刑诉法《修正案（草案）》添力之法理蕴涵

【出处】《上海政法管理干部学院学报》2012年第1期
【摘要】2011年刑诉法《修正案（草案）》修改了96年刑事诉讼法不少条款，也增加了比较多的内容。例如，保障人权、刑事辩护、提高诉讼效率，增加人道追诉、借鉴国外法规定、特殊程序等，限于篇幅约束，文章只对其两个问题添力之法理蕴涵进行了探究。
【关键词】刑诉法；《修正案（草案）》；添力；蕴涵
【写作年份】2012年


【正文】

　　我国刑诉法始订于1979年，1996年修改，距今15年有余。其间，社会、经济、政治、文化重大变化诸多，特别是“依法治国、建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”先后入宪，形势迫切需要对刑诉法进行与时俱进之修改。15年来，经过立法机关广泛听取人大代表的建议，刑事诉讼法学界专家、学者、教授的研讨，公安司法机关的实践，律师界的呼吁，立法机关的调研和综合等，人大法工委将其反映众望所归、顺应时代需求的修正案（草案）于2011年8月24日提交全国人大常委会第22次会议审议。“草案”共285条，比1996刑诉法的225条增加了60条，共修改99处，占现有修改法条的44％，可谓修改幅度较大，新增内容较多，虽不能称为“里程碑”，但也是一个值得肯定和各界称道的草案。不过，笔者认为，这次修改，酷似毛毛雨点多，中强雨点少，倾盆大雨无。例如，反映刑诉规律和与“两权公约”等联合国刑事司法准则极为重要的原则、制度却憾缺，例如，无罪推定原则、沉默权制度、禁止双重危险、不受酷刑和不人道待遇、不得无故拖延审判时限等内容，有待再修改完善时增补。

　　刑诉法新修正案（草案），以下简称《修正案（草案）》，与1996刑诉法相比，增加60条、修改99处的法理蕴涵主要是哪些？很值得深究。笔者所言之“添力”不同于“给力”。给力是指表现某事物本质、规律的力度，而添力指添加的力度，如增添的法律条款。法理蕴涵，即指法学理论的蕴藏和包含。法学理论，包括法律学科各种理论；蕴涵包括基础支撑，原则指导，制度保障，条件配合等。研究和知晓法理蕴含，有利于对法条的法理理解，有利于消弭传统执法的思想痼疾和惯癖（如刑诉逼供等），有利于对修改、增加的内容全面掌握，以便正确地执行等。

　　一、人道追诉添力之法理蕴涵

　　1996年刑诉法中在对犯罪嫌疑人、被告人依法严格进行追究的同时，虽然也规定有体现人道追诉内容和精神的条款，但甚少。例如，对于一切公民在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权（第6条），人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行，被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护（第11条），对于不满18岁的未成年人犯罪案件，在讯问和审判时，可以通知他们的法定代理人到场（第14条）：诉讼参与人对公检法人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告（第14条）；犯罪嫌疑人、被告人有辩护权和委托律师为他辩护的权利（第32至第43条）；严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据（第43条）；对证人及其近亲属进行威胁、侮辱或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任：尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚（第49条）；对采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施（第75条）；传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人（第92条），检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医生进行（第105条）；侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为（第108条）；搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行（第112条）；执行死刑应当公布，不应示众（第212条）；对符合法定条件的罪犯，可以采用保外就医和暂予监外执行（第214条），等等。

　　与1996年刑诉法相比，《修正案（草案）》除了保留上述法律规定以外，还在13个方面增添了人道追诉的内容：（1）不得强迫任何人证实自己有罪；（2）排除非法书证、物证作为定罪量刑的证据；（3）为了防止刑讯逼供发生在看守之外，规定了拘留、逮捕后立即将被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人送看守所羁押，并立即讯问；讯问过程进行连续、全程的录音录像；（4）对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的证人、被害人，可以根据案件需要，采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证，对其人身和住宅进行专门保护；（5）犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段就可以委托律师作为辩护人为其提供法律帮助；（6）为了使犯罪嫌疑人、被告人能及时、有效地得到辩护律师的法律帮助，放宽和简化了会见的条件：仅凭“三证”，对一般案件会见无须经侦查机关许可；（7）扩大了法律援助适用的范围，即对于犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人、未成年人和可能被判处死刑而没有委托辩护人的，公、检、法机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，对可能被判处无期徒刑而没有委托辩护人的，也应当提供法律援助；（8）将暂予监外执行的对象扩大到无期徒刑的罪犯中怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（9）对于暂予监外执行的罪犯，可以依法实行社区矫正；（10）针对未成年人犯罪案件的特点，设置附条件不起诉制度；（11）为有利于未成年犯罪人更好地回归社会，设置犯罪记录封存制度，规定犯罪时不满18岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的应当对相关犯罪记录予以封存，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律规定进行查询的除外；（12）为有利于化解矛盾纠纷，《修正案（草案）》将部分公诉案件纳入刑事和解程序。其范围仅限定于因民间纠纷引起的两种案件：涉嫌侵犯人身权利、民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处7年以下有期徒刑的过失犯罪（但是，在5年以内曾经故意犯罪的，不适用此程序）；（13）对于当事人之间达成和解协议的案件，公、检、法机关可以依法从宽处理。

　　笔者认为，上述人道追诉添力之法理蕴涵主要有：

　　（一）人伦理论

　　人伦，是与人相联系的伦理缩称，并且是伦理学的一部分。法律中的人伦内容和精神，属于法伦理学范畴。伦理一词起源于古希腊文ethos，它的最初含义是习惯，风貌、性格等。作为一门独立学科的伦理学，大约是从公元前三世纪古希腊哲学家亚里士多德开始的。他在当时的雅典学园讲授道德品行的学问，提出了伦理学（Ethika）这个名词。亚里士多德把人的美德分为伦理美德和理智美德两种，把研究伦理美德，即研究哪种性格、哪种风尚是完美的科学，叫做伦理学。从亚里士多德以后，伦理学作为一门科学，在欧洲逐渐发展起来。随着哲学的发展，伦理学逐渐形成了自己专门的研究对象和相对独立的理论体系。作为哲学的分支，伦理学以道德作为自己的专门对象。它研究道德的起源、本质、社会作用和发展规律等。伦理是上位概念，道德是下位概念，但道德是伦理的核心内容。伦理有制度伦理、生命伦理、环境伦理、法律伦理、职业伦理等。人伦则是其中一种。就伦理的主体是人而言的人伦，指的是人伦关系，表现为个人与家庭、个人与社会、个人与集体、个人与国家之间的关系等。我国古代哲学中，虽无伦理学一词，但伦理学思想却很丰富，像《论语》、《孟子》、《老子》、《荀子》、《墨子》以及《礼记》、《孝经》、《忠德》等都有许多伦理的内容。其中，孟子的“父子有亲，君臣有义、夫妻有别、长幼有序、朋友有信”都是对人伦关系、人伦秩序的具体阐述。立法者在制定法律中植于伦理思想、精神等，就运用了立法伦理，作为一门学科，就是立法伦理学。执法者和守法者以伦理为指导、为规范，就形成了执法伦理学、守法伦理学。

　　在法律领域，“人伦”应当是指立法、司法者对人之人道。人道，是指爱护人的生命、关怀人的幸福、尊重人的人格和权利的道德。[1]具体到刑事诉讼法学学科，则指立法者、司法者对被追诉者给予人之生存的待遇、权利尤其是人格尊严，文明而不是野蛮、粗暴的执法方式，为改造其恶习，既追诉、惩罚，又依法轻缓判决和给予宽容处置等。《修正案（草案）》的上述规定，正是体现了立法的人伦精神和人道添力之法理蕴涵。

　　（二）和谐社会理论

　　党的十六届六中全会上通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决议》，它是党在我国经济社会发展和改革开放进入关键时期召开的一次十分重要的会议。该《决议》阐述了什么叫和谐社会、为何要构建和谐社会和构建什么样的和谐社会以及怎样构建和谐社会等一系列重大问题。社会和谐是我国具有中国特色社会主义的本质属性和重要特征。社会公平正义是社会和谐的基本条件，法治是社会公平正义的根本保证。在我国，法治社会，就是通过在党的领导下，由全国人大制定代表全国人民意志的各种法律和制度。最重要的是宪法及其根据宪法制定的行政法律和司法法律，其中，包括刑事诉讼法这一基本法。构建和谐社会，需要诸法给力，当然也包括刑事诉讼法给力。刑事诉讼法是规范追究犯罪和保障人权相统一的程序法。追诉犯罪既要依法追诉犯罪者的刑事责任，也要依法保障他们的诉讼权利，从而使被追诉者心服口服，被判者认罪服判；受保护的被害人心悦诚服，气顺物获，减少信访、喊冤、申诉等不和谐事情的发生，从而为构建和谐社会贡献应有的力量。前述刑诉法《修正案（草案）》增添的13种规定，就是立法者基于和谐社会理论而为的。换言之，构建和谐社会理论是人道追诉的又一种法理蕴涵。

　　二、借鉴外法添力之法理蕴涵

　　在借鉴国外法律的规定方面，1996年刑事诉讼法很少，只规定有几项。例如：（1）在适用法律上一律平等，不允许有任何特权和公开审判，借鉴《公民权利和政治权利国际公约》第14条（以下简称借鉴“公约”第14条）；（2）拘留人应出示拘留证。拘留应当在拘留后的24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位（借鉴“公约”第9条第（二）款），（3）逮捕由人民检察院批准（借鉴“公约”第9条第（一）（二）款），（4）判处被告人刑罚由人民法院审判和作出（借鉴“公约”第14条）：（5）辩护权的规定（借鉴“公约”第14条第（三）项）：（6）严禁刑讯逼供（借鉴“公约”第7条）；（7）任何判决应当公开宣布（借鉴“公约”第14条）。

　　相比之下，《修正案（草案）》则增加了较多内容。如：（1）证据种类中的电子证据；（2）不得强迫任何人证实自己有罪；（3）非法证据排除原则；（4）律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听；（5）有条件的强制证人、鉴定人出庭作证，但被告人的配偶、父母、子女除外；（6）部分案件中对出庭作证的证人个人信息保密和不暴露其外貌、真实声音等；（7）对证人的人身和住宅进行专门保护等；（8）犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段可以委托辩护律师；（9）侦查机关可采用技术侦查措施、秘密侦查和控制下交付，收集的材料可作为证据使用，但是必须经过严格批准；（10）一审庭审前，法官可主持由公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人参加对回避、出庭证人名单、非法证据排除等进行听证；（11）因民间纠纷引起的部分公诉案件可适用刑事和解；（12）对暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正；（13）对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人潜逃，在通缉一年后不能到案的，依法追究其违法所得及其他涉案财产；（14）对实行暴力行为危害公众安全或者致人死亡、重伤，依法不负刑事责任，但有继续危害社会可能的精神病人，由人民检察院向人民法院提出强制医疗的申请，由法院作出决定。前述内容，立法机关借鉴了如下规定：

　　联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定的：任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚（第7条）；人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁，任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控（第9条）：所有的人在法庭和裁判所前一律平等。……对任何判决应公开宣布（第14条），不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪，对少年的案件，在程序上应考虑到他们年龄和帮助他们重新做人的需要（第14条）；尊重被告人的权利和名誉（第19条）等。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》规定的：禁止各种酷刑（第10条）；不得以酷刑取得的口供为证据（第15条）等。同时，还借鉴了联合国刑事司法标准和规范性文书中的《囚犯待遇最低限度标准规则》（第79条第B款的强制医疗，第93条的不被监听）；《关于保护死刑犯权利的保障措施》（第5条，应得到法律协助），《少年司法最低限度标准规则（北京宣言）》（第8条，保护隐私）；尽量少用监禁（第19条）；对少年犯档案保密（第21条）；《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》（原则）：获得人道待遇和尊重其固有人格尊严的待遇（原则1）；拘留、逮捕应由法定机关批准（原则3）；不应施加酷刑或施以残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚（原则6）；会见可以在执法人员视线范围内但听力范围外进行（原则第18），禁止逼供或者迫其以其他方式认罪，或作出不利于他的证词）（原则第21）。《关于检举官作用的准则》中的禁止严重侵犯犯罪嫌疑人人权的非法手段，尤其是通过拷打、残酷的、非人道的或者有辱人格的待遇或处罚或以其他违反人权的办法取得证据（第16条）。《非监禁措施最低限度标准规则（东京宣言）》中对监外教养对象的人提供最低限度的保障措施（第1.1条）；非拘禁措施适用从审前至判决后处置的广泛范围（第2.3条），尊重和保护非监禁罪犯的人格尊严和隐私（第3.9和3.11条），等等。笔者认为，借鉴上述法律规定的法理蕴涵主要是：

　　（一）法律是人类创造的社会文明组成部分的共通性，决定借鉴具有可能性

　　恩格斯说，原始社会里，“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理，一切争端和纠纷，都有当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；血族复仇仅仅当作一种极端的、很少应用的手段……一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习惯就把一切调整好了。大家都是平等、自由的，包括妇女在内，他们还不曾有奴隶；奴役异族部落的事情，照例是没有的。”[2]列宁也持这种观点。[3]“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成为了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关--公共权力，即国家。在社会进一步的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。这种立法愈复杂，它的表现方式也就愈益不同于社会日常经济生活条件所借以表现的形式。”[4]由上可知，原始氏族社会没有阶级，没有法律，社会生活和秩序靠习惯维持。随着奴隶阶级的产生，掌权者为维护自己的地位和权威，维持生产、生活和安全的秩序等将习惯规定为法律，并成立了护法的行使公共权力机关--国家。自此后，无论是奴隶、封建、资本主义和社会主义社会，各掌权者都纷纷立法和建立起不同性质、不同类型的护法和执法机关，即国家。虽然各时期、各地区、各国家的法律性质、作用等不同，但法律作为为经济基础服务的上层建筑，作为调整生产关系、规范社会秩序，保障公民的权利和设立其义务等的职能及形式是相近似或者基本相同的。这是包括我国在内的所有国家借鉴国外法律的条件和基础，其理论蕴涵就是同类事物的共同性和通用性元素可参照或者有批判性地吸收。

　　（二）法有较多的继承性，是借鉴国外法律的法理蕴涵

　　马克思恩格斯认为：“法和法律有时也可能‘继承’，但是在这种情况下，它们也不再是统治的了，而是只剩下一个名义，关于这种情况的例子，我们在古罗马法和英国的法制史中可以看到许多。”[5]这就告诉后人，法律的只是外在形式可以继承。恩格斯也认为：“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。在法国，革命同过去的传统完全决裂；它扫清了封建制度的最后遗迹，并且在民法典中把古代罗马法--它差不多完满地表现了马克思称为商品生产的那个经济发展阶段的法律关系--巧妙地运用于现代的资本主义条件；它运用得如此巧妙，以致这部法国的革命的法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面实行改革时所依据的范本。”[6]这就是说，法的继承只是法律关系。从诉讼方面而言，则是程序继续应用和封建法律形式。然而，列宁则进一步认为：“社会主义实现得如此，取决于我们苏维埃政权和苏维埃管理机构同资本主义最新的进步的东西结合的好坏。”[7]还指出：“凡是西欧各国文献和经验中所有保护劳动人民利益的东西，都一定要吸收。但不能以此（这是最重要的）为限。不能盲目地跟着外交人民委员会走。不要迎合‘欧洲’，而应进一步加强国家对‘私法关系’和民事案件的干涉。”[8]这些论述表明，社会主义国家可以批判地继承资本主义国家法律中保护人民利益的东西。毛泽东同志，采用十分形象比喻的方法，阐明了对法的批判继承。他说：“我们决不拒绝继承和借鉴古人和外国人，哪怕是封建的和资产阶级的东西。”[9]而应当像对待嘴嚼食物那样，经过肠胃运动，排除其糟粕，吸收其精华。

　　刑诉法《修正案（草案）》增补规定了前述14个方面的内容，正是立法者基于上述伟人指出的法有继承性的法理蕴涵。

　　（三）“条约必须遵守”原则，又是刑诉法《修正案（草案）》添加内容的法理蕴涵之一

　　条约必须遵守原则，即“有约必守原则”（pacta sunt servanda），是指国家作为缔约一方应当忠实执行条约各项规定的国际法原则。国家应当完全遵守自愿承诺的符合国际法基本原则的条约的义务，不得有违反条约规定的行为。这是国际法赖以存在的一项基本原则。对缔约国来说，遵守条约是一项相互的义务。“条约必须遵守”原则，又称“约定必须遵守”原则，它是“实在（条约）国际法约束力的基础。”……《维也纳条约法公约》第26条对“约定必须遵守”的内容规定如下：“凡是有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”就是说，有效地订立的条约，拘束所有那些作为当事国参加该条约的国家，而当事国又必须诚实地遵守条约。[10]

　　无论是“条约必须遵守”原则，或称“约定必须遵守”原则，都是国际法中的内容。而国际法，则是指调整国际交往中国家间相互关系，亦即规定其权利义务的原则和制度的总称。源于拉丁文Jus Qentium（万民法）。后英文称“国际法”，有的国际法学者称其“国际公法”，以区别于“国际私法”。国际法的主要特征有：1.主体主要是国家（权利与义务承担者）；2.国际法主要来源于国际条约和国际惯例……；3.国际法的规范为国家之间的法，亦即在平等的基础上进行相互制约和自我约束的一种法律形式，要通过国家的协议或认可来制定。协议或认可的方式可以是明示的，也可以是暗示的。前者如签订或者加入国际条约，或发表声明赞成国际祛准则：后者如在实践中按照国际法原则或惯例进行交往和活动。4.国际法没有统一的立法机关和强制执行的机构。国际争议要通过谈判与协商、斡旋与调停、国际仲裁与司法裁判以及国际组织（如联合国）作出决议等方式解决。国际法一经国内法接受（如条约经过批准）即成为国内法的一部分，国际法上称为“转化”。[11]

　　关于“条约的国内效力”问题，某些国家和学界主张，国际法的效力高于国内法，适用时优先于国内法。但大多数学者主张，不能一概认为，国际法的条约、协议的效力高于国内法；也不能一概认为，低于国际法。究竟如何，有的当事国的宪法或者有关法律规定（如日本）；有的不承认条约的国内法效力（如爱尔兰、缅甸）。英法两国虽无明文规定，但原则上不承认条约的国内法效力；更多的是各国有承认或者不承认国际法有国内法效力的自由。[12]笔者同意这种主张。同时，笔者不同意当国内法与国际法不一致时，一律优先适用国外法的观点，并认为，这种观点与主权国家适用或者不适用、优先或者次后适用，或者适用多少的主权原则相悖。我国政府于1998年10月5日签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》因为第5、6页未简称，此处也不应简称了！曾附条件地同意加入联合国《经济、社会和文化权利国际公约》。2005年10月27日全国人大常委会批准我国政府加入《联合国反腐败公约》。按照“条约加入”的要求和“条约缔结程序”，我国政府明示加入或暗示承认“两权公约”和“反腐败公约”，按照《条约的国内法效力》原则，理应遵守。但是遵守不等于全部遵守，可以根据我国的国情和需要自主决定。除此之外，尽管《联合国刑事司法准则》中的打击犯罪的文件（如《联合国打击有组织犯罪公约》、《打击国际恐怖主义的措施》等），有关侦查工作和执法人员行为的准则（如《执法人员执法守则》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等），有关检察工作和律师辩护的准则（如《关于检察官作用的准则》、《关于律师作用的基本准则》等），司法机关独立的基本原则（如《关于司法机关独立的基本原则》、《关于执法机关独立的基本原则》的有效执行程序等）、执行阶段的准则（如《关于保护死刑犯权利的保障措施》）、《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》等）。虽然我国政府尚未同意或者批准加入，但是，作为联合国制定的、并有导向作用的国际性刑事法文件，对我国立法、司法均有借鉴、参考作用。

　　综上可见，联合国的公约、协议和刑事司法文件均是前述14种添力借鉴的法理蕴涵。




【作者简介】
周国君，单位为中国法学会；刘旭红，单位为中国政法大学刑事法律研究中心。


【注释】
[1]《现代汉语词典》，商务印书馆1997年版，第1062页。
[2]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》第4卷，第92—93页。
[3]列宁：《论国家》，《列宁选集》第4卷，第44—45页。
[4]恩格斯：《论住宅问题》，《马克思恩格斯选集》第2卷，第538—539页。
[5]马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，《马克思恩格斯全集》第3卷，第379页。
[6]恩格斯：《社会主义从空想到科学的发展》（英文版导言），《马克思恩格斯选集》第3卷，第395页。
[7]列宁：《苏维埃政权当前的任务》，《列宁选集》第3卷，第511页。
[8]列宁：《给德·伊·库尔斯基的信》，《列宁全集》第33卷，第173页。
[9]《毛泽东选集》（合订一卷本），第817页。
[10]日本国际法学会：《国际法词典》，世界知识出版社1985年版，第344—345页。
[11]同注⑽，第392—392页。
[12]同注⑽，第519—520页。