《刑事诉讼法修正案》的进步与展望

【出处】《东方法学》2012年第2期
【摘要】《刑事诉讼法修正案》以惩罚犯罪与保障人权并重的司法理念为指导，明确规定“尊重和保障人权”，完善了证据制度、强制措施、辩护制度以及审判程序等，强化了对公民人权的保护，是刑事诉讼立法的里程碑。同时，尚未获得立法确认的无罪推定、司法审查等原则，公设辩护人、被害人国家补偿以及三审终审制等制度，将是未来修订的重点内容。
【关键词】刑事诉讼法修正案；人权保障；无罪推定；三审终审制
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、我国《刑事诉讼法》发展历程的回顾

　　1979年7月1日，新中国第一部刑事诉讼法典经五届全国人大第二次会议审议通过，正式公布，于1980年1月1日起正式实施，结束了我国刑事司法领域自建国以来长达30年之久的法典缺失状态，为我国刑事司法制度建设开辟了新纪元。1996年3月17日，八届全国人大第四次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》，修改后的《刑事诉讼法》自1997年1月1日起实施，迄今已施行1年有余。《刑事诉讼法》的首次修正贯彻了“发展民主，健全法制，加强制约，保障人权”的精神，增强了对公民人权的保障，体现出我国刑事诉讼法治的进步，标志着我国刑事司法制度建设迈出了新的一步。时隔16年，伴随着我国社会的快速变迁，刑事司法实践和法学理论研究的不断推进，2009年，《刑事诉讼法》的第二次“大修”拉开帷幕，2012年3月14日，《关干修改〈中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》（以下简称《决定》）经十一届全国人大会五次会议审议通过。此次修订的意义不仅体现在立法条文的简单增加，制度设计更加的科学完善，更体现为法治理念和制度设计的日趋科学完善。

　　在过去的十余年里，199年《刑事诉讼法》有效实现了“惩罚犯罪、保障人权”的目标，但与刑事司法领域的国际标准依然存在较大差距，诉讼程序中的封闭性、隐蔽性特征十分明显，辩护权依然受到较大制约。在刑事司法实践中，新的问题和新的情况不断涌现，刑讯逼供、暴力取证等侵害公民人权的现象时有发生。鉴于此，2009年初，《刑事诉讼法》修订工作再次启动。《刑事诉讼法修正案》在1996年《刑事诉讼法》基础上，历经3年时间，广泛听取各方面意见，反复讨论研究，不断对修正案草案修改完善，最终形成并颁布。刑事诉讼活动与人权密切相关，“无论哪一个国家都无法堂而皇之地否认人权，人权已经成为神圣的观念，全世界都在提倡对人权的保障和尊重。”[1]《刑事诉讼法修正案》明确将“尊重和保障人权”写进总则，并通过修改、补充和完善相关具体制度和程序，如证据制度、强制措施制度、辩护制度、侦查程序、审判程序、执行程序以及特别程序等，加强刑事司法活动中对公安司法机关权力的限制和诉讼参与人权利的保护，增强诉讼的透明度和对抗性，翻开了我国刑事司法领域人权保障和民主司法的新篇章，成为我国刑事司法制度史上新的里程碑。

　　刑事诉讼法律制度的发展水平是衡量一个国家民主法治发展程度的重要标尺，人类社会从野蛮迈向文明，从漠视践踏人权到保障捍卫人权，无不与刑事诉讼制度的发展密切相关。我国的刑事诉讼法典从诞生到“大修”，积极推动了我国民主法治化的进程，促进了我国刑事司法制度建设的发展，加强了对广大公民人权的尊重和保障。可以说，一部刑事诉讼法典的发展史就是一部公民的人权保障史。

　　二、《刑事诉讼法修正案》的内容与解读

　　《刑事诉讼法修正案》高举人权保障的旗帜，将“尊重和保障人权”列为自身的任务，对我国现行刑事诉讼法律制度作了重要补充和完善。从立法理念来看，《刑事诉讼法修正案》进一步植入了人权保障和程序正义等司法理念，强调保障被告人人权，完善程序法治。从修法内容上看，《刑事诉讼法》的修订内容统摄了证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序和特别程序等诸多制度，涉及刑事诉讼法律制度的方方面面。从篇幅上看，《刑事诉讼法修正案》由原先的225条增加到290条，虽然立法的进步与否不能简单地以法条数量的多寡来衡量，但是至少表明我国立法者为刑事诉讼立法的细化和立法的可操作性的增强作出了努力。

　　（一）更新刑事司法理念

　　《刑事诉讼法修正案》贯彻和落实《宪法》第33条关于“国家尊重和保障人权”的规定，将现行《刑事诉讼法》的第2条修改为：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”首次将“尊重和保障人权”明确列入刑事司法领域的基本法—《刑事诉讼法》，标志着我国刑事司法理念的重大转变，弱化甚至可以认为废弃了单纯强调打击犯罪、惩罚罪犯的传统理念，进一步强化了惩罚犯罪与保障人权并重的司法理念，有利于平衡惩治犯罪与保护人权的关系，促进刑事诉讼活动惩罚犯罪与保障人权两大价值目标的统一和实现。司法体制总是与司法理念相伴相随，司法理念的更新势必促使刑事司法以人权保障为指导思想重构并完善刑事诉讼程序，有利于保障司法公正尤其是程序公正的实现。事实上，人权保障理念在《刑事诉讼法修正案》中得到了鲜明体现，如增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，保障公民的基本人权；通过将委托辩护人的时间提前到侦查阶段，强化保障公民的辩护权等。

　　（二）完善刑事司法制度

　　《刑事诉讼法修正案》在保障人权，完善程序法治理念的指引下，在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查程序、审判程序等方面均有较大突破，不惟如此，《刑事诉讼法修正案》还创造性地规定了特别程序。

　　1．证据制度方面，确立完整的非法证据排除规则，规定不得强迫任何人证实自己有罪。《刑事诉讼法修正案》对证据制度进行了大范围修改：首先，《刑事诉讼法修正案》在“两个证据规定”[2]的基础上，明确了非法证据排除的范围、程序、证明责任，明确公检法都有排除非法证据的义务，并明确规定了非法证据排除的证明标准，以立法的形式确立了完整的非法证据排除规则，实现了“两个证据规定”的重大突破。其次，新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，该规定折射出对公权力的严格限制和对公民合法权利的进一步保护，从制度上防止和遏制刑讯逼供及其他非法收集证据的行为，为维护司法公正和保障诉讼参与人的合法权利提供制度保障。此外，还完善了证据的概念和种类，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，增加电子数据等证据类型；明确了举证责任的分配，规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担；重新诠释了“证据确实、充分”的证明标准；建立了相对合理的证人保护制度和证人补偿制度等。

　　2.辩护制度和法律援助制度方面，赋予侦查阶段律师的辩护人身份，扩大法律援助范围。辩护制度是我国刑事司法制度的重要组成部分，辩护权是实现被告人诉讼权利最重要的制度保障。《刑事诉讼法修正案》与《律师法》相衔接，对辩护制度进行了较为全面修改：首先，完善律师会见权、阅卷权以及调查取证权，以期化解司法实践中长期存在的“三难”问题。明确侦查阶段律师的辩护人身份，实现了辩护与被追诉的同步，扩展了辩护权行使的时空。其次，还扩大法律援助范围，将法律援助的适用阶段由审判阶段延伸至侦查阶段和起诉阶段；适用法律援助的案件范围从可能判处死刑扩展到可能判处无期徒刑的案件等。这些突破有助于破解司法实践中辩护难的问题，实现诉讼参与人权利的保障，维护刑事司法公正。此外，修改第38条，将被追究责任的主体改为“辩护律师或者其他任何人”，删除“改变证言”的规定；规定辩护律师职业保密义务。当然，对于第38条的修改似尚不足以有力保证律师不被无辜追究刑事责任；呼声高涨的“公设辩护人”制度尚未得到立法的确认，法律援助制度的完善仍任重而道远。

　　3．强制措施方面，完善监视居住和逮捕的适用条件和程序。强制措施的正确适用有利于保证诉讼程序的顺利进行，但它与公民的人身自由息息相关，一旦滥用必将侵犯公民的基本人权。《刑事诉讼法修正案》对现有的强制措施作了较为细致的修改：完善取保候审的适用条件、保证人的责任；明确监视居住的适用条件、执行场所、增加指定居住的权利保障；完善和细化逮捕的适用条件以及检察机关审查逮捕的程序；严格限制采取强制措施后不通知家属的例外情形等。《刑事诉讼法修正案》还增加了对指定居住的权利保障，如第74条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”；并明确规定，除无法通知的情形外，必须通知家属，大大促进了监视居住适用程序的规范化、法制化，有望成为羁押的替代性措施，以减少逮捕率和羁押率。《刑事诉讼法修正案》对逮捕的适用条件中的“社会危害性”进行了列举式说明，还规定逮捕后，检察院还应当对羁押的必要性进行审查等，完善了逮捕的适用条件和程序，增强了逮捕措施的可操作性，有利于实现对被逮捕人的人权保障。《刑事诉讼法修正案》还将采取强制措施后不通知家属的例外情形严格限定为“无法通知”，除“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”之外取消了因“有碍侦查”而不通知家属的情形，体现了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障。

　　4.侦查程序方面，明确技术侦查措施、秘密侦查等侦查手段。侦查活动最主要的任务是查找、追究犯罪，侦查程序是惩罚犯罪与保障人权两大诉讼目标冲突最激烈的诉讼阶段，也是公民人权最容易被侵犯的程序。对此，《刑事诉讼法修正案》相关程序性规定，包括完善讯问录音录像制度，规定拘留后二十四小时内应当将被拘留人送看守所羁押，讯问必须在看守所进行，规定包括技术侦查措施在内的特殊侦查手段及其适用范围和程序等，防止和遏制刑讯逼供现象的发生，保障犯罪嫌疑人的人权，规范侦查机关的侦查行为，有效平衡了惩罚犯罪与保障人权两者之间的关系。此外，为维护国家安全，保障社会和公共利益，《刑事诉讼法修正案》明确规定对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当全程录音或者录像；明确规定对于危害国家安全等严重犯罪案件，公安机关可以使用技术侦查措施、秘密侦查、控制下交付等特殊侦查手段。对于重大的贪污、贿赂案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，检察机关可以使用技术侦查措施，并对上述侦查手段的适用期限、审批手续、侦查机关的保密义务以及可以作为证据使用等内容作了规定。该规定对特殊案件的侦查给予制度上的支持，有助于打破当前该类案件侦查难的困境，其进步性不容否定。

　　5．审判程序方面，明确和细化证人出庭作证制度，完善死刑复核程序。审判程序是裁判结果产出的最后一道程序，程序设计的合理与否对司法公正的实现至关重要。《刑事诉讼法修正案》对一审程序、二审程序、死刑复核程序以及审判监督程序逐一进行了修改和完善。如该法第208条规定，基层人民法院管辖的案件，符合：“（一）案件事实清楚、证据充分的；（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（三）被告人对适用简易程序没有异议”三个条件的，可以适用简易程序审判，扩大简易程序的适用范围，节约司法资源，提高诉讼效率。完善证人出庭作证制度，该法第187条和第188条规定了证人强制出庭作证制度，提高证人出庭率；还完善鉴定人出庭作证制度，并建立专家证人出庭作证制度，有助于发现事实真相，实现司法公正。改革和完善发回重审制度，防止法院之间“踢皮球”，损害当事人诉讼权利。增加质证、交叉质证等规定，进一步强化审判程序的对抗性。此外，《刑事诉讼法修正案》明确规定死刑复核程序应当讯问被告人、听取辩护人意见，且最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见，使死刑复核程序从行政化的内部复核程序逐渐走向适度诉讼化的程序，有利于实现权利保障和司法公正。现代刑事司法程序以“公正与效率”为主要价值目标，《刑事诉讼法修正案》的上述改革，对庭审过程中查清案件事实，增强庭审的对抗性，实现案件繁简分流，节约司法资源都有积极的促进意义。

　　6.特别程序方面，增设了四种特别程序。《刑事诉讼法修正案》根据刑事司法制度发展的需要，基于特殊案件自身特征增设了未成年人犯罪案件诉讼程序，轻微案件的当事人和解程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序，实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序这四种特别程序，改变了该类案件无法可依的现状，填补了我国特殊案件司法制度的空白。首先，《刑事诉讼法修正案》以教育、感化、挽救为指导思想，规定对未成年人严格限制适用逮捕等强制措施；设计了类似于日本缓诉制度的附条件不起诉制度；建立了讯问和审判时法定代理人或者其他合适成年人在场制度，并增加了未成年人犯罪记录封存制度。上述规定有利于保护未成年人的身心健康，帮助他们更好地回归社会，体现出国家对未成年人浓郁的司法人文关怀。其次，《刑事诉讼法修正案》规定，因民间纠纷引起的，可能判处三年以下徒刑的公诉案件，除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，可以适用和解程序。和解程序的规定，一方面有利于及时化解社会纠纷，另一方面有利于节约司法资源。第三，规定对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人潜逃或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，应当依法追缴其违法所得。这既有助于对腐败犯罪、恐怖活动犯罪进行严厉的打击和惩治，也实现了与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的对接。第四，《刑事诉讼法修正案》规定“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗”。该规定同样对于保障公众安全，维护社会秩序有着重要意义。

　　总之，《刑事诉讼法修正案》的修订范围十分广泛，从理念更新到制度变革，从权力制约到权利保障。1996年《刑事诉讼法》部分吸收了无罪推定原则的精神，人权保障的分量增大，但追究犯罪、惩罚犯罪的理念仍占主流。《刑事诉讼法修正案》贯彻尊重和保障人权的宪法精神，将“尊重和保障人权”写入总则，实现了刑事司法领域人权保障理念的再次升华，并真正形成惩罚犯罪与保障人权并重的司法理念。以这种司法理念为指导，对刑事诉讼具体的制度、程序，或重新设计或大幅修改，内容全面，范围广泛。具体而言，除对上述重点制度、程序进行了科学、合理的修订之外，还对刑事诉讼基本原则、制度、审前程序、审判程序、执行程序以及特别程序的具体内容、细节等进行了全面修订，完善了刑事诉讼制度。同时，刑事诉讼法律制度事实上是公权力和公民权利之间的相互博弈，惩罚犯罪与保障人权并重的司法理念在整部刑事诉讼法典中贯穿始终，在刑事诉讼制度、程序的具体设计中，既体现了对国家公权力的制约和监督，又体现了对公民合法权利的保护和人权保障的强化。简而言之，无论是从刑事诉讼法律制度的具体内容和立法条文的文字这些“点”来看，还是从整部刑事诉讼法典的法律体系这个“面”来看，《刑事诉讼法修正案》修改的范围都是极为广泛的。

　　三、对《刑事诉讼法修正案》的展望与期待

　　《刑事诉讼法修正案》的颁布，标志着我国刑事诉讼制度将站在新的起点踏上新的征程。当然，修订过程中征集的一些意见和建议未被采纳，一些有价值的学术成果和先进理念未被吸收。一方面，这源于立法部门认识的不统一和实践经验的缺乏；另一方面，刑事诉讼法素有“小宪法”之称，直接与我国的政治制度挂钩，刑事诉讼法律制度必须在现有的政治体制之下与政治制度协调发展。

　　此次《刑事诉讼法》修订，坚持社会主义法治理念，贯彻宽严相济刑事政策，落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求，努力适应新形势下惩罚犯罪和保护人民的需要，着力解决当前司法实践迫切需要解决的问题，符合我国司法实践的需要。对于《刑事诉讼法修正案》的进步性我们不吝溢美之词，但也不能停止完善刑事诉讼法律制度的脚步，《刑事诉讼法》修订本身并不意味着刑事诉讼法律制度已经完善，《刑事诉讼法修正案》同样留下不少遗珠之憾，有待进一步完善。

　　（一）明确无罪推定原则和司法审查原则

　　无罪推定和司法审查以限制国家公权力为目标，堪称人权保障的坚实屏障，被国际社会普遍视为刑事司法领域的基本原则。

　　1．明确无罪推定原则。无罪推定，是指在未经证实和判决为有罪之前，任何人都应被推定为无罪。根据无罪推定原则，在司法机关没有足够证据证明和经过法定程序裁决被告人有罪之前，被告人应当被推定为无罪，在权利享有和行使方面与其他公民并无二致。该原则自1789年写人法国《人权宣言》以来，被诸多国家纳入本国刑事诉讼法典，直至上升为宪法原则。此外，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际法律文件均对无罪推定原则进行了明确规定，使其成为现代刑事诉讼程序的基石，为现代民主法治国家所普遍采用，并成为联合国在刑事司法领域推行的最低限度标准之一。

　　遗憾的是，长期以来，无罪推定原则在我国被视为洪水猛兽，被定性为资本主义的东西遭到排斥。党的十一届三中全会之后至《刑事诉讼法》首次修改之前，法学界围绕无罪推定原则展开热烈了讨论，有关无罪推定原则的学术成果相继推出，[3]使人们对该原则的认识进一步深化，但仍未形成统一结论。199年《刑事诉讼法》部分体现了无罪推定原则的精神，明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”随后，法学界再次掀起有关无罪推定原则的论辩热潮。事实上，无罪推定原则的内涵远远超过上述规定，该规定只能被视为对无罪推定原则精神的部分贯彻。如立法不仅没有确认“沉默权”，反而将“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定予以保留。《刑事诉讼法修正案》将“不得强迫任何人证实自己有罪”纳入其中，并对侦查机关非法取证等行为进行了制约，但也只是对无罪推定原则部分内容的认可。

　　无罪推定原则是人类在惩罚犯罪、维护社会秩序与追求个人自由、捍卫人类尊严之间作出的重要价值选择，是刑事司法理念更新的重要标志，是现代刑事司法民主制度产生的理论基础，更是捍卫被告人诉讼地位的根基。它要求无辜者被作为指控者进人诉讼程序的情况也在所难免。无罪推定原则要求司法机关必须严格依照法定程序提出确实充分的证据，才能作出判决，在此之前，不能草率地将被指控人视为罪犯。司法机关必须全面核实证据，避免先入为主、刑讯逼供，保护被指控人的合法权益，防止无辜者受到刑事追究。值得一提的是，近年来佘祥林案、聂树斌案、赵作海案等冤假错案的频繁出现，凸显出我国的相关立法规定无论是价值理念还是具体制度设计，都与国际通行的无罪推定原则存在显著差距。我们应该更新司法理念，摒弃长期以来对无罪推定原则的偏见，以立法形式明确规定无罪推定，将隐蔽于法律条文中的无罪推定思想明确化、彻底化，并辅之以相应配套措施。第一，加强权利观念，从立法、司法上认同公民的主体性，明确未经正当法律程序不得限制和剥夺公民权利；强化程序正义理念，为诉讼参与人的诉讼权利，如辩护权、及时审判权等提供程序保障。第二，在《刑事诉讼法》总则中确认无罪推定原则，并在具体诉讼程序中进行规则配置。如对侦查行为进行司法审查加强侦查监督，完善犯罪嫌疑人的辩护权，通过建立交叉讯问等制度进一步完善庭审方式等。在理念、制度建设和司法实践中，真正贯彻无罪推定原则的精神，客观公正的处理案件，保证有罪的人受到应有的惩罚，无辜的人得以享有原本的正义。

　　2．明确司法审查原则。司法审查，指司法机关通过对立法机关和行政机关制定的法律、法规及国家公权力活动进行审查，宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，以维护宪法的权威，保护公民的权利和权益。它最初源于17世纪爱德华·柯克与詹姆斯一世之间关于司法权与王权之间关系的著名论辩，美国立宪主义者吸纳了柯克关于王权应当受到司法权限定和制约的思想，将其塑造为美国限权宪法的内核；之后的“马歇尔诉麦迪逊”案中，“提出了一个超越国界的永恒命题：要实施宪法，实行宪政，就必须建立某种形式的司法审查，没有司法审查，宪政根本就不可能实现。”[4]20世纪中后期，加强人权的保护，特别是对刑事被告人的人权保护，成为法治发达国家司法审查制度新的目标。如今，司法审查原则已经超越社会制度、意识形态和法律文化传统的界限和阻隔，成为法治发达国家普遍确认的一项程序法治原则。不惟如此，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利公约》等重要的国际性法律，均不同程度地对司法审查原则作了规定，司法审查原则已然成为一项普适性的国际刑事司法准则。

　　刑事诉讼体现的是国家与个人之间权益的斗争，在这场斗争中，作为国家利益代表的刑事追诉机关代表国家行使具有强制性的刑事追诉权。不受制约的权力必然被滥用，为了防止追诉机关滥用权力，保护公民个人权利免受国家公权力的不当侵犯，追诉机关在对公民采取强制性侦、控手段和处分公民的重大权益时，必须接受司法机关的合法审查，由司法机关依照法定程序进行审查之后才能实施。由此，以自然正义原则和正当程序原则为支撑的现代司法审查原则被赋予了新的内涵，即未经法院的司法审查，任何人不得被剥夺生命、自由或者科处其他刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施。[5]“保障人身自由权是保障一切人权的基础”，现代法治国家对强制性措施的适用限定了严格的条件和程序，规定必须由法院依照法定程序进行审查之后侦、控机关才能实施逮捕、羁押等强制性措施，被逮捕、羁押的被告人有权向法院提出申诉，要求法院通过言词审理的方式对逮捕、羁押的合法性进行审查，当逮捕、拘禁不合法或已经没有必要时，被告人有权要求被立即释放。为了有效贯彻司法审查原则，法治发达国家建立并逐步完善了司法令状制度和非法证据排除规则等相关配套措施，多年的司法实践证明，司法审查原则的确立无论是对于限制侦、控机关的权力，保护公民以人身自由为核心的人权方面，还是在推动刑事诉讼制度法治化、民主化方面，均发挥了至关重要的作用。

　　反观我国刑事诉讼立法和司法实践，司法审查原则一直缺位，法官并不介入和参与侦查程序，不对侦查程序中的有关争议进行裁决。不可否认，199年《刑事诉讼法》通过规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”，将定罪权统一收归法院，是刑事诉讼立法的一大进步，但也仅仅是确立了实体刑罚司法审查机制，并未涉及逮捕、拘留、搜查以及扣押等程序性强制处分行为的司法审查机制。《刑事诉讼法修正案》针对强制性措施做了较大的调整和完善，通过在严禁刑讯逼供基础上完善非法证据排除制度，加强对侦查权的控制和制约，但仍未确立实质意义上的司法审查机制。在我国刑事司法实践中，刑讯逼供、非法羁押、非法搜查和扣押等严重侵犯公民人身自由权和财产权的违法行为层出不穷，司法审查原则的缺位导致无法真正有效地制约侦查机关的违法行为。目前，对于《刑事诉讼法修正案》第83条的争议和对司法机关可能滥用该条赋予的权力的担忧，也与司法审查原则的缺位难脱干系。

　　首先，在刑事诉讼立法中明确规定司法审查原则，将其纳入我国刑事诉讼基本原则的范畴，统领整个刑事诉讼立法。其次，修改、补充和完善司法审查原则的配套措施，如实行司法令状制度，即侦查机关为了保证侦查活动的顺利进行，认为需要对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由及财产采取强制措施时，应当依照法定程序向司法机关提出申请，由司法机关按照法定程序作出授权决定，“摒弃原来由检察院行使强制处分审查权的传统模式，在侦查程序中引入‘中立性因素’，建立强制侦查行为的司法审查机制，由作为中立第三方的法院来监督、控制侦查程序”。[6]同时，还应当完善以非法证据排除制度为核心的程序性救济手段。采取措施限制和制约侦查机关非法行使侦查权，并不意味着对非法侦查行为的根除，必须赋予公民受到非法限制和剥夺之后获得救济的权利。《刑事诉讼法修正案》正式确立了非法证据排除规则，并规定公检法都有排除非法证据的义务，应当以此为基础，进一步完善非法证据排除的具体程序，特别是完善审前程序中关于非法证据排除具体程序的设计。

　　（二）建立公设辩护人制度

　　公设辩护人，是指由国家资助，为被指控犯有刑事罪行又无力支付律师费的贫穷被追诉人提供法律服务的主体。世界上第一个公设辩护人组织于1913年成立于美国洛杉矶，1963年吉迪恩诉温赖特一案判决后，公设辩护人组织在美国联邦、州、郡层面得以广泛建立。美国公设辩护人制度在刑事法律援助中取得的良好效果，引发其他国家纷纷借鉴。英国于2003年设立了自己的公设辩护人制度，在北欧，公设辩护人制度的历史也比较悠久，并有其独特的发展轨迹。人类社会对贫困被告施以刑事法律援助，经历了从“慈善阶段”到“国家责任阶段”的观念转变，贫困被告获得律师帮助的权利是国家对法治的承诺，是法律面前人人平等原则在刑事司法领域中的必然要求，也是国家履行国际法义务的必然要求。较之其它刑事法律援助模式，公设辩护人制度具有无可比拟的优势，如能够确保辩护质量及效率、能够节约司法成本，能够借助“公设”身份与司法行政机关建立良性的沟通平台，达到改善整体刑事辩护制度的目的等。在现代法治国家，公设辩护人制度已经成为刑事法律援助的主要形式，在刑事司法制度中具有重要的地位和作用。

　　公设辩护人制度在我国尚未确立，相关的理论研究成果也屈指可数。但是，对于我国而言，公设辩护人制度的立法和实践并非一直空白。南京国民政府1927年颁行的《刑事诉讼法》第170条和第171条对公设辩护人制度作了明确规定。1935年，修订后的《刑事诉讼法》延续了公设辩护人制度，规定“最轻本刑为五年以上有期徒刑或高等法院管辖第一审之案件，其未经选任辩护人，或选任辩护人于审判日期不出庭者，审判长应当指定公设辩护人为其辩护，其他认为有必要指定辩护人的案件，亦指定公设辩护人为被告辩护。”1939年3月南京国民政府公布了《公设辩护人条例》,1945年6月司法行政部又公布了《公设辩护人服务规则》，大大增强了公设辩护人制度的现实可操作性。1953年，上海市人民法院还设立“公设辩护人室”，帮助刑事被告人进行辩护。在此之后，公设辩护人被改为律师，公设辩护人制度在大陆地区被束之高阁，《公设辩护人条例》却一直为我国台湾地区沿用至今，该制度在台湾地区业已相当成熟。2010年10月，全国首家公设辩护人办公室在上海市浦东新区法院正式挂牌，公设辩护人制度在我国大陆地区重新回归。2010年12月18日，由复旦大学司法与诉讼制度研究中心主办的“公设辩护人制度基本内容和发展前景理论研讨会”，围绕公设辩护人制度的基本理论、价值目标、制度属性、主要内容、运作模式、管理体制以及在法律援助中的特别作用等理论问题展开了深入、系统研讨，并对该制度在我国司法改革中的发展前景进行广泛讨论。我国应该在现有法律援助的基础上，结合我国实际，建立具有中国特色的公设辩护人制度。

　　《刑事诉讼法修正案》对辩护制度和法律援助制度均进行了修改、补充和完善，积极意义不容置疑。遗憾的是，对于在域外和我国台湾地区已经发展成熟，在我国大陆同样具有深厚历史基础的公设辩护人制度，并未予以关注和确认。笔者认为公设辩护人制度应当及早为我国刑事诉讼法吸收，不仅源于该制度在域外司法实践中表现出的巨大生命力和对国家法律援助责任的有效实现，更因该制度的建立对我国的刑事司法制度的发展和完善意义重大。首先，公设辩护人制度将贫穷被告人的辩护权从纸面意义变为现实权利，是落实“被告人有权得到辩护”的宪法权利的重要途径。其次，公设辩护人制度可以有效解决贫困被告人辩护率低的问题，有助于真正建立控辩平等结构，促进司法公正。最后，公设辩护人制度将为刑事法律援助制度注入新的血液，对于缓解目前刑事法律援助适用率低、强制辩护范围窄等问题，具有重要意义。未来立法对于公设辩护人制度的建立和完善，可以从公设辩护人的性质、任职资格、组织管理、权利义务、援助案件的范围等几个方面入手，[7]使之与现有的法律援助制度相得益彰。

　　（三）建立被害人国家补偿制度

　　被害人国家补偿制度，是指刑事被害人在遭受犯罪行为侵害之后，无法通过刑事附带民事诉讼等途径获得赔偿时，由国家给予被害人经济补偿的一种法律制度。一般认为，现代意义上的被害人国家补偿制度源于新西兰，1963年，新西兰成立了刑事损害补偿法庭，对被害人进行国家补偿。此后，英国、美国、加拿大等英美法系国家相继建立被害人国家补偿制度，随后传播至瑞典、德国、法国等大陆法系国家。亚洲地区的韩国、泰国和我国的香港、台湾地区也以立法形式确立了被害人国家补偿制度。该制度作为一项维护被害人合法权益的法律制度在世界范围内广泛建立，并得到有关国际组织和国际社会的普遍认可，如联合国公布的《为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》明确规定了国家补偿制度的对象和方式等具体制度。

　　近年来，随着我国刑事司法研究的繁荣昌盛和司法实践的发展，被害人国家补偿制度逐渐引起我国学术界和司法部门的关注，学者们围绕被害人国家补偿制度的内涵、价值和理论依据等基本问题进行了深入研究，对在我国建立该制度的必要性和可行性进行了广泛探讨。司法实践中，我国部分地区进行了刑事被害人救助的制度化探索，如山东淄博、青岛先后设立了刑事被害人救助金制度，2005年刑事被害人救助制度试点工作在全国较大范围内展开等。[8]尽管关于被害人国家补偿制度的理论依据，以及能否在我国成功建立等问题，理论界一直争论不休，刑事被害人救助制度司法实践的效果目前也不尽如人意。但至少，对被害人国家补偿制度的关注，意味着刑事被害人正在逐步从“被忽视的弱势群体，”[9]中摆脱出来。长期以来，人们一直把更多的目光投向在刑事诉讼活动中与侦、控机关直接对抗的犯罪嫌疑人和被告人身上，无论是刑事诉讼立法还是刑事司法理论研究，都更加注重保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，刑事案件直接的受害者—被害人，成为被遗忘和被忽视的对象。被害人受到刑事犯罪侵害之后，既难以通过刑事附带民事诉讼从犯罪人那里获得赔偿，又不能通过被害人国家补偿制度享受应有的补偿，极有可能引发被害人物质上、心理上的危机，从而滋生新的不稳定因素。司法实践中出现的被害人因担心被告人获刑入狱后无法挽回经济损失，不向司法机关报案或在司法机关立案后持不合作态度；因受到犯罪侵害后得不到赔偿，被害人对犯罪人及其亲属和社会产生强烈的敌对心理或绝望情绪，引发报复犯罪人及其家属或社会的暴力事件等诸如此类的一系列问题，无不与被害人国家补偿制度的缺失密切相关。这就迫切要求尽早建立被害人国家补偿制度，在打击犯罪、惩治罪犯的同时，加强对受到犯罪行为侵害后的公民的保护，促进刑事诉讼法保障人权目标的实现。这不仅有利于弥补被害人因犯罪遭受的物质损失，维系其物质生活，也有利于消除被害人思想疑虑，促使其主动报案，积极揭露犯罪，促进刑事诉讼法控制犯罪目标的实现以及消除被害人因无法从犯罪人处获得赔偿而产生的不满心理，减少社会不安定因素，促进刑事诉讼法维护社会秩序使命的完成。

　　在我国，被害人国家补偿制度并未引起立法者的高度重视，《刑事诉讼法》的两次修订均着重强化犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，对被害人合法权益的保障鲜有论及。我国应当顺应刑事程序从以被告人权利保障为重心逐步转向寻求被告人与被害人诉讼权利保障平衡的世界发展潮流，结合我国国情，借鉴法治发达国家被害人国家补偿制度的先进成果，建立具有中国特色的被害人国家补偿制度。

　　（四）建立三审终审制

　　三审终审制是根据审级制度基本原理设计而成的一种特殊的审级制度。这种审级制度之下的初审程序，即第一审程序，主要承担案件事实发现功能；上诉审程序，分为第二审程序和第三审程序，第三审程序一般为法律审，主要承担法律适用统一的功能，第二审程序介于第一审程序和第三审程序之间，依据一国对上诉程序的价值追求承担相应的功能。司法体制实行层级制，审判程序区分事实审和法律审，上下级法院之间相互独立、各司其职，从而最大限度实现审级制度纠正错误裁判和统一法律适用的重要价值目标，使三审终审制冲破刑事诉讼模式藩篱，为大陆法系国家和英美法系国家普遍采用。考察域外的审级制度不难发现，基于刑事诉讼模式的差异和上诉程序功能定位的不同，大陆法系国家和英美法系国家的审级制度各具特色，但从总体来看，基本上都实行三审终审制，当事人享有两次上诉机会，一方面为不满一审判决的当事人提供一个独立的重新审查的机会，保障裁判的正当性和司法的公正性；另一方面，为上级法官对下级法官判决的法律解释创造一次重新审查的机会，保障法律适用的统一性。

　　抗日战争和解放战争时期，两审终审制是抗日根据地和解放区普遍实行的审级制度，但在个别根据地和解放区也曾实行三审终审制，[10]根据1951年《人民法院暂行组织条例》的规定，[11]以二审终审为原则，三审终审或一审终审为例外是我国当时的审级制度，1954年《人民法院组织法》废除了三审终审的例外情形，明确将两审终审制作为我国的审级制度，两审终审制一直沿用至今。不可否认，在我国刑事司法领域中，两审终审制有助于提高诉讼效率，减少诉讼成本，便利群众诉讼。然而，较之三审终审制，“两审终审制在保证案件质量和保证当事人合法权益方面，因其缺少了一道程序，自然显示出某些不足”，[12]此其一。其二，由于我国在审级制度构建过程中，未能有效地遵循现代审级制度原理，两审终审制在司法实践中暴露出诸多弊端。二审程序承担全面审查案件的任务，却常因不开庭审理而流于形式，“全面审查原则”高质量的保证成为一种“神话”；[13]两审终审制的缺陷，使刑事司法公正受到极大的破坏，法律适用较为混乱，客观上要求我国必须对两审终审制进行改革，引入三审终审制。

　　日本学者三月章认为：“理想的审级制度应当是在尽可能简洁的形式中，发挥纠正误判和统一法律适用的功能，这两项功能应以案件的轻重，在不让人感到迟缓的范围内有效的加以分配。根据这一观点，两个事实审和一个法律审相加的三审制度，属于能够充分发挥法学家睿智与经验的理想类型。”[14]整个刑事诉讼系统就像一台精密的机器，任何一个部件的维修和更换都需要审慎对待，三审终审制的确立必然涉及刑事诉讼系统的整体调整，但是，制度的改革完善取决于多元化的实践需求，再优越的制度也难以满足诉讼实践的多种价值追求。更何况，现代法治发达国家审级制度的司法实践，我国三审终审制的历史基础，庭审程序的不断完善，为我国建立三审终审制提供了有益经验，奠定了深厚基础，创造了良好环境。

　　四、余论

　　刑事诉讼立法的最终目的在于通过法律的适用，打击犯罪，惩罚罪犯，营造一个稳定、安全的社会环境，维护公民权利和国家、社会利益，最终实现为民众谋取福祉的目的。现代刑事诉讼立法的目标一直在“惩罚犯罪与保障人权”两者之间游移徘徊，《刑事诉讼法修正案》高举人权保障的鲜明旗帜，并进行了一系列的制度创新，体现出立法机关为人权保障建设作出的巨大努力。当然，出于维护国家安全和社会公共利益，《刑事诉讼法修正案》同样规定了“技术侦查”等措施，以期加强对特殊犯罪行为的打击制裁，体现出典型的惩治犯罪倾向。立法的生命在于司法实践，《刑事诉讼法修正案》的宗旨能否顺利实现需要我们拭目以待。




【作者简介】
谢佑平，单位为复旦大学。陈莹莹，单位为复旦大学。


【注释】
[1][日]大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，三联书店2003年版，第75页。
[2]《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案样证据规定》）。
[3]具有代表的学术成果如：王秉新：《关于“无罪推定”原则的探讨》，《现代法学》1979年第1期；陈光中：《应当批判地继承无罪推定原则》，《法学研究》1980年第4期；宁汉林：《论无罪推定》，《中国社会科学》1982年第4期；张子培：《评“无罪推定”》，《政法论坛》1983年第4期；王桂五：《评“无罪推定”的诉讼原则》，《法学》1984年第4期；邓崇范：《无罪推定不能作为我国刑事诉讼的基本原则》，《法学评论》1984年第2期；谢佑平：《无罪推定原则评论》，《法学评论》1993年第5期；许康定：《论无罪推定原则》，《现代法学》1994年第2期；1995年由陈光中教授主编，中国方正出版社出版的《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》对无罪推定提出立法建议。
[4]谢佑平、闫自明：《宪政与司法：刑事诉讼中的权力配置与运行研究》，《中国法学》2005年第4期。
[5]谢佑平、万毅：《困境与进路：司法审查原则与中国审前程序改革》，《四川师范大学学报（社会科学版）》2004年第2期。
[6]谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版，第183-184页。
[7]参见汪海燕：《贫穷者如何获得正义—论我国公设辩护人制度的构建》，《中国刑事法杂志》2008年第3期。
[8]叶青锐：《论建立我国刑事被害人国家补偿制度》，《法学杂志》2010年第9期。
[9]黄华生、闫雨：《我国犯罪被害人国家补偿制度的立法理由》，《理论月刊》2011年第1期。
[10]参见曾宪义主编：《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第376页；陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年版，第254页。
[11]《人民法院暂行组织条例》第5条规定：“人民法院基本上实行三级两审制，以县级人民法院为基本的一审法院，省级人民法院为基本的二审法院，一般的以二审为终审，但在特殊情况下，得以三审或一审为终审。”
[12]蔡墩铭主编：《两岸比较刑事诉讼法》，台湾五南图书出版公司199年版，第376页。
[13]陈瑞华：《对两审终审制的反思—从刑事诉讼角度的分析》，《法学》1999年第12期。
[14][日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第516页。