单位盗窃犯罪深究——法人犯罪拟制论的部分展开

【出处】《政治与法律》2010年第5期
【摘要】法无明文规定的单位盗窃犯罪，一度是人们关注的焦点。现在，结论早已明了，但其背后所涉及的有关基本问题并未解决；在“法人犯罪拟制论”的基础上，对与之相关的单位犯罪与个人犯罪的关系、单位犯罪定罪量刑的标准、立法根据、刑法第30条的法律地位等基本问题作深入分析有其现实意义。
【关键词】法人本质；法律拟制；违法性；法人型个人犯罪
【写作年份】2010年


【正文】

　　我国刑法第30条规定，单位犯罪以刑法明文规定为限。近年来，以单位名义、为单位利益实施的窃电、窃水、窃气、窃热等单位盗窃案件频繁发生，但刑法并没有规定单位盗窃罪。对于这类行为，能否直接追究责任成员个人盗窃罪的刑事责任，人们看法截然不同。肯定说在直觉上具有明显的合理性，但否定说似乎也不违背现行立法。由于对究竟什么是单位犯罪、单位犯罪与个人犯罪的关系、单位犯罪的立法根据等基本问题无法给予合理说明，两说难免自说自话。对于对方观点，彼此都无法给予充分回应或有力批判。

　　笔者曾撰文提出了“法人犯罪拟制论”的观点，即单位或法人犯罪的本质是自然人个人犯罪（主要是共同犯罪），是自然人个人行为对单位或法人的名义上的归属，是一种技术上的、观念上的拟制犯罪。[1]在此，笔者拟结合该拟制论，对单位盗窃犯罪争议背后的一些刑法共性问题予以深入研究。

　　一、单位盗窃犯罪争议梳理

　　肯定说认为，刑法第30条的规定“只是在追究个人刑事责任的同时为追究单位的刑事责任提供法律依据”，也就是说，在刑法没有明文规定单位可以构成盗窃罪的情况下，立法并不禁止追究自然人个人盗窃罪的刑事责任。其理由可归纳为以下几个方面。（1）从单位犯罪的理论构造来看，任何行为实际上都是由自然人实施的，单位犯罪的出现并不否定其中原来的自然人犯罪；在单位犯罪中，一方面存在单位犯罪，另一方面存在单位内部的自然人个人（单独或共同）犯罪；单位成员是因自己的行为构成犯罪而承担刑事责任，与刑法是否规定处罚单位没有关系；单位罚金只是替代单位成员承担其刑事责任中的财产刑部分，以实现刑罚效益的最大化。（2）从实质解释论的角度来看，严重的单位盗窃具备了犯罪的社会危害性，以单位名义和为单位利益实施盗窃并不能赋予其中的个人行为以正当性和可恕性；犯罪的本质是法益侵害而不是规范违反，个人是否获益并不决定行为的危害性。（3）从规范解释论的层面来看，单位盗窃并不否定其中责任个人的盗窃故意和非法占有意图，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成；“单位犯罪的规定与自然人犯罪的制裁条款之间实际上是特别法与普通法的关系”，当刑法规定了单位犯罪时，应适用单位犯罪的特别规定，当不存在特别规定时，对责任人员直接依照自然人犯罪的普通条款处罚。（4）从刑事政策的要求看，单位盗窃等犯罪较为普遍，必须追究个人刑事责任，否则会导致放纵犯罪，甚至助长借单位名义实施放火、抢劫等犯罪行为。[2]

　　否定说则表达了如下几个观点。（1）单位盗窃与个人盗窃性质不同。在单位盗窃的情况下，该行为是单位行为而非个人行为，盗窃所得是归单位而非个人所有；在单位犯罪中，自然人的罪责依附于单位，在刑法没有规定单位盗窃罪的情况下，应坚持罪刑法定（形式合理性优于实质合理性）原则，不得追究其中自然人个人的刑事责任；否则会抹杀单位犯罪与自然人犯罪的区别，刑法第30条、第31条的规定也就失去了意义。（2）单位盗窃涉案数额往往很大，以个人盗窃罪的标准追究责任人员的刑事责任，可能导致对自然人处罚过重。（3）在审判实践中，对于法无明文规定的单位犯罪，应具体问题具体分析。对于单位组织实施的自然犯，如故意杀人等，必须追究责任人员的刑事责任；对于单位组织实施的普通财产犯罪，在现行立法下，可用民事、行政手段解决，暂不宜以犯罪处理。[3]

　　在上述对立中，双方基本上是各执一词，而且彼此内部观点也不尽一致。其中，肯定说强调了单位犯罪与自然人犯罪的一致之处和共同危害，否定说则突出了单位犯罪与自然人犯罪的不同之处。对于以下论述的问题，双方都没有做出合理的解释。

　　第一，单位犯罪与个人犯罪的关系。持肯定说的论者大多认为，在单位犯罪中，一方面存在单位犯罪，另一方面存在单位内部的自然人个人犯罪，单位成员是因自己的行为独立构成犯罪而承担刑事责任。在这里，事实上由一个（类）主体实施的一个（类）行为，在法律上却分裂为了两个（类）主体、两个（类）行为。也有个别肯定说论者基于法人犯罪否定论的立场认为，单位犯罪的实质是个人犯罪，单位刑事责任只是对个人刑事责任的分担。这种观点带来的直接问题是：如何对单位犯罪立法作出合理解释，如否定说所言，这是否会构成对立法的根本否定。持否定说的论者实际上是认为，单位犯罪的主体仅限于单位，在单位犯罪中并不存在作为独立主体的自然人个人犯罪，单位成员所承担的是单位而非个人刑事责任。但这种观点明显与基本常识不符：任何犯罪实际上都只能由自然人个人实施，结果自然人却不是犯罪主体。

　　第二，单位犯罪与个人犯罪定罪量刑的标准。相同的行为，当由单位实施和由自然人个人实施时，其定罪量刑的标准应否同一？对此，肯定说大多未予足够重视，或没有充分说明。有个别论者基于法益侵害说的立场和对规范违反说的反对，主张单位犯罪和个人犯罪应当实行完全相同的标准。否定说实际上是认为，二者（至少在盗窃犯罪上）应当区别对待。

　　第三，单位犯罪的入罪范围或立法根据。不论是肯定说还是否定说，都主张对于单位盗窃、单位贷款诈骗等常见严重犯罪应在立法上规定为单位犯罪，但对于单位实施的杀人、抢劫等自然犯，则不必规定为单位犯罪，直接追究自然人个人刑事责任即可。按理说，盗窃、诈骗与杀人、抢劫一样，都属于传统的自然犯，为何前者应规定为单位犯罪，而后者只需追究个人刑事责任。在这里，单位犯罪的立法根据是什么？如何合理界定单位犯罪的范围？按照肯定说的观点，在法无明文规定的情况下，对于单位盗窃可直接追究个人盗窃罪的刑事责任，既然如此，又何必在立法上规定单位盗窃罪呢？单位犯罪与自然人个人犯罪分别立法又有何意义？

　　第四，刑法第30条的法律地位。刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”对于该规定，肯定说与否定说作出了完全不同的解释，并且都声称自己的观点符合罪刑法定原则。由于该规定几乎是我国刑法有关单位犯罪总则立法的唯一条款，对该规定的理解和定位关系到有关单位犯罪的一切问题。

　　上述四个方面密切关联。其中，第一个问题关系到单位犯罪的本质，后三个问题都离不开对单位犯罪与个人犯罪关系的界定，实为第一个问题的具体深入和展开。

　　二、单位犯罪与个人犯罪的关系

　　根据人类常识和刑法传统，犯罪只能由自然人实施，只有自然人个人才可能具有真正意义上的意思和行为能力。单位犯罪的出现，意味着除传统的自然人外，单位（或法人）也可以成为犯罪主体。毫无疑问，法人主体制度的建立和法律主体的二元分化，即分化为自然人和法人，是单位犯罪（或法人犯罪）得以产生的首要前提。在法律上，法人的主体化意味着，不仅仅是自然意义上的个人，即便是由个人结合而成的组织体（社团），也可以成为法律上的人，能够享有不同于其成员个人的独立的权利和义务；但事实上，法人权利和义务的最终实现只能通过成员个人来进行。法人主体化的直接后果是：事实与法律明显矛盾，即事实上只能由作为成员的自然人个人才能实现的权利和义务，在法律上却是由无生命、无意识的法人享有。这种自然人、法人二元分立的观念及其固有矛盾在经过长期深入、激烈但没有结果的讨论之后，随着法人犯罪或单位犯罪的立法确认而或多或少地、甚至全部地转移到了刑法之中。

　　我国刑法有关单位犯罪的规定明显移植了二元分立的立法模式，同时也不可避免地承继了其全部问题：从法律规定来看，单位犯罪的主体是单位，从事实基础而言，单位犯罪只能由自然人实施，在法律效果上，单位犯罪原则上实行双罚制，既处罚单位，又处罚自然人。在单位犯罪中，作为单位成员的自然人，其法律地位如何界定，他与单位主体之间是何种关系，应否承认独立的自然人犯罪，单位犯罪（包括单位刑事责任）的法律性质该如何解释？单位并非本来意义上的人，其意思和行为只能通过其成员实现。因此，单位犯罪的一切问题都绕不开单位与自然人的关系问题。上述疑问贯穿着单位犯罪的始终。

　　在国内，关于单位犯罪与自然人犯罪关系的讨论主要表现为对双罚制的关注。关于双罚制的理论根据，可谓众说纷纭，但实质上大同小异。从形式上来看，这些观点大体可以分为两类：两个主体说和一个主体说。两个主体说基本上都认为，单位犯罪是一个犯罪，即单位整体犯罪，但存在两个犯罪主体，即单位主体和自然人主体。这类观点的差异主要表现在关于两个主体关系的说法上的不同。[4]一个主体说形式上都认为，单位犯罪只有一个犯罪主体即单位，作为单位成员的自然人只是作为某种构成要素而非独立主体或仅仅作为刑事责任主体而非犯罪主体去分担单位犯罪的刑事责任。[5]

　　不论是两个主体说还是一个主体说，实际上都认为，单位犯罪在形式上只有一个犯罪主体或一个犯罪，即作为整体的单位或单位整体犯罪，[6]但事实上有两个责任承担者。至于两个责任承担者之间的关系，二者要么语焉不详，要么自相矛盾。其中，一个主体说力图坚持一种较为彻底的二元论，即单位或法人是与自然人并列的犯罪主体，作为独立的犯罪主体，单位或法人内部不可能再有其他的主体存在。但它漠视单位内部真正意义上的人的独立主体地位，这明显违背了常识和事实，也与现代法治的人本主义理念不符。前述否定论的实质就是一个主体说；两个主体说则是一种在二元论和一元论之间摇摆的实际上倾向于一元论的比较暧昧的妥协理论（或可称之为折中说、模糊论等）。一方面，根据理论共识，必须承认单位的犯罪主体地位；另一方面，根据常识，又不得不承认作为单位成员的自然人的主体地位。国内理论，包括前述肯定说，大多属于这种。在这里，事实与法律、常识与法理之间明显有待协调。

　　要解决上述问题，必须回归法人（单位）主体制度本身。只有对法人作为法律主体的实质，即法人的本质，做出准确定位，才可能彻底理顺单位（法人）与自然人的关系。法人的主体化是一切问题的症结所在。

　　关于法人的本质，主要有两种观点：拟制说和实在说。拟制说认为，法人只是为了纯粹的法律目的而假设其为人的拟制主体，其人格只具有立法技术措施的含义。实在说认为，社团具有自己独立的群体意志或利益，以及实现该意志的机关；其意志和行动的能力是一种先于法律的现实存在，而非法律创造。拟制说主要从自然的、伦理的角度，强调了法人人格的技术性、手段性；实在说则从技术的、形式的角度强调了法人的现实存在，其实质是想以一种经验的、生活的拟制取代国家的、法律的拟制。

　　从现代法人主体制度的产生、发展及构造来看，社团之所以逐渐取得独立于其成员的主体地位，主要是为了便利人们以集合体的形式参与交易；在现代企业法中，合伙的主体地位日渐增强，法人主体资格的取得不再以传统的独立财产或有限责任为条件，“法国法已经确认：合伙具有法人资格”；作为现代法人典型的公司，其内部构造主要是围绕相关参与人，即股东、董事等的利益关系而构建，其实质是自然人基于特定利益关系形成的秩序的集合体。[7]现在，人们“越来越满足于对法人概念从纯形式的与工具的--法技术的角度进行理解”。[8]

　　可见，所谓的法人，实际上是自然人个人实现其目的的一种手段和工具，是自然人基于特定秩序所形成的利益的集合和“归属载体”；作为法律上的独立主体，法人只是一种名义或技术上的存在，其本质是一种法律拟制。正是基于上述认识，笔者提出了“法人犯罪拟制论”的观点。这种观点实际上是一种彻底的一元论。根据“法人犯罪拟制论”，单位盗窃的实质是自然人个人盗窃，对于单位盗窃犯罪，当然可以追究其中责任成员个人盗窃罪的刑事责任。

　　三、单位犯罪与个人犯罪定罪量刑的标准

　　根据刑法传统，共同犯罪除了因主体的复数所带来的行为和故意的共同外，其与个人单独犯罪在具体构成要件和量刑标准上并无不同。如共同盗窃，只要二人以上的行为总体上达到了数额较大的标准，即可成立犯罪，而并不要求每一个共犯人窃取的财物都达到数额较大的标准。单位犯罪的本质是自然人个人犯罪，主要是个人共同犯罪，因此，单位犯罪和自然人犯罪在定罪量刑上也应实行相同标准。但实际情况并非如此简单。

　　从刑法的规定和相关的司法解释来看，在我国，对于既能由个人又能由单位实施的犯罪，其定罪量刑大多实行相同标准。但也有少数犯罪，立法或司法解释作出了分别规定：前者如内幕交易、泄露内幕信息罪、受贿罪与单位受贿罪，后者如走私普通货物、物品罪、高利转贷罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪、（部分）非法经营罪等。

　　对于上述区别对待的做法，有学者提出了批评，认为：其一，“在刑法规定自然人与单位都可以成为犯罪主体的情况下，不管是单位犯罪还是自然人犯罪，只是符合犯罪构成要件的具体事实不同，而不是犯罪构成的不同”；其二，“不管是单位还是自然人，在实施相同犯罪行为时，对法益的侵犯程度都是相同的”；其三，犯罪的本质是法益侵犯而不是规范违反，对单位犯罪和个人犯罪区别对待，其背后实际考虑的是犯罪所得归个人还是归单位所有，重视的是个人是否获利，这是规范违反说的反映。很显然，第一个理由根据并不充分。因为尽管单位犯罪事实上是自然人个人犯罪，但其实际构成特征明显不同于单纯的自然人个人犯罪，正如共同犯罪并非独立犯罪，但其构成特征事实上不同于单独犯罪是一样的道理。因此，在我国刑法中，同一犯罪的犯罪构成完全可能存在基本的犯罪构成和修正的犯罪构成之分。在这里，值得关注的是法益侵害说和规范违反说之争。

　　在大陆法系，关于违法性的本质，历来存在法益侵害说和规范违反说两种基本立场的对立。法益侵害说认为，违法的实质是对法益的侵害或威胁，单纯违反伦理秩序而不侵害法益的行为，不是刑法的处罚对象；规范违反说认为，法在根本上是国民生活的道义、伦理，违法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范，认为对于文身、吸毒、同性恋等不侵害法益但违反社会伦理的行为应当作为犯罪处理。两说的对立点在于“‘国民的具体生活利益没有受侵害的危险却违反伦理秩序的行为’是否为处罚的对象”。现在，这种对立被国外一些学者等同于关于犯罪本质的对立，并被部分国内学者引入。[9]

　　由于理论自身的重大性和复杂性，本文无意对法益侵害说和规范违反说的内容作全面、深入的考证，但有一点可以肯定，不论是法益侵害说还是规范违反说，都存在一种明显的倾向，即自觉或不自觉地将伦理规范与法益置于矛盾或对立的境地。因为二者都承认，有的行为违反了社会伦理规范但并不侵害国民的生活利益或法益，反之亦然。这种倾向明显与常识相悖。伦理规范本质上是一种行为规范，它与法律规范一样，其本身不可能是一种自在自为的东西，其存在只可能是为了维护某种利益。因此，不可能存在违反伦理规范但不侵犯法益的情况。事实上，在笔者看来，伦理规范与国民的生活利益几乎是一种完全同一的对应关系，有什么样的利益需求，就有什么样的伦理规范。当然，这首先取决于对伦理规范的界定。根据笔者理解，所谓的伦理规范，应当是指以人的本性或良心为基础，在人类长期社会生活中形成的关于人们之间相互行为的规范的总体，它不同于以特定意识形态或宗教教义为根据的道德规范。[10]这种伦理规范至少具有以下两个方面的特征。第一，它是一种先于法律的，与人的生活利益具有同一性的规范。伦理规范源于人的生活需求。生活利益有个体的、具体的利益和团体的、抽象的利益之分，也有根本的、重大利益和派生的、微小利益之别，伦理规范也有具体的、相对的规范和团体的、一般的规范，同时也存在根本的、重大的规范和派生的、次要的规范。另外，社会生活利益，尤其是抽象利益会随着时代而变化，社会伦理规范也具有相应的易变性。第二，它源于人的本性或良心，是指引人的行为的内在规范，是人们日常行为的准则。正是上述固有特征决定了伦理规范必然是衡量行为是否违法及违法程度的重要指标。故意杀人的反伦理性之所以远远重于过失致死行为，不仅仅是因为该行为剥夺了个体的生命，还在于其对社会整体即社会法益构成了更为严重的威胁。因此，关于违法或犯罪的本质，笔者赞成折中的或二元的观点，即违法或犯罪的本质是违反社会伦理规范的法益侵害或威胁。在实践中，不可能存在违反伦理规范但不侵犯法益或相反的情况。[11]

　　根据二元说，在评价单位犯罪和自然人个人犯罪的违法性及其程度时，应从两个方面着手：其一，行为所侵害或威胁的法益，包括行为指向的具体对象、受害人的状况等；其二，行为所违反的社会伦理规范，包括行为方式、行为领域、行为动机等。受害人的状况，是指受害人自身的社会地位、职业、经济状况等，受害人自身的情况必然影响到对行为社会危害性及其程度的评价。行为方式，主要是指行为人的行为是个体行为模式还是集体行为模式。在单位犯罪，尤其是大规模的单位犯罪中，作为单位成员的自然人，其（职务）行为表现出来的往往是一种集体行为模式。在这种模式中，一方面，个人在很大程度上受到单位的影响和制约，个人尤其是大规模的单位的领导人，不可能像个体的自我控制那样去控制作为集合体的单位或单位整体的行为；另一方面，其行为的影响也远远超出了个体行为模式。行为领域，主要是指行为是发生在日常生活领域，还是发生在经济交往或市场领域，它与行为方式存在密切关联，关系到行为的反伦理性及相应的法益侵害。行为动机，主要是指行为人是为了单位的“公益”还是为了个人的私益。行为人为了单位的公益，特别是为了集体或国有单位的公益而行为时，会存在单位公益等小团体利益与受害人利益和国家利益的衡量。为了局部的、小团体的利益实施犯罪和为了纯粹个体的利益实施犯罪，二者在危害程度上通常会存在一定差别。但为了私有公司、企业单位的“公益”犯罪时，此种“公益”对法益衡量的影响恐怕就很有限了。

　　在单位盗窃犯罪中，行为主要发生在经济、管理领域，受害人主要是经济主体，行为方式表现为集体模式，其与纯粹的个人盗窃存在明显差别，因此，对该行为在追究责任成员个人盗窃罪的刑事责任时，应与纯粹的自然人个人盗窃实行不同标准。依照上述原理，在我国刑法中，除贪污以及涉及国有、公有单位贿赂之类的犯罪外，由于单位主体往往规模有限，对于单位犯罪和个人犯罪实行区别对待的做法，大多没有合理根据。[12]

　　四、单位犯罪的立法根据

　　根据肯定说，“单位犯罪必须控制在一定范围内，不能无限制地加以扩大，否则单位可以构成刑法中的任何犯罪，这就使设立单位犯罪的初衷失去意义”。这种观点恐怕也是国内外的共识。例如，在以美国为代表的普通法系，法人原则上可以构成自然人实施的任何犯罪，但对于明显只能由自然人实施的行为，如强奸、谋杀等，法人被排除在刑事责任之外。[13]按理说，单位犯罪实际上是由自然人实施的，凡是自然人犯罪，单位都应当可以构成。但为何对于杀人、抢劫、放火等典型的自然犯，人们一致否认构成单位犯罪，对于盗窃、诈骗等财产或经济类犯罪，人们却一致肯定存在单位犯罪呢？要知道，按照国内大多数人的看法，盗窃、诈骗犯罪也属于自然犯的范畴。

　　自然犯或刑事犯，是相对于法定犯或行政犯而言的。通常来讲，所谓自然犯或刑事犯，是指违反伦理道德，即便没有法律的规定也应受到非难的传统型犯罪；法定犯或行政犯则是指没有违反伦理道德，只是由于法律的禁止才成为非难对象的现代型犯罪。二者的区分具有相对性，“法定犯或行政犯的自然犯或刑事犯化”是一种基本趋势。我国刑法第264条规定的盗窃罪明显属于传统的自然犯，其特征主要体现在以下两个方面。（1）财产价值在刑法典价值体系中占有突出地位，甚至可以等同于人的生命价值。盗窃罪的法定刑从管制、拘役直至无期徒刑，乃至死刑，刑罚跨度极大，重刑主义倾向极为明显。这种明显的价值取向是传统的不发达社会的特征。（2）与上述价值取向相一致，盗窃公私财物，数额达500元至2000元人民币的，即可构成犯罪，数额达3万元至10万元以上的，即视为数额特别巨大，法定刑升格为10年以上有期徒刑或无期徒刑。这种数额标准和刑罚配置明显是基于传统的道德观念和日常的个人生活伦理。依上述特征来看，单位盗窃明显不同于自然犯。其一，单位是一种技术的、行政的主体，其活动主要涉及经济、行政管理等领域。在单位活动中，人们的行为主要遵从经济、行政管理规范，而非日常伦理道德。因此，单位盗窃的反伦理性明显弱于传统的个人盗窃。其二，在现代经济、行政管理活动中，财产的价值地位不同于植根于传统的不发达社会的个人日常生活领域。单位盗窃的法益侵害性与传统的个人盗窃存在很大不同。因此，尽管刑法第264条规定的盗窃罪是典型的自然犯，但单位盗窃更多地具有现代行政犯的特征。[14]

　　可见，由于主体的影响，单位盗窃的违法性根本不同于作为自然犯的个人盗窃。但这种差别在杀人、抢劫等典型的自然犯中似乎并不存在。以故意杀人罪为例，当人们为了单位利益组织实施杀人行为时，它与个人的故意杀人行为并无本质不同。其一，该行为所侵害的是人的生命。生命的价值不会因所处的领域是日常生活领域还是经济、行政管理领域而明显不同，也不会因所处的时代而发生根本变化。而且，经济、行政管理活动与故意杀人行为之间没有直接的相关性，单位活动的大小、规模也并不必然影响对生命的侵害程度。也就是说，单位主体的介入根本不影响法益的侵害性。其二，单位在经济、行政管理活动中所特有的行为模式、行为领域等对故意杀人的反伦理性没有任何影响。因此，对于故意杀人行为而言，不论是个人实施，还是以单位名义、为单位利益实施，其违法性没有任何区别，当然也就不存在专门立法的必要。

　　从上述分析来看，违法性的不同可能是人们主张单位犯罪立法的主要根据。而这种违法性的差异，或者说单位犯罪与个人犯罪的分别，似乎主要体现为自然犯和法定犯的不同。若果真如此，立法只需要区分自然犯和法定犯即可，似没有必要在个人犯罪之外另行规定单位犯罪。并且，自然犯和法定犯的观念在事实上也早于法人犯罪或单位犯罪的观念。在实践中，单位犯罪主要限于法定犯领域，要探究单位犯罪的立法根据，还必须分析在法定犯中，单位犯罪和个人犯罪之间是否存在违法性的差异。

　　在传统刑法中，犯罪原则上仅限于自然人。20世纪以前，普通法系普遍认为，法人缺乏构成犯罪所必需的犯罪心态。但是，20世纪以来，该原则因各种理由逐渐被推翻，“也许最重要的是，首先，比起法人内要对不法行为负责的自然犯罪人来讲，法人更易于认定，第二，法人世界积聚的巨大影响力似乎要求人们应该适用某些法律原则来限制其恣意的破坏性行为。正如一位作者所言：‘考虑到我们社会中法人的普遍性，经济和社会的考虑要优于过时的理论和观念的一致性。’再者，并非不重要的是，法人有强大的经济实力”，通过刑事判决，政府和受害公民都可以获得一些补偿。[15]同样，大陆法系也曾长期坚持“社团不能犯罪”的原则，但到了20世纪70年代晚期，从西欧开始，各国也纷纷突破了该传统。根据1988年欧洲理事会的建议，法人刑事责任立法主要是出于以下三个因素的考虑：“‘在法人活动中所实施的犯罪’造成的‘巨大损害’：法人结构复杂，难以认定其中的责任个人：法人从不法行为中受益，应当追究其刑事责任。”[16]可见，不论是普通法系还是大陆法系，法人刑事责任的产生实际上是基于相同的理由。从违法性上来看，其根据可以归纳为两个方面。[17]其一，法人在经济、社会领域普遍存在，其积聚的巨大影响力及恣意违法行为给社会带来了严重损害。这表明，在经济、社会领域，法人主体与法益侵害存在直接关联，或者说，法益的侵害大量地、经常地以法人不法行为的形式表现出来。这种违法类型上的不同以及法益侵害的严重程度，与个人犯罪之间存在明显差别。其二，现代法人内部结构复杂，具体责任个人难以认定，而且，法人主体的长期存在，使得人们逐渐赋予了其伦理性，即法人亦逐渐成为了人们道义非难的对象。这表明，法人主体的存在对经济、行政犯罪原本微弱的反伦理性及其认定起到了进一步弱化和阻碍的作用。由于建立在传统伦理观念基础上的违法性判断与法人犯罪的严重现实明显不符，人们不自觉地将伦理非难的对象转向了无生命、无意识的法人。[18]因此，即便是对法定犯或行政犯而言，行为的违法类型和违法程度，可能都会因法人（单位）主体的不同而不同。

　　犯罪或违法性的本质是违反社会伦理规范的法益侵害或威胁。单位犯罪或法人犯罪作为一种不同于个人犯罪的新的犯罪形态，不论人们对其本质是作一元论还是二元论的理解，其立法的内在根据都应该在于其自身具有的与个人犯罪所不相同的违法性方面。[19]

　　五、刑法第30条的法律地位

　　从文理上看，刑法第30条可以有两种不同的解释：（1）单位实施的危害行为，法律有明文规定的，以犯罪论处；反之，不以犯罪论处，即既不处罚单位，也不处罚责任个人；（2）单位实施的危害行为，法律有明文规定的，以单位犯罪论处（负单位犯罪的刑事责任）；反之，不以单位犯罪论处，但不排除以个人犯罪论处。前述否定论实为第一种解释，肯定论为第二种解释。从理论上而言，刑法第30条的规定实际上是确立了对单位犯罪的例外处罚模式，即单位行为构成（单位）犯罪，原则上仅限于法律的明文规定。之所以实行例外处罚，显然是因为单位主体的特殊性，因为单位行为事实上都是由自然人实施的。如果不是由于主体的特殊性，是否犯罪直接适用刑法第13条的规定判定即可，根本无需单独立法。第一种解释明显没有考虑到这种特殊性，而是将单位主体置于与普通主体完全等同的地位，从而否定了单位主体和单位行为背后还存在自然人主体和自然人行为的事实。相对而言，第二种解释更为合理。对于单位盗窃等法律没有明文规定为单位犯罪的行为，直接以个人犯罪论处，根本不会构成对刑法第30条的根本否定。

　　从形式上来看，刑法第30条（包括刑法典有关单位犯罪的所有条款）明显赋予了单位独立的犯罪主体地位。根据笔者观点，单位主体和单位犯罪在性质上是一种拟制主体和拟制犯罪，是自然人个人行为和个人犯罪对单位的名义上的归属。作为两个“独立主体”的犯罪，单位犯罪与自然人个人犯罪并非独立对等的二元关系，而是完全同一的一元关系。这里必然存在疑问：单位的主体“独立性”如何体现？单位犯罪和个人犯罪的关系在法律上或形式上究竟该如何解释？在单位犯罪的双罚制中，责任个人和单位的法律地位如何界定？对此，笔者在《拟制犯罪和拟制刑事责任》一文中曾尝试提出了拟制犯罪和实定犯罪的说法，即单位犯罪是拟制犯罪，自然人个人犯罪或传统犯罪是实定犯罪。这意味着，单位犯罪的立法在刑法中实际上创设了一对新的犯罪形态或犯罪分类，二者之间是形式与内容、表象与实质、观念与事实的关系。单位的主体独立性仅仅体现在形式、名义和法律表象上。在单位犯罪中，责任个人是一种形式上的附属要素，因法律的拟制而在形式上丧失了其主体的独立性；单位则因法律的拟制而成为了能接受处罚的“真正”意义上的伦理主体。在这里，明显存在着主体的非主体化、非主体的主体化，或拟制主体实定化（伦理化）、实定（伦理）主体拟制化的现象。

　　从实质上看，单位犯罪的本质是自然人个人犯罪，主要表现为个人共同犯罪，但在行为类型和违法性上，单位犯罪和传统个人犯罪存在明显差别。这意味着，单位犯罪的出现实际上代表着一种新的个人犯罪类型。在传统刑法中，自然人个人犯罪主要表现为两种类型：单独犯罪和共同犯罪。在这两类犯罪中，自然人个人都是以独立的主体和自我名义出现的。而在单位犯罪中，自然人个人在形式上是以单位名义、为单位利益实施行为，也就是说，自然人个人主要不是以自我或本人名义，而是以代理人或雇员名义实施犯罪。在实践中，这类犯罪往往是在正常生产经营活动中附随发生的，其行为通常表现为正常的生产经营活动。相较于传统犯罪，这类犯罪具有很大的欺骗性。因此，在传统伦理观念中，这类犯罪往往成为一种减轻责任的形态。另外，在现代社会，由于法人或单位大量、普遍且合法地存在，法人犯罪或单位犯罪随之广泛渗透到了人们日常经济、社会生活的方方面面，其给人们日常生活和安全所造成的危害往往是潜在的、巨大的，并且是无形的和不易觉察的。现代人类所面临的食品、药品、产品安全、工作条件、自然环境等方面的威胁，无不与法人犯罪或单位犯罪密切相关。这显然也是传统犯罪所无法比拟的。由于任何犯罪都是自然人个人实施的，借用民法上关于法律主体的分类方法，笔者以为，或许可以将犯罪或个人犯罪分为三类：个体型个人犯罪、合伙型（结伙型）个人犯罪、法人型个人犯罪。个体型个人犯罪，即传统意义上的自然人单独犯罪。合伙型个人犯罪，即传统的自然人个人共同犯罪。这里的“合伙”，主要是借用了传统民法上合伙的内部结构特征，实为“结伙”，意指各犯罪参与人都是以自我名义和独立的主体身份参与犯罪。法人型个人犯罪，即法人犯罪或单位犯罪。这里的法人犯罪或单位犯罪是一个广义的概念，既包括公司等传统意义上的法人主体实施的犯罪，也包括合伙等非法人主体实施的犯罪。国外的法人犯罪大多在这个意义上使用。这类法人犯罪的概念也符合现代法人主体制度的发展趋势和法人的技术性特征。在上述三类犯罪中，前两类犯罪，即传统意义上的自然人犯罪，是犯罪或个人犯罪的一般形态，第三类犯罪则是犯罪或个人犯罪的特殊形态，按照前文的说法，单位犯罪与自然人犯罪之间是特别法和普通法的关系。简言之，单位犯罪或法人犯罪实为单位型或法人型个人犯罪。[20]




【作者简介】
张克文，中南财经政法大学刑事司法学院讲师，法学博士。


【注释】
[1]参见张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任》，《法学研究》2009年第3期。
[2]参见张明楷：《法益初论》，清华大学出版社2000年版，第364页以下；徐汉明、孙应征、齐文远、夏勇：《以单位名义、为单位利益实施盗窃是否构成犯罪》，《人民检察》2006年第4期（上）：董玉庭：《论单位实施非单位犯罪》，《环球法律评论》2006年第6期。
[3]参见陈兴良：《盗窃罪研究》，《刑事法判解》1999年第1卷，法律出版社1999年版，第36页以下；熊选国：《刑事审判中几个疑难问题的探讨》，《人民司法》2005年第1期。
[4]例如，根据“人格化社会系统责任论”，法人刑事责任的本质是作为人格化社会系统的法人的整体刑事责任：法人犯罪实际上是一个犯罪（即法人整体犯罪而不是自然人共同犯罪），两个犯罪主体和两个或一个刑罚主体，两个犯罪主体是系统整体和系统构成要素的关系。其中，法人成员犯罪行为具有双重性，它既是法人整体犯罪的组成部分，又是个人犯罪行为。法人构成犯罪是追究法人成员刑事责任的依据和必要前提。该论可谓国内双罚制理论的集大成者，其他观点如“双层机制说”、“双重性说”等在该论中都有体现。
[5]如“连带刑事责任论”、“责任分担说”、“一体化说”、“复合主体论”、“新复合主体论”等。
[6]两个主体说形式上认为单位犯罪有两个犯罪主体，但其前提是：单位犯罪是单位整体犯罪，这种整体犯罪并非成员共同犯罪，结果只能是：作为整体的单位是犯罪主体。
[7][德]托马斯·莱塞尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第351页、第14-16页。
[8][德]托马斯·莱塞尔：《德国民法中的法人制度》，张双根译，《中外法学》2001年第1期。
[9]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第377页以下、第269页以下。
[10]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第9页。
[11]至于所谓的文身、赌博、吸毒、同性恋等违反伦理规范但不侵害法益的行为的非犯罪化问题，其根据实际上可以从两个方面解释：一方面，这类行为主要涉及到良好的风俗、习惯等抽象法益，伦理规范本身就是法益，这些法益在现代社会无法律保护之必要；另一方面，现代伦理观念逐渐发生了变化，这些行为是现代伦理观念所容忍的行为。所谓的争议，实际上是用旧时代的伦理观念来探讨新时代的法益侵害所致。另外，法益侵害说所谓的侵害法益但并不违反伦理规范的行政犯罪，其违法性与伦理规范也并非毫无关系。因为这类犯罪所侵害的大多是抽象的国家或社会法益，与日常生活联系并不紧密，相应的社会伦理规范也只是一种派生的、次要的、弱的伦理规范，且这类规范的形成有一个逐步培养的过程，它在很大程度上是行政管理、行政引导的结果。所谓的“法定犯·行政犯的自然犯·刑事犯化”反映出了这类规范的形成特征。这类行为要构成犯罪，它必须也必然与相应的伦理规范结合。
[12]对此，下文将进一步论及。
[13]See V．S．Khanna，Corporate Criminal Liability：What Purpose Docs It Serve？109 Harv．L．Rev．1488（1996）．
[14]或许可以认为，财产犯罪是介于自然犯和法定犯之间的一类犯罪。一方面，财产是满足人类生存需要的基本资料，与人的生活密切相关。因此，财产犯罪古已有之，是传统的自然犯；另一方面，财产是人身之外的东西，与人身并不具有直接关联性，尤其是，在现代社会，财产是人类由个体、家庭走向社会、国家的重要手段。因此，现代财产犯罪也具有行政犯的特征。实践中，有很多的“个人盗窃”，如个体工商户、合伙企业等的窃电行为，与传统的个人盗窃明显不同。我国现行刑法有关财产犯罪的规定明显没有考虑到这种两面性。
[15]Gilbert Geis，Joseph F．C．Dimento，Empirical Evidence and the Legal Doctrine of Corporate Criminal Liability，29 Am．L．Crim．L．342-343（2002）．
[16]Sara Sun Beale，Adam C．Safwat，What Developments in Western Europe Tell Us about American Critiques of Corporate Criminal Liability，8 Buff．Crim．L．R．107-110，127（2004）．
[17]此外，法人刑事责任的产生还带有浓厚的政策和功利主义色彩。
[18]这种情况实际上是法人主体化所带来的一种观念误导，真正正确的做法应该是适应法益侵害的严峻现实，变更传统的伦理观念。
[19]以发展的眼光，从长远的角度来看，法人（单位）犯罪与个人犯罪在违法性上的差异可能只是一种暂时现象。随着经济社会的发达，法人主体的日渐普遍，各类风险（主要是社会风险）日益增多，经济的行政的规范会逐渐得以强化并转变为日常伦理规范或职业规范。与此同时，植根于传统不发达社会的价值观念和价值评价也会发生改变。二者的融合必然带来“法定犯的自然犯化”和“自然犯的法定犯化”，其结果就是法人（单位）犯罪与个人犯罪违法性上的差异逐渐消失。因此，法人（单位）犯罪的出现可能只具有某种过渡意义，只是某一特定社会变革过程的结果或体现。对于社会的发展和新的伦理规范的培育而言，这一过程是必然的，也是必需的。对此，笔者将另行撰文专门论述。
[20]据此而论，单位刑事责任的实质应当是个人刑事责任，其性质是一种拟制刑事责任；所谓的单位罚金，其性质是对自然人个人的财产刑：单位刑事责任的双罚制，其实质是对自然人个人的单罚制和主辅刑制。