社会交换与法律

【出处】《法制与社会发展》2012年第2期
【摘要】社会关系本质上是人与人之间交换的关系。人际交换的关系在形式上表现为契约的交换和非契约的交换，两者在交换的主体意义、交换内容的性质、交换的程序意义以及交换的公正性原则等方面存在差异。人类社会经历了从非契约交换到契约交换的历史演化，非契约交换是人类社会关系的开端，而契约交换则是社会关系发达的产物。在人类社会的进化过程中，法律因陌生人契约交换的需要而产生，并为陌生人的契约交换提供保证，从而法律与契约的交换形成了同构的关系。法律在将契约交换的关系纳入自己的领地时，也与非契约的交换关系发生了分离，这种分离导致了法律与非契约交换之间形成了张力。
【关键词】社会关系；社会交换；契约；法律理性
【写作年份】2012年


【正文】

　　法律自产生以来，一直致力于以人类的理性对社会关系进行强有力的整合。其表现是，法律只以契约关系作为法律关系，而对非契约性的关系或是否认，或是无视。是什么原因导致了法律与契约关系的同构，而与非契约关系的分离？法律与契约关系的同构，而与非契约关系的分离，这一现象又会导致什么问题？本文试图回答上述理论问题。而要回答这些理论问题，则首先必须从分析人类社会关系的本质入手。

　　一、社会关系的本质是交换

　　社会关系是一种交换的关系是指“人们之间的所有接触依赖于给予和回报等值这一模式”。{1}(P33)人的社会行为从本质上讲，总是一种情况与另一种情况的交换。一个人给其他人东西是为了从他人那里得到东西。这样，相互依存的关系便出现了。人际间商品和服务的交换编织出了把人和人结成社会的纽带。社会的公式就是：为取而予。{2}(P171)除了有亲缘关系的亲人外，自然界里真正的单向利他主义的范例并不多见。人类认为是道德的行为都含有某种双向交换的成份，并最终使参与的双方都获得好处。{3}(P222)交换将自利的个人集合在一起，同时将他们的自利转化为一种社会的凝聚力，从而产生了人类的联合体。

　　人与人之间除了商品交换和服务交换这样一些常见的交换形式外，那些表面上看起来与交换无关的行为，比如人与人之间礼物的赠送，其实也都包含了交换的内容，或者本质上讲，就是一种交换的关系。因为，那些表面上看来的单边赠予，也会产生一种纽带，“其中一方的目的是，在不确定时刻得到某种不确定的报答”。{4}(P116)准备礼物希望接受者还以礼物，或者为了得到威胁自己的人的好感，这些做法已经等同于人际间的交换了，所不同的只是缺少口头的讨论。{2}(P172)可见，单边的赠予也是一种交换的关系。赠予从法律视角看是单方面的义务，而从人际关系的角度来分析，仍然是一种交换，因为它赋予了对方以“偿还”的义务。从收受方来看，一旦收到某人善意的贵重礼物时，就一定会觉得某种义务感立刻压上了心头。因此，接受礼物只能将自己置于对方的人情控制之下。{5}(P125)看来，受恩并不是一件免费的礼物，而是一笔道德贷款。因此，“如果给予礼物是为了影响一些人的行为，它们就不再是单方面的了，而是给予者和他们希望影响的人之间的一系列人际间的交换”。{2}(P172)

　　不仅是单边的赠予，甚至于人与人之间的服从与支配，其实也是一种交换关系的反映。美国交换关系的微观社会学的创始人布劳就发现了这样一种交易的系统模式。某些工作人员，而被指导者并不具备指导对方的能力，即这种交易是不对称的。久而久之，工作人员被分成了两类，即指导者与被指导者。其结果是，出现了一种由地位及声望方面的差异而构成的地位等级。{6}(P145)因此，权力的出现实际上就是人际交换过程导致分化的结果。“如果一个人支配着他人所需要的服务，并且他又不需要别人所支配的任何服务，那么他就能通过根据这些人的服从情况使他们的需要得到满足，从而获得对他们的权力。”{1}(P59)对方以服从作为回报时，权力等级就产生了。而对权力的集体赞同（制度赞同）就导致了权力的合法化。因此，社会的等级制就是依据人际交换而得以建立。交换不仅产生权力，也产生义务。我们恭敬地对待他人，作为交换，对方也会因此而感到有义务按照让我们获得自尊的方式来对待我们。事实上，人与人之间的社会关系都可以从交换的角度来获得理解。即使是我们的情感，我们关于自身的好感觉或坏感觉，也在很大程度上依赖于他人是如何回应我们，以及我们如何想象他人正在评价我们。{7}(P90)甚至，人们的痛苦与快乐均是缘于交换关系的付出与所得的比例关系，即取决于其在交换关系中的所得与预期之间的比例关系。

　　交换是社会的源起及进化的力量。正是因为有了交换，人与人之间才联合在一起，并因而形成了与自然关系相对的社会关系。社会关系与自然关系的区别在于人与人之间的关系纽带发生了质的转变。在自然关系中，一个人在意识上是独立的，他人的存在仅在物理上具有意义，彼此之间是主客体关系，暴力极易得到张扬。虽然是人类群体，却犹如动物世界，丛林规则为其生存的唯一法则，是征服而非交换维系着人与人之间的关系。因此，在自然关系中，人与人之间是分离的和孤独的。与此相对，社会则是联合的行为。{2}(P147)在社会关系中，人与人之间彼此依赖，并结成团体，人与人之间是一种结合，而非分离的关系。这种相互依赖与合作关系的展开是通过交换来实现的。交换意味着承认对方的所有，承认和平的让渡，彼此之间存在共识，共享同一种因果关系，因而是一种主体际的关系，而非主客体关系。因而也就与暴力不容。人类关系当以交换来代替暴力时，也就意味着人类逐渐摆脱野蛮而步人文明，并因而成为人类社会建立的标志。因此，交换是社会得以建立的基础。从原始人的同态复仇到财产赔偿，其实就是加害方通过财产赔偿来交换受害方的同态复仇。这种对于原始暴力的财产赎买的方式，在人类进化意义上就逐渐遏制了自然关系的膨胀，而社会关系则逐渐得以伸张并因而不断优化。

　　当然，社会关系与人类社会并非完全对应。人类社会的种种纷争，本质上都不是社会关系的表现，而是自然关系的反映。

　　交换在人类进化史上，具有十分可见的意义。交换促成了人类社会的分工，从而导致人类职业的广泛产生以及专门化人才的大量出现，社会财富因而得以快速增长。交换在促进人类职业分化的同时，也促成了人类等级秩序的建立。而随着人类分工的不断分化，以及政治等级的不断建立，这又反过来进一步刺激了人类对于经济交换和政治交换的需求。当交换成为社会关系之必须时，对大规模的信任保证制度的需要就进一步推动了规范的建立。因此，在可预见的行为规范与人的道德感一致时，交换也就发展成为人类的一种普遍倾向，并带有明显的进化含义。{8}(P1)因此，交换是人类社会关系的源起，并且是人类历史进化的动力。

　　二、契约交换与非契约交换的区别

　　契约的交换是我们今天常见的交换形式。从过去的上街购物到今天的网上订书，契约交换几乎每天都会发生，并且这种普遍发生的程度之广，以致于人们难以想象，如果没有了契约交换的形式，社会是否还能自足。但是，人际交换的展开并非只是通过严格的契约来进行。“个体间进行交往时，彼此间任何活动都遵循一个完备且能严格的合同，这种情况不是常规，仅仅是一种例外。”{9}(P7)即使是严格的契约，比如家务雇佣合同，无论其如何详细，也是无法具体规定一个人的履约态度的，但是，对于双方良好合作关系的向往往往会起到合同约束所起不到的作用。而在人与人关系密切的团体内，人们更是到处可以发现某种偿还恩惠的连锁关系。诸如我们经常可以听到这样的对话，“约翰欠我的人情，请告诉他，我请他给你帮个忙”，或者，“玛丽说，如果我告诉你，是她让我来的，你就会让我取这本书”。{6}(P145)这一事实表明，支持人际交换关系的形式有契约交换，也有非契约交换。

　　契约的交换与非契约的交换，这两种交换的形式，在交换的主体意义、交换内容的性质、交换的程序意义以及交换的公正性原则等四个方面存在差异。

　　1．交换的主体意义不同

　　契约交换是一种“你”和“我”彼此之间一种封闭性的交换，其对交换关系外的主体不予开放，双方的交换关系呈现出“你”“我”相对的直接交换形式。在这种交换中，契约交换的主体意思独立，责任独立，权责清晰分明。这种交换一般与他人无干，表现出“你”和“我”彼此之间单一的直线型交换模式，主体交换的意愿是主动的和明确的。

　　与契约交换不同，非契约的交换不仅关涉“你”和“我”，而且还涉及到“他”或“他们”。其对交换关系外的主体始终是开放的，甚至交换的目的本身就是为了引入外界的反应。因而，外界的主体的意思往往嵌入交换之中，影响甚至决定交换关系的发生和走向。比如，“一个人可能会给一个服务员一大笔小费，这是为了使餐桌旁的同伴对他的慷慨表示赞许，而主要不是为了赢得这位服务服务员的感激”。{1}(P163)同样，“人们进行慈善捐赠，并不是为了赢得他们从未看到的接受者的感激，而是为了赢得那些参与慈善活动的同伴们的赞同。捐赠是为了换取社会赞同。尽管捐赠的接受者和赞同的提供者并不是同一的”。{1}(P147)这表明，非契约的交换有时并不是给予与接受的直接交换，而经常表现为给予与接受分离的间接交换。这种交换关系可以看作是网状的，往往牵一发而动全身，其单一的直接交换的后果往往会导致间接交换的社会效应，甚至其交换的目的本身就是为了引起这一效应。因此，非契约交换的主体是开放的，并且在进入契约的时候往往不是主动的甚至是不明确的。

　　2．交换内容的性质不同

　　契约的交换更多的是财产的交换、安全的交换及政治自由权利的交换。在霍布斯看来，作为国家起源的社会契约的交换就是公民权利与国家权力的交换，现代宪政制度的安排就可以看作是这样的典型。今天随处可见的契约交换则更多的是经济性质的交换，而国际社会中的契约交换往往带有经济利益和政治利益。一句话，契约的交换是直观的利益交换，无论其利益表现为何种类型、也无论其发生于哪些主体之间。而非契约交换则不然，它更多的是基于合作关系的维持或修补，表现为礼物形式的交换或情感性的交流。布劳认为，这种交换常常会引起个人的报恩感、感激之情和信任感，而纯粹的契约交换则不能。{1}(P150)

　　契约交换所获得的报酬只是外在性的收益，而非契约交换的报酬往往还具有内在性。前者是仅仅将交换当作一种获得外在收益的手段，后者虽然也可能含有将交换视为一种手段性的因素，不过，由于交换行为的发生，主体均可以从彼此的交换活动本身中获得情感上的愉悦，因而，交换行为本身主要是其目的，而不是手段。{1}(P76)

　　当然，契约交换与非契约交换，两者在这方面的区别是相对的。事实上，一种非契约交换，从内容的表象上看，也含有财产性质的类似于契约式的交换，礼物交换就是这样一种形式。虽然，礼物交换表面上看是双方的财产发生了交换，但其交换目的是为了增近双方的关系距离。礼物仅仅是这一增进关系的物质载体而已，因而礼物本身的价值往往被忽略，礼物的实用性被人情所掩盖，又以情动人，所谓“礼轻情更重”，注重的是“情”，而非“礼”。因此，这种礼物交换仍然是一种非契约的交换。同理，表像上看起来是非契约交换，而可能潜含着契约交换的目的。日常生活中大量的行贿行为，往往就借着礼物赠予的形式，将严格的契约交换装饰成非契约交换的形式。人类交换行为的复杂性，增加了识别的难度，从而增加了制度规范的难度。

　　3．交换的程序意义不同

　　由于契约交换将交换本身看作是获取利益的手段，而非契约交换将交换本身更多的看作是情感表达的方式。因此，交换程序在前者体现为工具性意义，在后者则呈现出表达性意义。在非契约交换中，交换的工具性意义往往被掩盖，至少不可以过分的显露。否则，工具性的过分张扬，会给人留下一种势利的印象，其表达性意义就会被削弱，而被对方视为契约的交换，从而导致双方非契约交换关系的破裂。此与契约交换的纯粹工具性意义构成鲜明对比。

　　由于契约交换是作为工具性意义的，因而，其设计更注重工具的合理性。这种工具的合理性表现在，其交换所产生的回报是事先约定的，且在约定时双方可以讨价还价，以求精确地追求各自的预期利益，因此，回报是可预期的和确定的。但是，非契约的交换虽然也包含着带来各种恩惠的未来义务，但这种义务是事先未加以明确规定的义务，并且这种义务也不能讨价还价，而是留给做出回报的人自己决定。{1}(P148-149)所以，非契约的交换在结果上具有很大程度的不确定性，因为“没有办法保证一个恩惠作出适当的回报，所以社会交换要求要信任别人会履行他们的义务”。{1}(P149)因此，在非契约交换中，信任是交换的前提。比如，一个人愿意给别人送礼，意味着他有耐心，期待未来和别人合作。一个人如果不愿意与别人礼尚往来，就意味着他没有与别人合作的兴趣。{10}(P43)送礼本身表达的就是一种对于别人未来的信心。而与此相对，在契约的交换中，严格的契约才是信任的保证。

　　4．交换的公正性原则不同

　　交换关系强调的是公正的关系，在契约交换中，公正表现为公平，而在非契约交换中，公正则表现为互惠。契约交换是一种直接交换，是利益之间直接衡平的结果，因此特别重视公平，这在市场经济交换中往往表现为对价格等值的追求。非契约交换则是一种间接交换，利益往往以人之情感的赞同与否定的形式出现，因而注重的是互惠原则。在非契约的交换关系中，对于利益的公平计较，反倒会视为关系的结束。正如有学者所指出的，“价值相等的回报有结束关系发展的意思，因为一个人不再有什么要还的债了。因此，为了维持一个人的道德优越性，最好的策略是没有什么人情债”。{11}(P123)中国人所谓的“算帐”或“两清”就是表达彼此关系的终结之意。

　　契约交换与非契约交换遵循的原则不同，其原因是契约交换往往发生于陌生人之间，而非契约交换则主要发生于熟人社会。公平是斤斤计较的产物，而斤斤计较往往最容易发生于陌生人之间，因而，我们今天看到的特别崇尚公平的法律，其实也主要在陌生人之间表现得最为活跃。{12}(P49)相反，熟人社会往往基于连续性交往的需要与可能，因而出于维系双方未来关系纽带的需要，互惠原则便应运而生。

　　陌生人之间契约交换的公平性，着眼于即时利益，往往表现为互不相欠的即时性的交换。而熟人之间的非契约交换，以过去为基础，着眼于未来之关系，因而往往表现为交换的未来性和长远性。非契约交换在“给”与“还”的时间上存在错位，这与契约交换相比，是时间线与时间点的区别。因为恩惠的回报时间往往不是即时的，而是未来的。相反，对于恩惠的即时回报反而被认为不当。因为，“对恩惠的过快回报—这意味着拒绝负一段时间的债，并且因此坚持一种较为公事公办的关系”。{1}(P156)此外，互惠性原则还往往要求在对恩惠的回报时，增加回报。因为，回报的增加，会强化对方的义务，或者成为对方进一步帮助的诱因，并因而使双方发展成为更为紧密的关系。随着双方这种非契约交换的次数越多，双方的关系也就更为紧密。因为，每一次的交换均成为未来交换的基础，未来的交换正是昨天交换的继续。

　　从上述四点区别，我们可以发现，非契约交换与契约交换，从类型上分别对应于熟人社会和陌生人社会，也与腾尼斯的“社区”和“社会”的概念相对应。在腾尼斯的概念里，“社区”是由非常紧密的个人关系网络所组成，而这种个人关系多是以亲属关系和直接的、在封闭的小村庄里发生的面对面的接触为基础。“社会”却是法律和其他正式规章制度的框架，表现出了大的城镇工业社会的特性。社会关系更加形式化。{3}(P9)无论是“社区”和“社会”，还是熟人社会和陌生人社会，在人类的历史进程中，前者与农业文明有关，而后者与工业文明相联系。在农业文明中，第一，农民依附于土地，生于斯、死于斯，彼此知根知底，人格信任即可充当交换关系的保证，即使是对于时间很长的交换行为。第二，农作物的收获季节往往需要一段时间来等待，因而其投入与收获具有时间性，此养成了农民等待回报的耐心与诚心。第三，由于农业投入的回报不仅取决于人为，还取决于天气，因而具有很大程度的不确定性。从而决定了农民之间不能讲究物质等值式的公平，而只考虑彼此之间人情互惠的关系。与此相对，在工业文明中，第一，工业社会是流动的社会，并且机器生产是流水线作业，彼此虽然相互配合，却互不熟悉，从而也就决定了必须仰赖于外在的规范以保证双方的互信。第二，工业社会由于机器的大规模的投入，大大缩短了投入与产出的周期，从而要求交换的迅速与便捷，因而也就决定了其交换是时间点、而不是时间线的关系。第三，工业社会，投入与产出往往经过精心的理性算计，且公平本身就是其理性算计的重要内容，因而对于公平的要求也就更为苛求。

　　三、从非契约交换到契约交换的历史演化

　　契约交换与非契约交换是人类社会关系的两种联结方式，虽然在现实生活中均普遍可见，但在人类社会关系的发育与发展史上，两者的表现却是不一样的。从人类社会的历史来看，人类社会的人际交往并非肇始于契约的交换，相反，非契约交换才是人类社会关系的开端，而契约交换只是社会关系发达的产物。

　　根据契约交换与非契约交换的区别，契约交换是建立在人的理性基础上。这种理性在契约交换中就表现为利益追求最大化的目的理性，以及为满足利益最大化而要求的工具理性。但是，这种纯粹理性基础上的交换，在原初自然状态下，双方的交换必定会陷入“囚徒困境”。因为，契约要求的诚信条件在两个陌生人之间是没有基础可言的，因而，守信是最差的选择，而背叛才是首选的策略。因此，为免于自己不幸成为对方的猎物，最好的结果是自己背叛，而对方守信。由于契约双方均是理性人，因而双方必定都会选择背叛，从而不可避免地陷入“囚徒困境”之中。而如果真是这样的话，人类至今甚至将永远都处于一个霍布斯所描写的可怕的丛林世界之中。正如学者所指出的，“如果我们的生命博弈真是单次‘囚徒困境’，我们永远也不可能进化成社会性动物”。{13}(P102)但幸运的是，人类并没有如此背运。

　　是什么原因，使得人类得以从丛林世界的自然状态，步入到人类社会的文明进程中呢？对此，经济学家围绕“囚徒困境”，展开了一系列研究。美国博弈论专家罗伯特·阿克塞尔罗德通过计算机程序设计了“一报还一报”的策略，以试图化解人类避免“囚徒困境”的不幸。“一报还一报”的策略具体是，首先以一个合作开始，然后模仿对方上一步的选择。结果与其他所有程序相比，“一报还一报”的策略平均得分最高。由此，罗伯特·阿克塞尔罗德认为，“一报还一报”的稳定成功的原因在于该策略综合了善良性、报复性、宽容性和清晰性。“它的善良性防止它陷入不必要的麻烦，它的报复性使对方背叛一次后就不敢再背叛，它的宽容性有助于重新恢复合作，它的清晰性使它容易被对方理解，从而引出长期合作。”{14}(P36)“囚徒困境”之所以发生，是因为双方之间的契约博弈是单一的。假设双方均明白，如果双方之间存在重复博弈，那么，交易者就不会选择背叛，而是合作。因为，交易双方都是理性人，双方均能明白：背叛仅仅是零和博弈，而合作将使双方的利益都获得增量。由是，双方通过契约的交换关系而得以稳定建立。“一报还一报”的策略无疑可以成功避免人类社会的“囚徒困境”，并且可以因此而引导人类进入契约交换的历史，人类文明的曙光似乎可以来临。

　　不过，重复博弈在理论上仍然存在这样一个问题。那就是如果博弈的次数是有限的，那么，交易者基于利益最大化的考虑，其在最后一步必定会选择背叛。而如果这个推理能够成立，那么，每一个交易者为避免在最后一步成为对方的猎物，因而在倒数第二步时也就会选择背叛。依此类推，那么每一个交易者在第一步开始时就必定不会首先释放出利他性的信号，而仍然会采取背叛的策略。如是，“囚徒困境”依然不能幸免，纯粹的契约交换并未如一些经济学家所设想的，而成为人类社会合作的开端。

　　在原来的“囚徒困境”中，背叛是优势策略；而在“一报还一报”的策略中，每一个人都相信别人会采取合作，因此社会的最优产出是均衡状态。{15}(P104)问题是，交易双方是如何确保对方一定会选择信任而不是背叛呢？因此，“一报还一报”能否取得社会最优，取决于能否有一方首先释放出利他性的合作信号。而这在缺乏信任的陌生人之间显然是不可能的。因为，标准的博弈论的双方都被假定为理性的人，任何理性人均不会冒牺牲的风险，在原初社会这样的风险必定是生命的风险。因此，“一报还一报”的策略尽管在结果上是理想的，但作为陌生人采用的实效性却不是非常乐观的。

　　但是，这种利他性信号的首先释放，虽然在陌生人之间是一个高风险的问题，但在亲属之间却可迎刃而解。因为，利他性的互惠完全能够发生在家族成员之间。家族成员之间的相互援助，就可以看作是亲属间的利他性的互惠交换。这是因为，生物性的亲缘关系保证了这种利他的互惠交换成为必须，并且亲属之间的充分信任也保证了这种利他性的互惠交换成为可能。一个人“最容易信任与我们同一种族的人”。{16}(P37)生物性亲缘关系必然产生亲属之间的亲密情感关系，使得爱与信任的发生几乎是出自本能，而不需要所谓的理性支持。因此，亲属之间的交换不仅仅是物品之间的交换，更是一种道德性的交易，它在个体与群体之间产生并保持了一种人性的关系。由是，利他性信号的首先释放的风险自然无由说起。并且，这种形式在实践上也是交换最初得以发生的惟一途径，因为交易者那时也只能用通过血缘关系来识别。{8}(P20)因此，“人类的交际始于亲属关系”，{3}(P217)这一判断毋庸置疑，因而也就可以说明，不是纯粹契约的交换，而是非契约的交换才是人类社会的开端。

　　问题是，这样一种利他性的支出虽然可以解释亲属关系，却很难解释陌生人之间的交往。而如果解释不了，那么是什么原因将陌生人组成了一个社会或国家也就得不到解释。否则，即使有大量的亲属社会广泛的非契约性的交换关系，也至多是能形成氏族、部落等原始小规模的群体，现代社会组织仍然是遥不可及。因此，我们还必须进一步的追问：发生于亲属中的非契约交换，是如何进化成陌生人之间纯粹的契约交换的？

　　介于陌生人社会与亲属群体之间的是熟人社会。在熟人社会里，熟悉孳生信任。并且熟人之间的交往是长期的、甚至是终生的，而不是所谓有限的博弈。因为“共同体具有高额的进人与退出成本，个体间的互动更加频繁和具有重复性，这就使得在短暂条件下不能实现的合作结果得以实现”。{15}(P104)虽然，交易者一方首先选择信任对方也会有风险，但由于自己是置身于一个熟人社会群体当中，选择背叛容易背上污名，而选择合作则会给自己树立诚信的美誉。因为，“一个利他者的生存适应性不仅取决于他与自私者的个别交往，还取决于他与其他利他者的交往；由于这些交往更容易达成合作从而使双方享受到合作的剩余，因此只要这个剩余足够大，就能弥补利他者损失的进化优势”。{15}(P22)一个首先选择合作的策略，虽然也极有可能诱导对方先行不义而坐收渔利，但却可能在群体中赢得信守诺言的好名声，此为其与他人的交往奠定了良好的信誉基础，间接交换之所得远大于直接交换之所失。这就是非契约交换在熟人社会中经常发生的原因，并也是熟人当中的契约交换，在没有法律强制时仍然能够获得有效保障的原因。并且，这样一种“利他行为的出现一开始是在一最初行为者身上偶然发现，这些行为者的适应性成本相对来说是非常小的，小到我们可以忽略不计。但一旦有了第一步，接下来就会有一连串的结论”。{13}(P104)因此，在熟人关系中，利他性行为的首先支出因为有了第一次，并且因此而有了稳定的回报，那么这种利他性在预先支出就能成功地在熟人社会中复制并蔓延开来，并逐渐延及到了陌生人社会。这是因为，当陌生人成功地摹仿了我们的亲人或朋友的行为时，我们就会将信任与互惠关系延及到陌生人。{17}(P59)从亲属关系到熟人关系最终到陌生人社会，人类从非契约的交换关系就逐渐进化到了契约性的交换关系。于是，真正区别于动物式亲族关系的人类社会开始出现，并呈现出不断进化的趋势。

　　四、契约交换与法律的同构

　　契约交换与非契约交换一样，也必须借助信任才能完成。不过，契约交换与非契约交换的信任载体发生了质的变化。在血缘群体及熟人社会，人们或在生物联系的基础上，或在熟悉的基础上建立起了“人格信任”。而在陌生人之间，虽然也能够借助熟悉人作为中介而建立起一定程度的熟悉，但这并不足以保证信任；并且随着交换双方关系的不断远离，其信任度也随着熟悉度的衰减而不断衰减。为此，人类逐渐通过建立起“系统信任”，以弥补陌生人交往中的信任资源的不足。从此，“人格信任”和“系统信任”两种信任共存共荣，相辅相成，支撑着社会生活的展开。{18}(P222)

　　“系统信任”与“人格信任”不同。“人格信任”是以个性特征及个人声誉为内容，此方面的信息在一个血缘团体中是充分的，因而关于信任也就不成其问题。“人类内化规范以及为了支持合作行为而动用情感的能力削弱了个体利益同群体利益之间的冲突，并且即使在多层次选择和以高发信号成本为特征的合作诱导效应都薄弱的情况下也能支持合作交往。”{15}(P54)血缘团体是人类最初的合作形式。这种合作带来的收益启发了人们去扩大合作的范围，由此才开始了合作的进化。但由于血缘之外人们是利己的，同时又企图扩大合作，所以才有了信任的问题。{10}(P252)因此，在一个“匿名社会”，彼此由于陌生，关于人格方面的信息收集的成本肯定昂贵，因而，只能借助外在的规范来确保信任。因此，“系统信任”只能依据规范。从这一意义讲，规范的产生是因为人们基于交换的需要而产生的对于信任资源的需求，而法律作为重要的规范则可以被看作是为填补交换信任资源的不足或匮乏，而发现或发明的一套交换控制系统。

　　由此，我们也就不难发现，法律规范与陌生人之间交换行为紧密联系在一起，致使法律与人类的契约性关系发生了紧密的关联。法律因陌生人契约交换而产生，并为陌生人的契约交换提供保证。契约能否获得保证，获得何种程度的保证，完全取决于契约是否符合法律规范的要素与条件。陌生人之间纯粹契约的交换对提供强制信任的法律制度产生了严重的依赖。随着社会发展，其人数也相应增长，人与人之间的差异也就更为常见，因而交换也就更加频繁。而“社交方程式的每一次增加，确保社会和谐、解决冲突所需的规则数量就呈指数倍增长”。{19}(P166)因此，随着人际交往范围的拓展与延伸，关于契约交换的法律规范也就越多，并越来越复杂。法律与契约两者之间呈现出高度同构的关系，以至于我们不能想象，如果没有法律，陌生人之间的交换是否还有存在的可能。

　　法律与契约两者之间形成高度同构的关系，表现在法律只承认契约的交换，并对社会关系通过格式化的方式全面整合到契约之中。法律通过规定交换主体的资格、交换的条件、交换的程序及交换的责任，将社会关系全部纳入契约网格之中。民法就是典型的对公民之间平等交换的行为进行严格规范的法律，而刑法其实也是关于犯罪与处罚两者之间强制交换的规范。韦伯的科层制设想，更是法律试图将行政等级关系完全格式化和程式化。法律将社会关系的全部内容纳入其中，并以契约的方式严格规制人类的生活，以求得人类生活的井然有序。法律的技术化与程式化，终结了人际交往关系的模糊性与不确定性，从而为人类的交换关系设定了理想的蓝图并因而划定了清晰的界限。从此，人类的社会关系进人到了一个完全由“系统信任”支持下的有序交换的历史时期。而法律全球化的时代，在这种人类普遍共享的理性计算的技术支持下也越来越近。

　　法律与契约两者之间的高度同构的关系，也表现在法律本身在思想史上也被视作是契约交换的产物。社会契约理论作为法律产生的正当性途径已经获得了民主社会的高度认同。在社会契约论的支持下，宪法可以且应该被看作是公民权利与国家权力之间交换的产物，而其他法律的生成也可以且应该是基于公民的多数同意。这种将法律视作契约的产物，在政治史上具有划时代的意义。因为，它宣告了法律专制主义合理性的终结，从而最大限度地祛除了武断与任意。从此，资源的分配不再是政治权力的任意安排，而是契约理性交换的结果。罗尔斯的“无知之幕”理论以及哈贝马斯的“交往理性”就是这一契约理论的现代呼应。尊重公民意愿，保障公民权利在契约交换理论的支持下不断获得新的解释力和新的生命力。

　　不过，法律与契约交换的同构，在为人类生活描绘理性图景的同时，也滋生了人类不可欲的结果。那就是，当法律将全部社会关系纳入契约关系后，人类许多美好的情感似乎也被认为没有存在的意义，至少在法律上没有意义。因为法律与情感没有太大关联，且其最理想的状态是没有关联，从而也就可以这样说，法律是对人类情感的强制剥夺。正如斯宾塞所尖锐批评的，一个公民只要根据国家济贫法，定期付几个先令，就可以全部了结他应给予他较贫穷同胞的仁慈。一个人可以对别人的福利漠不关心，因为，作为他按时纳税的回报，他将被免除硬心肠的谴责。而我们习惯于发生于富人与穷人之间的和善、温柔、高尚的往来，就被一种冷冰冰、不愉快、无生气的那些写在干羊皮上的法令和规定所拼凑的机械装置所取代。{20}(P142)说得极端一点，人类交换关系法律契约化的后果是，法律的程式与技术取代了人类朴实而真挚的情感，并因而有可能激活人们在法律技术符号掩饰下的卑劣与低下。

　　法律与契约交换的同构，还将原本充满温情和友善的关系还原为理性的算计，医患关系的对立与冲突在今天的残酷事实就是这一理性设计的结果。患者对医生在历史上也曾经历过一段相当长的良好依赖关系的时期，所谓“医疗父爱主义模式”就是对这一良好依赖关系的形象概括。在医疗父爱主义模式下，医生以其职业伦理为规范，而维系着双方的信任与合作的友好关系，虽然个案上也有冲突，但总体上表现为温情与友善。患者不仅在医术的决定上，也在情感的依赖上，对自己的医生持坚定的和充分的信任，医生的职业也因而被赋予了几分神圣。但是，当医生从业的范围不断扩大，医生的执业对象从熟人发展到了陌生人，原本的“人格信任”已不再有效。正是在这种背景下，法律充当了监护人，试图通过法律技术为陌生人的医患关系提供强制性的信任供给，传统的“医疗父爱主义模式”也就逐渐为现代“法律父爱主义模式”所取代。在“法律父爱主义模式”下，医疗决定权的重心由医生转移到患者，意在充分尊重患者的处分权。从此，法律在维护当事人权利的名义下，将医患双方塑造成服务与消费的契约关系。如此一来，原本温情脉脉的双方顷刻间就转化为契约关系的当事人，并因而被对方视为潜在的诉讼关系的当事人。而医患双方作为理性人，在充分合法行使其权利和履行其义务时，也将原本相互信任的友善关系发展成了水火不容的紧张对抗的关系。从此，“白衣天使”也被人们戏谑为“白狼”。与医患关系类似的还有很多，其中师生关系表现得尤不为人所接受。老师曾被喻为人类灵魂的工程师，象征着高尚和无私。但在在现代法律契约化的浪潮下，师生关系在法律上正越来越演变为知识供给者与知识消费者的契约交换的关系。师道尊严的伦理不断趋于瓦解，而双方对立的态势则相应地形成。并且，我们有理由担心，随着人们关于契约交换的法律意识的不断提高，这种冲突还将不断升级，并且日趋普遍。

　　法律与契约交换的同构，导致了国家立法的扩张，并使现代国家垄断了法律的全部渊源。国家垄断法律的全部渊源的可能后果是，导致了类似于色拉西马丘斯的观点，即认为“没有任何事物是本质上正确或错误的，它成为正确的或错误的只是由于国家的正式宣布”。{20}(P50-51)从而，道德法则不再被看作是人类理想的行为规范，而只被看作是国家为公民制作的现实行动的指南。一个人的行为善恶不取决于人类本性的是非观念，只取决于国家制定的法律。由于国家制定的法律往往由精英所垄断，从而精英主宰社会生活的情景就变得越来越常见，其结果是精英们通过所谓的理性裁剪了生活。而当精英们制定的法律背离了公众的真实生活时，公众的行为反过来又被精英们指责为是对法律的背离。

　　理性虽然是重要的，但对于作为一个人而言，其同一性原理决定了理性不是一个人的全部。同一性是指人的行为必须与自己“作为人”而保持一致，否则就否认了自己“作为人”的存在。义务就是这样一种用来抵制丧失同一性威胁的形式，否则我们就把自己当作了例外。{21}(P117)“理性人”仅仅是一个假定，并不符合人“作为人”的实际。因此，当法律以契约关系为唯一关系，并将理性人作为法律建构的逻辑起点，其实就是对人“作为人”的同一性的否定。试想，如果一个家庭，若其成员之间完全立足于契约，那么这个家庭就已经解体或家庭的核心意义已经分崩离析。也就因而可以想象，假如生活完全是由契约所规制，那么生活就必定会变成地狱。因此，法律必须适应生活，而不是强求生活适应自己。如果法律强求生活适应自己同样会导致法律同一性的丧失，而法将不法。因此，法律必须承认自己有所不足，从而也就必须放弃自己对人际交换关系进行契约化垄断的企图。放弃是法律的自我救赎！

　　五、非契约交换与法律的分离

　　法律在将契约的交换关系纳入自己的领地时，也与非契约的交换关系发生了分离。法律试图通过严格的契约形式来建立双方的关系，或者说将双方纳入严格的契约关系中，否认或者无视双方之间存在且更重要的非契约关系的内容，从而导致了法律与非契约交换关系的分离。

　　是什么原因导致了法律与非契约交换关系的分离？要回答这个问题，就必须从法律进化的历史过程中去寻找根据。我们知道，社会是由家族扩充而来，因而考察社会关系的起点必然是家庭。家庭是典型的团结性社群，因为，“当人们作为一个社群的成员享有共同认同时，他们就会把他们的生活和命运看作是相互交织在一起的，而把自己看作自由漂浮的个体的感受也就相应地削弱了；他们的团结产生了相互之间或多或少是强有力的责任感，而这又自然而然地在按需分配这一正义观中表达了出来”。{22}(P37)而家庭之外则是一个公共社会。公共社会的参与者是为了特定目标进行合作的相互陌生的个体。每一方都把他人认作只是为了互利才合作的自主的行动者，得到承认的权利只是贡献的权利，从而当对联合体的资源进行分配时的应得标准就是合适的。{22}(P37)

　　不同关系的模式适应不同的原则。在家庭关系中，成员之间的所谓权利与义务并不像（甚至有时不需要）现代法律所规定的那样泾渭分明。亲族之间的纠纷以及其他有关家庭的事件，从自古以来的淳风美俗和特有的家庭制度上看，以道义为本，用温情来解决是最理想的。{23}(P63-64)因此，家庭的生物性情感与现代法律中的正义与平等并不发生勾连。相反，如果一定要将公共社会的正义与平等引人家庭关系当中，这种表现非但不能产生正义，反倒可以被看作是不正义的侵入。与此相对，家庭之外的交往就具有明显的工具主义成份，尤其是陌生人之间的交往更是基于一种纯粹工具性的需要。这种基于工具主义联系的公共社会是利己主义竞争的王国，在那里谈论道德则是不现实的。{24}(P188-189)因此，对于公平与正义也就表现得特别敏感，因而决定了其与法律中的正义和平等具有内在的联系。因而也就可以推论，法律作为公平与正义的承载只能生成于陌生人的契约交换关系之中，而生物性的家庭成员之间的非契约性交换关系，则与法律保持着分离。熟人社会介于亲情关系与陌生人社会之间，由于其交换关系兼具工具性与情感性，而同时具有契约性和非契约性的特点，因而既需要正义，又讲求情理，与法律表现出若即若离的关系。但仍然可以断定，熟人之间的契约性交换往往需要借助于非契约关系而展开。熟人社会大量的法律纠纷通过调解的方式来处理，其实就得益于非契约交换关系在司法实践中的成功运用。

　　由于发生于陌生人之间纯粹的契约交换缺乏亲属及熟人之间的那种人格信用，因而，只能凭借法律文本作为信任的开端。法律作为抽象的、普适的、格式化的技术为陌生人之间的契约交换提供了可资信任的符号资源，从而保证了契约交换的预期能够兑现。与此相反，发生在亲属与熟人之间的纯粹的非契约性交换，不仅在工具意义上不需要法律，甚至在伦理意义上也排斥法律，从而决定了法律与非契约交换关系的分离。因为在亲友之间，引人法律具有严重的后果，那就是导致亲友关系的解体；或者说，将亲友关系转化成了陌生人关系，从而从情感上否认了亲友关系。美国学者克里斯蒂娜·科尔斯戈德所强调的人的同一性的原理在这里同样适应，因为不同的社会圈子具有不同的同一性。{21}(P134)

　　但是，法律与非契约交换关系的分离，并不表明法律与非契约的交换不发生冲突。相反，正是由于法律与非契约交换关系的分离，才导致法律与非契约交换关系的对立。与契约和法律的关系不同，法律自诞生以来，在与契约的交换同构的同时，就与非契约的交换关系形成了一种张力。

　　法律与非契约交换的张力表现在，非契约关系与契约关系之间的界限并非清晰。契约交换与非契约交换尽管从理论上容易区分，但两者之间在生活中的边界往往模糊。比如熟人之间的礼物，“人们为什么要相互赠送礼物呢？一部分原因在于想与对方友好相处，一部分原因在于想保持慷慨大方的好名声，还有一部分原因是想将对方置于互惠关系的不利地位。看来，赠送礼物很容易变成受贿行为”。{5}(P123)送礼，如果仅仅是表达性的，那么就是严格意义上的非契约关系；而如果是为达到某种目的而行贿，则就是契约交换的关系，那么就必须受制于法律的控制。但现实生活中，贿赂这种典型的契约交换行为往往假借着非契约交换的形式，与人情的外观粘连在一起。因而可以推论，当法律抛弃了非契约性关系时，也为一些不正当的契约交换的关系，比如行贿与受贿，寻找到了最好的隐身之地。

　　正是由于非契约关系与契约关系之间的界限具有模糊性，因而在一个相对封闭的熟人社会，不正之风往往逍遥于法律。这在中国更为典型。因为中国是一个十分讲究“关系”的社会，因而也就注定了非契约交换的盛行。正如美国学者弗朗西斯·福山所说：“在中国和拉丁美洲，家庭是牢固而又紧密结合在一起的，但却很难信任陌生人，公共生活中的诚实与合作水平也十分低下。其后果是滋生裙带关系，社会贪污泛滥。”{3}(P20)而美国学者乔恩·埃尔斯特更是一针见血地指出，中国人所谓的“关系”其实就是某种工具性的友谊。关系的一个极端是以感情纽带作为相互帮助的基础；而另一个极端则是与贿赂极为相似的关系。{4}(P116)事实也的确是这样，国人的所谓“关系学”往往就是基于契约交换的目的，而假以了非契约交换的形式。

　　“关系学”在美籍学者杨美惠的研究中，通过其中的一个中国年轻知识分子的书信回答，被概括为三个特点：一是必须具有浓烈的感情色彩和人情色彩。二是必须涉及到一方利用另一方，也涉及到相互交换。三是，具有对抗性，是反抗正式组织的非正式的组织方法。{11}(P50)从中不难发现，“关系学”对法律具有极大的消解能力。因为，“关系学”是建立在亲属关系、社会阶级、友谊、爱情或其他因素基础上的那种老朋友关系的恩惠性的网络。这种网络常常颠覆正式的权力关系。{3}(P256-257)而“具体问题具体分析”的做事方式，便是规避法律规则的堂而皇之的理由，其结果是法律规则的确定性丧失，或者说法律只具有形式上的效力。许多与现代生活有关的制度，比如契约、法治、立宪政体、制度性分权等正是为了抵消这种非正式网络关系的缺陷而订立的。马克斯·韦伯和其他对现代性进行阐释的人之所以认为现代性的本质就是用法律和透明的组织机构及其制度来取代非正式的权力，原因便在于此。{3}(P257-258)所以，一方面，非契约交换企图消解法律；而另一方面，法律对非契约交换行为的入侵试图抵制，双方构成了胶著性的张力。

　　契约性与非契约性不一致但又经常交织在一起的情形导致了人们因为无法区分，而无所适从，从而法律的预测功能降低。并且因为两者的纠缠不清，契约性关系与非契约性关系成为两张皮，从而导致公众的道德评价标准往往以自我利益为中心。费孝通先生的“差序格局”的概念就是对这一现象的反映。{25}(P27)而中国人的“做人”[1]其实也可以看作是行走在契约性关系与非契约性关系之间的人生游戏，并因而导致中国人的行为中普遍存在的“里子”与“面子”不一致的情形。{26}并因这种不一致的情形导致社会诚信的普遍缺失。这种“里子”与“面子”不一致的情形，究其根本，其实就是契约性关系与非契约性关系之间的张力在现实生活中折射式的反映。

　　在文章结束之际，需要补充说明的是，契约交换的关系和非契约交换的关系的划分，与熟人社会和陌生社会的概念一样，仅仅都是韦伯所说的“理念类型”。现实生活的复杂性决定了两者的区别具有相对性，而其与法律的对应关系也呈现出多面性，因而也就决定了法律在处置契约性与非契约性关系时困难。这种困难在人情面子文化十分盛行的中国表现得也就更为明显。这反映在司法上，那就是，契约式纠纷解决的法律的刚性往往十分的脆弱，甚至有几分软弱。因此，如何运用非契约性关系来处理契约式的纠纷，这对于处在一个社会和谐被特别强调的时代背景下的中国司法来说，更是一个非常现实而又紧迫的研究课题。




【作者简介】
周安平，单位为南京大学。


【注释】
[1]关于中国人“做人”，参见[美]孙隆基：《中国文化的深层结构》，广西师范大学出版社2004年版，第172页。


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