，立法者也就不得不赋予司法者一定程度的自由裁量权。例如，立法者虽然在“但书”条款的指导下对刑法分则规定的许多犯罪作了定量规定，但对于其中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“后果严重”、“后果特别严重”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”等的认定都还需要司法者通过行使自由裁量权，加以具体判定。而“但书”条款作为立法的规定，其本身就表明了立法者将这一部分的判断权交给了司法者，所以司法者根据“但书”条款再对行为的社会危害性程度作一次判断，从而将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在犯罪之外，显然就是对立法者的尊重。相反，如果在立法中已明确规定了“但书”条款的情况下，司法者在司法实践中仍然将其“束之高阁”，并排斥在具体适用之外，这恐怕才是对立法者最大的不尊重。

　　其次，“但书”条款在司法中的适用符合罪刑法定原则的宗旨。自从罪刑法定原则1997年在我国刑法中确立以来，就一直有学者认为“但书”条款在司法巾的适用会将社会危害性引入司法者对罪与非罪的判断之中，从而有违罪刑法定原则对于形式正义的要求。但笔者认为，这一观点是对“但书”条款的误读，混淆了“但书”条款与社会危害性的区别。其实，“但书”条款与罪刑法定原则的宗旨是一致的。具体而言，社会危害性具有双向功能：如果强调国家利益，着眼于将具有一定程度社会危害性的行为入罪，则社会危害性起着扩大刑法打击范围的功能；而如果强调人权保障，着眼于将未达到一定程度的社会危害性的行为出罪，则社会危害性起着缩小刑法打击面的功能。而根据“但书”条款，其着重强调的是社会危害性未达到一定程度的行为不构成犯罪，即强调的是出罪的方面。因而，“但书”条款实际上是通过对社会危害性的判断，从而达到缩小刑法打击范围、保障人权的功能。而罪刑法定原则从其诞生之日，就是从“不定罪”和“不处罚”的角度提出来的。其基本内容是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其根本精神无疑是“有利于被告人”，而其宗旨则应该是保障公民自由、限制国家刑罚权。由此可见，罪刑法定原则的宗旨与“但书”条款缩小刑法打击范围、保障人权的功能完全一致。如果说罪刑法定原则为缩小刑法打击范围、保障人权作了第一重限定，那么我们完全可以认为，“但书”条款是对缩小刑法打击范围、保障人权作了第二重限定。就此而言，“但书”条款与罪刑法定原则的宗旨不仅完全相符，而且我们还可以将“但书”条款看作是对罪刑法定原则的一种价值增补。

　　最后，“但书”条款在司法中的适用能够保证罪与非罪判断的准确性。有学者认为，如果仅仅以但书作为司法者除罪化的理由，那相当于向世人昭示，司法活动中，社会危害性也意味着现有犯罪构成理论的失败，其不足以完成判别罪与非罪的功能，犯罪构成是成立犯罪的惟一标准原则也将难以得到恪守{1}。但笔者认为，这一观点值得商榷。一方面，“但书”条款在司法中的适用并不意味着犯罪构成理论的失败。根据《刑法》总则第13条的规定，“但书”条款实际上是以符合刑法分则具体犯罪的犯罪构成作为适用的前提的，亦即“但书”条款是在罪刑法定原则制约下的出罪规定。具体而言，司法者在判断某一个行为能否排除犯罪时，首先星对该行为进行类型化或者模型化的判断，而这个类型化或者模型化判断的标准就是刑法分则规定的具体的犯罪构成。通过这一类型化或者模型化的判断，先将不符合具体犯罪构成的行为排除在犯罪之外，然后再对符合具体犯罪构成的行为进行第二次的实质判断，即适用“但书”条款加以判断。如果行为符合“但书”条款“情节显著轻微危害不大”的条件，就不认定这一符合具体犯罪构成的行为构成犯罪。亦即只有那些既符合刑法分则具体犯罪构成又不符合但书规定的行为，才能认定为犯罪。据此，“但书”条款与犯罪构成实际上是判断行为能否排除犯罪过程中的相互独立而又相互联系的两个有机组成部分，它们从一正一反两个不同的角度共同承担着判断行为能否排除犯罪的功能。在司法实践中，只有将二者有机结合，才能保证罪与非罪判断的准确性。但应当注意的是，虽然犯罪构成不足以单独完成判别罪与非罪的功能，我们却并不能由此得出犯罪构成理论是失败的结论。相反，由于“但书”条款需要与犯罪构成共同完成判别罪与非罪的功能，且“但书”条款的适用还必须以符合犯罪构成为前提，因而，适用“但书”条款其实并不排斥犯罪构成实际功能的运用，犯罪构成对于罪与非罪的判定事实上还是起到了极为重要、无可替代的作用。就此而言，犯罪构成理论无论如何也不可能是失败的。另一方面，“但书”条款在司法中的适用并不违背犯罪构成是成立犯罪惟一标准的原则。如前所述，罪刑法定原则从其诞生之日就是从“不定罪”和“不处罚”的角度提出来，而作为由罪刑法定原则所衍生出来的原则之一，犯罪构成是成立犯罪惟一标准这一原则的基本含义理应是指如果刑法没有明确规定，即使某一行为具备了较大的社会危害性，也不能随意认定该行为成立犯罪。由此可见，该原则主要强调的是不能在刑法没有明确规定的情况下，以社会危害性作为认定行为构成犯罪的标准。就此而言，犯罪构成确实是成立犯罪的惟一标准，社会危害性并不能成为认定行为成立犯罪的标准。但是，笔者认为，成立犯罪的标准并不等同于排除犯罪的标准。从犯罪构成是成立犯罪惟一标准的定论中，并不能简单地推出其也是排除犯罪惟一标准的结论。笔者认为，在判断行为能否排除犯罪方面，我国刑法中确实存在“双重标准”，即依据我国犯罪构成理论形成的“犯罪构成标准”和依据“但书”条款形成的“社会危害性标准”。尽管这一“双重标准”为较多学者所诟病，但仍然有其存在的合理性。具体而言，“双重标准”存在的合理性就在于其中的“社会危害性标准”是要受到“犯罪构成标准”严格制约的，即在判断某一个行为能否排除犯罪时，只有在对犯罪构成要件加以形式判断之后，才能再依据“但书”条款，对行为的社会危害程度加以实质判断，最终确定行为能否排除犯罪。亦即只能将那些既符合犯罪构成又不符合但书规定的行为认定为犯罪，而那些不符合犯罪构成或者虽然符合犯罪构成但也同时符合但书规定的行为，则不能认定为犯罪。总之，笔者认为，“但书”条款的司法适用只能表明犯罪构成并非是判断行为能否排除犯罪的惟一标准，但与犯罪构成是行为成立犯罪惟一标准的原则并不相悖。

　　二、醉驾适用“但书”条款的合理性

　　在肯定了“但书”条款司法适用的合理性之后，自然就会产生“但书”条款司法适用的范围问题。对此，有学者认为，“从刑法分则的具体规定分析，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一刑法总则的规定，执法中并不能完全适用于全部分则条文，甚至有相当一部分分则条文不能适用，或者说不能在执法中机械地适用于全部分则条文。这样说是因为根据犯罪性质的严重性和基于立法者在立法时已对一些犯罪行为的社会危害性进行了充分的考虑，对于这些犯罪已经不能简单套用或者不宜再适用‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的规定“{2}。此外，更有学者对“但书”条款的司法适用范围作了细致的划分。根据该学者的观点，“但书”条款在司法中的适用可以区分三种不同的情况：对于以情节进行定量限制的犯罪，司法中绝对不能适用但书；对于危害国家安全的犯罪、性质严重而分则条文中没有定量限制的犯罪以及性质较轻但分则条文中附加定量限制的犯罪，司法中一般不能适用但书；对于性质较轻而分则条文中又没有定量限制的犯罪，司法中则可以适用但书。而其中一般不能适用但书规定中的性质较轻但具有定量因素限制的犯罪，则主要是指结果犯、数额犯和危险犯{3}。

　　对于上述学者的观点，笔者持有不同意见；依笔者之见，虽然并非每个刑法总则条文对于分则条文都可以适用，但《刑法》总则第13条作为犯罪的一般定义，理应对于刑法分则中的每个具体犯罪都具有指导和制约的作用。而“但书”条款又是《刑法》总则第13条的有机组成部分，因而可以推定，“但书”条款应当适用于刑法分则规定的每个具体犯罪。囿于篇幅所限，笔者在此仅对理论上争议较大的情节犯、结果犯、数额犯及危险犯作一详细论述。

　　就情节犯而言，有学者认为，刑法分则将“情节较重”、“情节严重”等作为某些行为构成犯罪的必要条件，是考虑某些行为中具有情节较轻的情形，包括情节显著轻微，社会危害性不大的，不应当规定为犯罪。据此，“情节显著轻微”当然不属于情节较重或者情节严重，不能在具备较重情节或者严重情节的犯罪行为中再去认定“情节显著轻微危害不大”的情况{4}。因此，以情节进行定量限制的犯罪绝对不能适用但书规定。笔者认为，该学者没有正确区分“但书”条款和刑法分则情节犯的犯罪构成中所规定的“情节”的含义。虽然刑法分则中情节犯的犯罪构成中所规定的“情节”也影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性的有无及其程度，并进而影响定罪与量刑，但其属于狭义上的情节，有必要将其与“但书”条款中的“情节”划清界限。因为如果不这样，刑法总则“但书”条款中的“情节”会因为范围过于狭窄而失去普遍性，同时，犯罪构成要件中规定的“情节”也会因被广义的情节所包容而丧失其特定性。具体而言，就刑法分则中每一个情节犯的犯罪构成中所规定的具体“情节”而言，其含义实际上都是不一样的。例如，根据刑法和相关司法解释的规定，背信运用受托财产罪中规定的“情节”主要是指背信运用受托财产的数额和次数；而交通肇事罪中规定的“情节”则主要是指造成人员伤亡的数量和造成财产损失的数额。而就刑法总则“但书”条款中的“情节”而言，其理应统指所有影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性的程度，并进而影响定罪和量刑的事实情况，如行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等。因而，即使刑法分则中规定的情节犯具备了构成要件所规定的较重的情节或严重的情节，也完全可能由于其他情节显著轻微而符合“但书”条款，从而不构成犯罪。据此，虽然《刑法修正案（八）》规定“情节恶劣”是追逐竞驶行为构成危险驾驶罪的必备要件，但这也并不意味着只要追逐竞驶且情节恶劣的就均府构成危险驾驶罪。在认定行为人的追逐竞驶行为符合危险驾驶罪的构成要件（即追逐竞驶行为已达到“情节恶劣”的程度）之后，司法者还应再适用“但书”条款，综合考虑案件的各种事实情况，对行为人追逐竞驶行为的社会危害性作出实质判断，从而最终决定能否认定行为人构成危险驾驶罪。

　　同理，就结果犯、危险犯和数额犯而言，我们也不能因为行为造成了一定的结果、危险状态或达到了一定数额，就认定行为已经具有了较大的社会危害性，从而不能再适用“但书”条款。其实，在结果犯、危险犯和数额犯的情形中，“但书”条款中的“情节”实际上也并非仅仅指后果、危险状态或数额，而是指所有能够影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性及其程度，并进而影响定罪和量刑的事实情况。因而，司法者在判断行为能否适用“但书”条款时，就不能仅以有无发生刑法分则条文具体规定的结果、危险状态或有无达到一定数额为惟一标准，而应对所有能够影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性及其程度，并进而影响定罪和量刑的事实情况加以综合考虑。此外，值得一提的是，最高人民法院相关司法解释的规定实际上也证实了笔者的这一论断。根据《刑法》分则第264条的规定，数额较大是盗窃罪的定量因素，即盗窃数额较大公私财物的行为理应构成盗窃罪。但根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（自1998年3月17日起施行）第6条第2项的规定：”盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1．已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；2．全部退赃、退赔的；3．主动投案的；4．被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5．其他情节轻微、危害不大的。“由此可见，即使行为达到了刑法分则规定的构成盗窃罪的数额要求，如果行为人具有其他一些显著轻微的情节，表明其行为社会危害性并不大的，则仍然可以适用“但书”条款，不认定为犯罪。

　　而从《刑法修正案（八）》关于危险驾驶罪的条文规定[2]可以看到，修正案对危险驾驶罪的两种行为方式（即醉驾和追逐竞驶）均未作出要造成实际危害结果的要求，因而，如果以是否出现法定的危害结果为构成要件作为划分的标准，危险驾驶罪显然不属于以出现法定的危害结果为构成要件的实害犯，而应属于与实害犯相对应的概念——危险犯。而正如前文所述，即使行为符合了危险犯的构成要件，司法者也仍应能够适用“但书”条款对行为的社会危害性作出实质判断。因此，即使追逐竞驶或者醉驾行为符合了危险驾驶罪的构成要件，司法者也仍然能够适用“但书”条款，对行为的社会危害性作出实质判断，从而最终决定其是否构成犯罪。

　　值得注意的是，立法者在修正案中不仅没有对危险驾驶罪作出实害结果方面的规定，而且也没有作出危险状态方面的规定。由此，理论和实践中有人可能会认为，既然刑法条文没有明确规定要以造成特定的危险状态作为成立犯罪的要件，那么，行为没有造成特定的危险状态就理应能够成为“但书”条款中的一个重要“情节”，司法者也就可以以该“情节”为依据，认定行为符合“但书”条款，从而排除犯罪的成立。但笔者认为，虽然刑法条文没有明确规定，但造成特定的危险状态仍应是危险驾驶罪的构成要件，从而没有造成特定的危险状态就不可能成为“但书”条款中的“情节”。如果司法者在实践中以没有造成特定的危险状态为依据认定行为不构成犯罪，其理由也应是行为不符合危险驾驶罪的构成要件，而并非是行为符合“但书”条款。这是因为：按照传统刑法理论，危险犯可分为具体危险犯和抽象危险犯。其中，具体危险犯的刑法条文中均会明确规定行为人实施的危险行为必须足以造成特定的危险状态，即以危险状态作为构成要件事实。一般而言，构成具体危险犯不仅要求行为人实施了符合构成要件的危险行为，而且司法者还必须根据每个案件的具体情况来认定该危险行为是否足以造成刑法条文明确规定的特定危险状态，否则就不能以该具体危险犯论处。而抽象危险犯的刑法条文中则不会明确规定行为人实施的危险行为必须足以造成特定的危险状态。通常情况下，司法者在判断行为人实施的危险行为是否符合抽象危险犯的犯罪构成时，并不需要再根据行为时的具体情况来判断是否实际发生了特定的危险状态。由此可见，危险驾驶罪的性质理应为抽象危险犯。但应当注意，虽然抽象危险犯的法条中没有明确规定行为人实施的危险行为必须造成特定的危险状态，但这种危险状态其实已经被立法者根据经验法则类型化于构成要件之中了。就危险驾驶罪而言，立法者通过对社会生活经验的提炼以及统计资料的归纳、整理，发现危险驾驶行为具有造成严重危害结果的高度危险性，因而直接在立法上推定该类行为一经实施就已经使社会公共安全处于特定的危险状态，而无需再在法条中予以明确规定，通常情况下，司法者也就无需再根据行为时的具体情况来判断是否实际发生了特定的危险状态。但其实这并不意味着造成特定的危险状态不是危险驾驶罪构成要件的内容，其只不过是被立法者隐藏在危险驾驶行为的背后，而没有明确规定出来而已。就此而言，特定的危险状态仍应是危险驾驶罪的一个构成要件事实。因此，如果危险驾驶行为没有造成特定的危险状态，司法者就可以以行为不符合危险驾驶罪的构成要件为由不认定为犯罪。而如前文所述，“但书”条款的适用是以行为符合犯罪构成为前提的，因而在这种情况下，“但书”条款自然也就失去了发挥作用的空间，没有造成特定危险状态这一情节自然也就无法成为“但书”条款中的“情节”。但如果危险驾驶行为已经造成了特定的危险状态，并符合危险驾驶罪其他的犯罪构成要件，司法者则仍应适用“但书”条款，综合案件其他所有情节对危险驾驶行为进行社会危害性的实质考察，如果确属“情节显著轻微危害不大”的，仍然可以不认定为犯罪。

　　三、醉驾适用“但书”条款的具体情节认定

　　就醉驾而言，其情形较为复杂，如果不正视其中的差异性，而简单地搞”一刀切“，不加区别地一律追究刑事责任，则既不符合刑法谦抑性的理念和刑罚经济性的原则，也不符合宽严相济的刑事政策和”惩罚少数，教育挽救大多数“的方针。因而，笔者认为，对于情节显著轻微危害不大的，应当依照“但书”条款不认定为犯罪；对于情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚；对于符合缓刑适用条件的，应当依法适用缓刑。

　　但也有学者提出，以一些所谓的酌定从轻量刑情节综合考虑为由，对醉驾作出出罪化的观点是值得质疑的。因为究竟酌定从轻情节的程度要轻到何种程度？要包含哪几项酌定从轻情节才能不认为是犯罪？其标准依然是模糊的{1}。对此，笔者认为，我们不能否认“但书”条款的模糊性，也不应否认由这种模糊性而带来的“但书”条款适用的困难，然而，对于“但书”条款适用中的模糊现象，应当有正确的认识。实际上，我国刑法中的“但书”条款就是刑事立法模糊性的一个典型，关于“但书”条款，要将其完全明确化是不可能的，因为不构成犯罪有两种可能：第一种是行为既不违法也不犯罪；第二种是行为违法但不犯罪。对于行为违法但不构成犯罪而言，其是介于合法行为与犯罪之间的中间层次，违法达到何种程度才算犯罪，立法者很难制定一个明确的标准，因而也只能用模糊的语言表述。但我们也应当看到，对于情节及其程度的认定确实不易把握，但是“但书”条款的实质是对社会危害程度的判断，而社会危害性虽然在一定程度上具有模糊性和不确定性，但总的来说社会危害性的有无和大小在一定历史时期是相对稳定的。应当看到，司法实践中社会危害性的判断主体是确定的，即司法者。判断的依据也是确定的，即社会利益，而判断的具体指标则更为明确，我国刑法学界一般认为，社会危害性的程度主要体现在以下几个方面：其一，行为侵犯的客体；其二，行为的手段、方法、时间、地点；其三，行为造成的危害结果和造成的危害结果的大小；其四，行为人本身的情况；其五，行为人的主观心理状态；其六，情节如何；其七，行为实施时的社会形势{5}。由此可见，判断主体、判断依据、判断具体指标的确定性决定了社会危害性在特定历史时期是明确、具体、确定的，而司法者则可以根据上述具体指标对行为加以判断，并进而适用“但书”条款。就此而言，我们不能不承认“但书”条款的模糊性其实是具有一定程度相对性的。

　　当然，我们也应该看到，到目前为止，醉驾在何种情况下属于“情节显著轻微危害不大”，确实还缺乏一个较为具体且切实可行的判断标准，这就需要司法机关对此作出明确的司法解释或者指导意见，从而使“醉驾犯罪”与“醉驾违法”有一个更加具体、明确的界定标准，以杜绝“但书”条款在危险驾驶罪中适用的模糊性。依笔者之见，在综合考察案件所有情节的基础上，如果行为人醉驾具备以下情节的，通常可以认定为符合“但书”条款中的“情节显著轻微危害不大”，进而不认定为犯罪。

　　1．以极低的速度醉驾的。行为人在饮酒后，辨认和控制自己行为的能力会有所下降，处理紧急情况的能力也会随之下降，进而难以应对机动车驾驶过程中发生的紧急情况。而一些行为人为了寻求刺激，醉酒后在道路上以较高时速驾驶机动车。显然，这种行为具有极大的社会危害性，认定其构成危险驾驶罪并无不妥。但实践中，也有的行为人知道在醉酒状态下自己处理紧急情况的能力会有所下降，因而刻意将车速控制在一个极低的范围内（例如，将车速保持在每小时5公里至10公里），在这种时速下，即使发生了紧急情况，行为人也仍然能够处理。由此可见，较之以较高时速醉驾，这种情形下醉驾的情节显然更加轻微，社会危害性也要小很多。因此，笔者认为，可以将这类情形认定为“情节显著轻微危害不大”。

　　2．在车流量极小、人流量极少的道路上醉驾的。根据《刑法修正案（八）》的规定，醉驾只能发生在“道路”上。而道路的范围较为广泛，醉驾在公路、城市道路及其他允许社会机动车通行的地方均可进行。但在车流量和人流量不同的道路上醉驾，行为导致实害结果发生的可能性是不一样的，其对公共交通安全造成的危害显然也就有所不同。如果行为人在车辆和行人较多的道路上醉驾，其情节显然较为严重，对公共交通安全造成的危害也显然要比深夜在乡村道路上醉驾大得多。对于前者，基于其严重的情节以及巨大的社会危害性，认定为危险驾驶罪并无不妥。但对于后者，由于行为的情节较为轻微且社会危害性不大，因而，可以将这类情形认定为“情节显著轻微危害不大”。

　　3．醉驾持续时间、行驶路程极短的。实践中，行为人醉驾行驶的路程和持续的时间是千差万别的。有的行为人在醉酒后可能驾驶数个小时，行程上百公里；而有的行为人在醉酒后则仅仅是将车从自己居住的小区门口开到小区里；甚至有的行为人只是在醉酒后驾驶机动车调整了停车位，持续时间不过数十秒，行程不过几米。显然，这些情形的社会危害性大小以及情节的严重程度存在较大差异，如果不加以区分，将这些情形一概认定为犯罪，则不尽妥当。因此，笔者认为，可以将一些持续时间和行程极短的情形认定为“情节显著轻微危害不大”。

　　4．存在客观紧急情况导致醉驾的。一般而言，醉驾的原因并不能影响行为的社会危害性。但现实中也确实可能存在行为人原本没有打算醉驾，但在醉酒后因客观上发生了紧急情况，从而被迫醉驾的。例如，行为人原先未打算醉酒后驾驶机动车，但由于百年不遇超强台风突然到来，为了防止树木被风吹断后对车造成损害，其被迫要在醉酒的状态下将停放在树木下的机动车移动位置。较之一般的醉驾而言，这一类情形的情节显然更为轻微，社会危害性也不大，因而，笔者认为，可以将这种情形认定为“情节显著轻微危害不大”。

　　5．醉酒程度极低的。我国对于醉酒的界定标准采取的是绝对醉酒标准，即血液山酒精含量大于或者等于80mg／100mL的，无论行为人的具体情况如何，一律认定为醉酒状态。但从医学的角度而言，每个人对于酒精的承受程度是不一样的，有的行为人因为酒量较大，虽然血液中的酒精含量已经达到了醉酒的标准，但是其对酒精的承受力强，精神状态并未有明显变化，辨认和控制行为的能力也未见明显减弱，从外观上看其驾驶机动车并未出现任何异常；而有的行为人因为酒量较小，虽然血液中的酒精含量也只是刚刚达到醉酒的标准，但其思维已经严重紊乱，辨认和控制行为的能力明显减弱，基本上已经无法正常驾驶机动车。较之后者，前者行为的情节显然更为轻微，社会危害性也相对要小得多。对此，笔者认为，虽然对于醉酒的状态应当作纯客观认定，严格按照血液中的酒精含量是否超标予以认定，但对于醉酒的程度则可以依据行为人的具体情况作出相应判断。如果行为人醉酒程度极低，辨认和控制自己行为的能力也基本没有减弱，则可以认定为“情节显著轻微危害不大”。

　　四、结语

　　尽管《刑法修正案（八）》规定的醉驾入罪的条件并不严格，其没有设置“情节恶劣”或者“情节严重”的要件，但这并不意味着只要达到醉酒标准而驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪。一方面，我们应当判断醉驾是否造成了特定的危险状态，如果没有造成任何危险状态，我们应以行为不符合危险驾驶罪的构成要件为由，不认定为犯罪；另一方面，即使醉驾造成了特定的危险状态，并符合危险驾驶罪的其他构成要件，我们也还应当正确理解和适用“但书”条款，将一些“情节显著轻微危害不大”的醉驾排除出犯罪，从而正确把握“醉驾违法”和“醉驾犯罪”之间的界限。




【作者简介】
刘宪权，华东政法大学法律学院院长，教授，博士生导师，中国刑法学研究会副会长，法学博士；周舟，华东政法大学刑法专业硕士生。


【注释】
[1]如无特别说明，下文中的“但书”条款均指《刑法》总则第13条的“但书”条款。
[2]《刑法修正案（八）》第22条规定在《刑法》第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”


【参考文献】
{1}李翔．从“但书”条款适用看司法如何遵循立法{J}．法学，2011，（7）：22—24．
{2}王尚新．关于刑法情节显著轻微规定的思考{J}．法学研究，2001，（5）：22—23．
{3}张永红．刑法第13条但书的适用范围{J}．黑龙江省政法管理干部学院学报，2006，（6）：28—30．
{4}张永红．我国刑法第13条但书研究{M}．北京：法律出版社，2004：82．
{5}马克昌．犯罪通论{M}．武汉：武汉大学出版社，1999：22—23．