刑法“禁止令”：求解与质疑

【摘要】刑法禁止令是一种配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施，在一定程度上反映了刑法功能的扩张性倾向。匡定刑法禁止令的内容首先需要妥当解决国家、法院、被告人之间两两存在的三对矛盾，并遵循一系列原则，在匡定其具体内容时既要立足于我国当前的实际情况，又可以适当借鉴当前国外的若干做法，汲取其有益经验，为我所用。立法上对于禁止令的究责规定有待商榷，主要表现在处罚依据不够合理、处罚功利且失衡等，可以通过社区矫正消解疑问。
【关键词】刑事立法；禁止令；刑罚；社区矫正

　刑法“禁止令”系《刑法修正案（八）》新增之内容，由于我国此前的刑事立法中从未涉及到禁止令的相关规定，对于这一新生物的内容、程序等均无先例可循，亦无其他有益经验可资参考，因而，围绕这一新生物而产生的实体、程序问题非常之多。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两高两部”）在《刑法修正案（八）》生效之际联合颁布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》），对禁止令的内容进行了细化，但《规定》的内容仍显笼统与原则，仍有许多问题与争议挥之不去。

　 一、禁止令的性质辨析

　 应当说，刑法中的禁止令，非独我国刑法所特有，相反，对于我国刑法而言，新生的禁止令从某种意义上而言或许算是舶来品。在国外刑法，尤其是大陆法系国家刑法典内，关于刑事判决中的禁止令，多有规定，且其内容及执行方式、执行期限等规定远较我国丰富。但在性质上，却又各不相同，在国外刑法典中，多将其视为附加刑或者保安处分、保安措施。新生的禁止令在我国应当如何定性呢？笔者以为，我国刑法中的禁止令既非附加刑，也非保安处分，而是一种强制性约束措施，其终极目的在于预防犯罪人重新犯罪。

　 （一）禁止令不属于附加刑

　 其理由主要在于：其一，附加刑是一种刑罚种类，应当在刑法总则中明确规定，中外各国刑法典莫不如此，而我国刑法典内，除对外国人适用的驱逐出境外，只规定了三种附加刑，其中并不包括禁止令。其二，附加刑的内容应当明确、具体，即便是剥夺政治权利，也是将具体的内容明确列举出来的，这是由罪刑法定原则的法定性、明确性所决定的，而禁止令内“三个特定”的具体内容并不明确，而是相当模糊、笼统。事实上，两高两部负责人就《规定》答记者问时也明确指出，“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”。

　 （二）禁止令不属于保安处分

　 禁止令不属于保安处分，对此可以从适用对象、内容、期限等多个角度加以论证，但只要指出两点，就足以证明禁止令不属于保安处分。其一，“保安处分所依据的是一个人所表现出来的违反刑法的极大可能性”，[1]相反，禁止令则是以假定一个人不会再犯罪为适用前提的。二者的适用前提完全迥异。其二，保安处分多是在排除刑罚适用的情况下才予以适用，而禁止令恰恰相反，必须附随刑罚而适用，不可以单独适用。

　 （三）禁止令系为增强预防效果而采取的强制性约束措施

　 根据全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）＞的说明》中所释明的，“管制是限制人身自由但不予关押的刑罚。有些人大代表提出，需要根据新的情况，对管制的执行方式适时调整，有针对性地对被判处管制的犯罪分子进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要。据此，建议规定：对判处管制的罪犯，根据其犯罪情况，可以判令其在管制期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人”。由此可见，禁止令只是一种“必要的行为管束”，其动因在于适应刑罚执行方式的需要，以强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。“禁止令的内容应体现在判决中，具有强制性的法律效力，犯罪分子必须遵守”，[2]可见其性质应当定位于配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施。

　 （四）禁止令反映了刑法功能的扩张性倾向

　 刑罚的功能之一在于预防犯罪，但是这种预防目标是通过对犯罪人施加刑罚，从而矫治犯罪人，震慑潜在的犯罪人来达到的。易言之，这种预防的前提是刑罚，预防是通过刑罚本身发挥功用来达到的。尽管预防犯罪的措施纷繁无尽，但刑法只关注这些措施中的一种，即刑罚。然而，在禁止令出现之后，这种情况发生了一定的变化。在禁止令的情况下，这种预防已不再只与刑罚有牵连，还涉及到刑罚之外的事情。本来，刑法只与罪与刑有关，其所关心的只有两件事：其一，何为罪、为何罪；其二，当刑否、刑当否。但禁止令实际上是在刑罚之外寻求预防犯罪的对策。尽管这只是一种辅助性的措施，但却表明刑法的触角伸向了刑罚之外的领域。从某种意义上来说，反映了刑法功能一定程度上的扩张性倾向。当然，就我国现时的法治状况而言，这种功能扩张具有一定的积极意义，既可在一定程度上弥补我国刑法中附加刑种类偏少及保安处分阙如[3]之不足，又可顺应当前能动司法的实际需要。

　 二、禁止令的内容匡定

　 对于禁止令的内容，《规定》虽然以列举加概括的方式将“三个特定”进行了细化，但仍显笼统，在司法实践中，是否有必要宣告以及如何恰当确立禁止令的具体内容仍然要在相当大程度上取决于法官的自由裁量，需要法官的智识与良知充分发挥作用，因而禁止令实际上是一项“良心工程”。为恰当宣告禁止令，法官应当充分发挥其主观能动性，协调好与禁止令有关的各方围绕权利义务而产生的一系列矛盾，尽量满足各方的利益诉求，并遵循一定的原则。

　 （一）匡定禁止令内容应当解决的矛盾

　 禁止令系由法院根据国家法律规定，对被告人所作出的一种约束与限制，以预防被告人再次实施犯罪，进而保障社会治安秩序，其中涉及被告人、法院与国家三方“当事人”。因而，禁止令的内容与这三者的地位、权限、义务等休戚相关。要想恰当地圈定禁止令的内容，关键在于恰当处理好三者之间两两存在的三对矛盾，即国家的模糊授权与法院的明确用权之间的矛盾、法院公权力的不得僭越与被告人私权利的适度受限之间的矛盾、被告人限缩羁束的希望与国家扩张职能的需要之间的矛盾。

　 第一、国家的模糊授权与法院的明确用权之间的矛盾

　 国家为维护社会治安，有效预防犯罪人再次犯罪，在反复权衡之后，赋予法院在刑事判决中可以宣告禁止令的权力。同时，为了防止法院用权过程中的无节制，又对这种权力施加了一定的限制，即只能用于三个特定的领域。从表面上看，国家的这种授权是封闭且明确的，但事实并非如此。因为就个案而言，任何案件都可能因特定的活动而起，都可能发生于特定的区域与场所，都可能涉及特定的人。因此，这种所谓的“特定”其实非常“不特定”，如果不加限定，其外延可以扩展得非常之广。而法院的刑事判决必须具备的要素之一是明确与具体，这种明确与具体既表现在判决结果方面，也表现在判决依据方面，模棱两可的依据只会让法院感到无所适从，也难以让被告人服判。由于该授权不够明确与具体，法院很难把这一“额外”权力按照立法意图不折不扣、尽善尽美地用好。可以说，国家的这种授权对于法院而言，在给其留下充分斟酌、裁量空间的同时，也给其增加了足够的风险，如何参透禁止令的精神，并把握其实质，从而恰当适用，对于作为适用主体的法院而言，是一个极大的考验。

　 第二、法院公权力的不得僭越与被告人私权利的适度受限之间的矛盾

　 法院的职能有且只有一种—司法审判，古今中外概莫例外，这也就决定了法院的职能是有限的、确定的，是不可逾越的。对于刑事案件而言，审判的结论只能是自由或刑罚，而不能是其他。法院的工作就是在二者之间做出一种选择。但在禁止令的情况下，法院不但要做出刑罚的选择，还要在这种选择之外，再做出另外一种选择，即是否给予特定的禁止。如果说在自由与刑罚之间的选择是一种不得不为的举动，带有一定的被动性的话，那么禁止令的做出与否就完全是一种纯粹取决于法院自身的主动行为了，纯属审判之外的额外工作。对于这项“非本职”工作，由于其具有一定的主动性，更需要予以特别的限制。由于来自法律授权，这种行为就具有了公权力的色彩，而既然是一种授权，就意味着这种权有一定的限度，不得僭越，更不得滥用，否则将会对私权利形成极大的威胁。站在被告人的角度来看，如李斯特所言，刑法是犯罪人的大宪章，作为被告人，希望刑法能够带给他的惟一好处是罪刑法定的确定性，是享有除了因罪而生的刑之外的所有的权利与自由，而不是相反。而禁止令尽管从性质上而言，不是一种惩罚，但总归是一种限制与约束，肯定不是被告人所希望得到的东西。这样，如果法院将禁止令用得过于频繁、宽泛，不加节制，必然会影响到被告人的自由，让被告人享有刑罚之外的所有的权利与自由的希望变得不再确定。但如果过于谨慎，畏手畏脚，当用不用，又起不到预防被告人重新犯罪的作用，以致禁止令形同虚设。因而，如何将禁止令的范围限制在适度的层面，限定在双方都可接受的程度上显得至关重要。

　 第三、被告人限缩羁束的希望与国家扩张职能的需要之间的矛盾

　 向往自由是人的天性，任何人都不希望自己的自由受到太多的干涉与限制。因而，为了最大限度地行使自己的基本权利，被告人总是希望国家尽可能少地介入其私人权利与自由的空间。国家的干涉度与私人的自由度之间永远是成反比例的。被告人为了享有最大限度的自由，必然会本能地排斥刑罚之外的一切羁束。而从国家的立场而言，“法律的终极原因是社会的福利”，[4]为了社会利益，为了社会治安与民众福祉，国家必然希望其拟定的法律能够将触角伸得更长、触得更广，能够最大限度地发挥其功用。尽管禁止令不同于刑罚，只是以预防犯罪人重新犯罪的刑罚辅助性约束措施名义出现的，但其仍然会对被告人产生某种不利，会对被告人的自由产生一定的羁束，如果羁束过当，则可能影响到被告人基本权利的行使。因此，作为国家而言，“在努力为公众提供安全保障的情况下，国家还同时对作为法秩序和社会秩序基础的人权予以重视”。[5]这样，在公共安全和个人自由之间必然会呈现某种程度的矛盾性与对抗性。如何将这种矛盾与对抗维持在一种均衡或者是合理的状态，实际上也就是如何确立禁止令外延范围的问题，其终极目标应当定位于既能维护公共安全，又能不过度干涉个人自由，既不侵犯犯罪人的基本权利，又能对其行为加以适当的约束。

　 （二）匡定禁止令内容应当遵循的原则

　 为妥善解决上述矛盾，兼顾矛盾的双方，合理匡定禁止令的内容应当确立若干原则。由于禁止令内“三个特定”的具体内容各不相同，笔者以为，在确立匡定禁止令内容应当遵循的原则时，对于“三个特定”而言，既有应当共同遵循的原则，也有应当各自遵循的原则，以下几条原则可以成为三者共通的：

　 第一、禁止的内容应当与犯罪的起因、手段、对象等有关

　 罪犯在过去实施的行为，具有一种征兆的意义。这种征兆是其他征兆—罪犯的品性、心理和倾向—中的一种，它有助于我们确定该罪犯属于哪种类型之罪犯，并预测我们的行为对他和对社会能起到什么样的效果。所以，如果想要我们对罪犯采取的措施促进合理的社会目标，我们首先必须弄清楚他的犯罪。[6]只有在将罪行剖析清楚的基础上，有针对性地施加某种限制，才是理论上合理、实践中可行的对策。例如，对于因赌招罪的嗜赌者，则可以禁止其进人棋牌室等休闲娱乐场所，对于因酒招罪的嗜酒者，则可以禁止其进入出售或者可以消费酒精饮料的场所，对于因车招罪的一贯高危驾车者，则可以禁止其驾车，对于有猥亵儿童瘾癖者，则可以禁止其接触儿童。与犯罪的起因、手段、对象等有关的内容是诱发再犯的外因，在这种外因上做文章，可以切断犯罪的外部条件。

　 第二、禁止的内容只能针对经常发生的行为

　 征表犯罪分子人身危险性的行为有多种，只有那些常发的不良行为，才能够充分反映出犯罪分子的人身危险性，才能更容易引发其实施新的犯罪，而偶发的行为一般不会诱发被告人的再犯可能。事实上，“两高两部”负责人就《规定》答记者问时所列举的几类可禁止行为也佐证了这一点，如禁止因网瘾而走上犯罪道路者进入网吧，禁止因在夜总会、酒吧沾染恶习而实施犯罪者进入夜总会、酒吧，禁止有酗酒习性且在酒后犯罪者饮酒等，其中，“网瘾”、“恶习”、“习性”等用语本身即表明犯罪分子的不良行为系经常发生。

　 第三、禁止令内容应当与相关法律规定保持衔接与协调，不能产生重叠

　 禁止令适用于管制与缓刑的场合，而对于管制与缓刑期间的监督管理规定，刑法以及相关的法律法规均有着相应的规定。禁止令的内容，应当与这些法律法规的相关规定保持衔接与协调，不应出现内容的交叉或者重合，否则禁止令就失去了独立存在的必要性，同时也必将给司法适用带来难题。

　 第四、禁止的内容不应当影响到被告人的生计

　 禁止令的目的在于预防被告人重新犯罪，以利于其回归社会，顺利再社会化。一旦禁止的内容影响到其生存，则可能会让被告人因生活所迫而重新走上犯罪的道路。这样的禁止与其初衷背道而驰，其效果只会适得其反。就此而言，域外通行的往往作为附加刑使用的执业禁止或限制从业应当慎用，除证券、期货这类易发、高风险行业外，其他行业应当尽量少用。

　 （三）禁止令具体内容的匡定

　 禁止令既是新生物，又带有舶来品的色彩，因而，在确定禁止令内容所涉及的具体领域与范围时，既要立足于我国当前的实际情况，又可以适当借鉴当前国外的若干做法，汲取其有益经验，为我所用。笔者拟以“三个特定”为中心，结合德国、意大利、法国、瑞士等四个较有代表性的大陆法系国家刑法典中与“三个特定”禁止内容类似的相关规定，对我国当前可以禁止的若干常发行为进行粗浅识辨。

　 第一、禁止从事特定的活动

　 禁止从事特定的活动，几乎是所有预防措施中最能直接体现预防功能的规定，因而在上述欧陆四国刑法典中，均有与此类似的规定，所不同的是，四者之间在禁止的具体内容上略有差异，且性质上也各不相同。

　 《德国刑法典》第44条、第45条分别规定了禁止驾驶与担任公职资格、被选举权及选举权的丧失，均定性为附加刑；第69条、第70条分别规定了吊销驾驶证与职业禁止，均定性为矫正与保安处分，对于其中的职业禁止，未对禁止何种职业作出明确规定，只要因滥用职业或行业实施违法行为，而被认为若其继续从事该职业或职业部门的业务，行业或行业部门的业务，则仍有发生先前已发生的违法行为危险的，即可在一定期限内乃至永远禁止其执业。

　 《意大利刑法典》第30条、第32条-2、第32条-3、第34条、第35条、第35条-2分别规定了禁止从事某一职业或技艺、暂时禁止担任法人和企业的领导职务、剥夺与公共行政部门签约的权能、剥夺父母权和停止行使父母权、停止从事某一职业或技艺、停止行使法人和企业的领导职务，均定性为附加刑。

　 《法国刑法典》第131-6条规定了暂时吊销或撤销驾驶执照、禁止驾驶特定车辆、查封被判刑人车辆、禁止持有或携带须经许可的武器、没收被判刑人所有或可以自由处分的武器、收回打猎执照并禁止申请颁发新执照、禁止签发支票以及使用信用卡付款、没收用于或旨在用于实行犯罪之物或犯罪所生之物、禁止从事某种职业或社会性活动等；第131-33条、第131-34条分别规定了关闭机构、排除参与公共工程的禁止性规定，均定性为重罪或轻罪之刑罚；第131-27条规定了永久或暂时禁止担任公职或禁止从事职业活动或社会性活动，定性为附加刑。

　 《瑞士刑法典》第54条规定了禁止执业或禁止经商，定性为附加刑。

　 可见，四国之中，法国刑法典内相关的禁止性规定较多，其性质也不完全相同，但其中的禁止携带武器等部分禁止性规定在我国不具有适用前提，因而不具有借鉴价值。四国刑法典中所禁止从事的特定活动主要集中在驾驶、担任特定职务、从事某一职业等几个方面。由于我国刑法附加刑中的剥夺政治权利在一定程度上包含了禁止担任特定职务的相关规定，因而，对我们具有启发与借鉴意义的主要集中在驾驶与从事特定职业的禁止两个方面，这两个方面也应当成为我国禁止令内禁止从事特定活动的主要组成部分。

　 关于禁止驾驶，由于我国近年来交通肇事刑事案件急剧增多，对肇事人进行驾驶限制相当有必要。但需要注意的是，这里的禁止只能是刑罚执行期间的临时性禁止，而不能是吊销驾驶证。理由在于，其一，对吊销驾驶执照的相关规定在《道路交通安全法》内已有明确规定，刑法内无需重复作出规定。其二，吊销驾驶执照属于对行政许可事项的变动与撤销，只能由原先作出许可的公安机关作出，不应由人民法院作出。

　 关于禁止从事特定职业，德国的规定相当宽泛，无需对职业作出某种限定，只要因滥用该职业实施违法行为，并且若其继续从事该职业则仍有发生先前已发生的违法行为危险的，即可在一定期限内禁止其执业。从中可以归纳出禁止从事特定的活动时必须把握的一条基本原则：被告人已犯之罪必须与拟被禁止从事的活动有着直接的关系，被禁止的特定活动必须能够为被告人的犯罪提供直接的便利。

　 鉴于我国当前经济社会发展状况，规制的重点应主要集中于经济、金融领域，尤其是证券、期货行业中。另外，对于特定的经营活动、新闻（含网络媒体）、出版等行业均在可禁之列。当然，需要注意的是，对于证券行业，需要与《证券法》内规定的撤销任职资格或者证券从业资格的限制或禁止性规定相衔接、协调。

　 第二、禁止进入特定的区域、场所

　 德国刑法典内无关于禁止进入特定区域、场所的独立规定，但在作为矫正与保安处分种类之一的“行为监督”内，在第68条b中规定，“未经行为监督机构许可，不得擅自离开住所或居所或某一特定区域”，“不得居住于有犯罪机会或足以诱发其继续犯罪的特定地区”。

　 《意大利刑法典》第233条规定了“禁止在一个或数个市镇或者一省或数省逗留”；第234条规定了“禁止去酒店和出售含酒精饮料的公共店铺”，均定性为保安处分。

　 《法国刑法典》第131-31条规定了“禁止居住”，即禁止被判刑人出现在法院确定的特定场所，定性为重罪与轻罪均可适用的刑罚。

　 《瑞士刑法典》第56条规定了“禁止进酒店”，定性为附加刑。

　 可见，虽然四国刑法典内相关的规定较为简单，但均有所涉及。就我国刑法而言，此处最为关键之处在于明确何谓特定的区域、场所。笔者以为，应当把握以下两点，其一，该区域、场所应当为对公众开放的区域、场所，系公共场所。其二，该区域、场所的面积应当有所限制，不应过宽，应当是与引起犯罪有关的某一个或某一类面积、空间有限的小块活动处所，不应当如同意大利刑法典内所规定的宽泛到某一行政区划下辖的整个空间。当前，规制的重点应当集中在网吧、酒吧、酒店、棋牌室、体育场（馆）等不特定人群聚集且易引发事端的公共场所。

　 第三、禁止接触特定的人

　 对于禁止接触特定的人，上述四国刑法典内，除《法国刑法典》第131-36-2条中规定，对于被判决命令“社会—司法跟踪监督”的被判刑人，可以要求其“主动地不与特定的人或者特定类型的人往来或保持关系，特别是未成年人”之外，均未见明确、独立的条文规定，但《意大利刑法典》第34条规定了“剥夺父母权和停止行使父母权”，作为附加刑之一；《法国刑法典》第131-26条规定了禁止亲权，作为重罪或轻罪的刑罚之一；《瑞士刑法典》第53条规定了“剥夺教养权和监护权”，作为附加刑之一。

　 显然，无论是父母权、亲权，还是教养权、监护权，其指向的对象应当都属于法律予以特殊保护的“特定的人”。对于何谓特定的人，《规定》有所指，但未穷尽，上述父母权、亲权、教养权、监护权所指向的对象应当包含在内。笔者以为，特定的人主要应指向遗弃、虐待、猥亵、打击报复等案件中的被害人，这些案件中的被害人与被告人的犯意产生有着直接的关系，是被告人犯罪行为直接侵害的对象。为保护这些被害人，也为减少被告人犯罪动因被激发的机率，有必要进行适当的隔离，毫无疑问，隔离所需要的限制只能施加到被告人身上，而不应该施加到无辜的被害人身上。当然，被害人只是“特定的人”的重要组成部分，后者的范围应当不仅限于前者，《规定》的相关内容也佐证了这一点。

　 在作出此项禁止的同时，笔者以为，鉴于这类刑事案件中不少是自诉案件，被害人与被告人之间往往存在着血缘、亲属等特定的关系，为维护或修复被告人与被害人之间的关系，营造和谐的社会关系，作出禁止时，原则上需要被保护的特定对象或其监护人主动向人民法院提出申请或者征得其同意，或者至少是得到其默示认可，才可以对被告人发出禁止令。

　 三、禁止令的究责质疑

　 关于禁止令的究责规定，即违反禁止令的后果规定，在《刑法修正案（八）》的草案中并没有出现，而是在正式文本中才出现的。笔者以为，该规定的合法性、合理性均有待商榷。

　 （一）管制中的违令究责依据不明确、不合理

　 按照修正后的《刑法》第38条第4款的规定，对于管制期间违反禁止令的，“由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”。但在我国《治安管理处罚法》内，并没有对应的关于违反禁止令该如何处罚的具体规定。尽管随后的《规定》明确了处罚依据意指《治安管理处罚法》第60条，[7]但疑惑仍未解决。其一，在《治安管理处罚法》并无对应规定的情况下，《规定》单方进行指定的法理依据何在？除非由全国人大常委会对《治安管理处罚法》的相关内容进行修正，增加并明确适用条款，否则从法理上说不通。其二，即便进行修正，也仍然有新的疑问随之而来，即禁止令的性质只是一种强制性约束措施，本身不是对当事人科以新的义务，不带有惩罚性质，而一旦在《治安管理处罚法》内作出这种究责规定，等于是对当事人科以了新的义务。这与该法第60条第4项的原有规定在性质上有着本质区别，即义务的来源不一样。表面上看，义务均出自于《治安管理处罚法》，但从更深的实质层面来看，其他几种行为都是来自于法律规定的义务，即刑法内的规定，而禁止令则是来自于人民法院的判决，前者具有普适性，而后者则只是针对特定的对象，前者是所有被判处管制或者判决适用缓刑的人都要遵守，而后者只是被判处管制或者缓刑的人当中的一部分人才可能会被要求遵守，并且后者这种义务来自于司法机关，而非行政管理机关，因而，这样的规定法理依据存疑。

　 （二）管制和缓刑中的违令究责内容功利且失衡

　 禁止令用于管制和缓刑两种场合，但两者的违令后果并不相同，或许这是由二者的自身性质所决定的。对于适用缓刑者，一旦其违反禁止令，情节严重，则予以收监执行，通过这样的方式对违令行为有了一个“惩罚性说法”，让违令者对其行为承担了相应的责任。而在判处管制的情况下，由于管制是刑种，而非刑罚执行方式，不具有可撤销性，这样，对于犯罪分子服刑期间违令行为无法实施“惩罚”，因而便规定了由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定进行处罚。即便这样的推论能够成立，其合理性仍然经不起推敲。

　 首先，撤销缓刑，意味着被告人将被收监执行，将被剥夺短则1个月、长则3年的人身自由，其严重性与管制执行过程中违令行为可能引致的处罚—按照《治安管理处罚法》第60条的规定，最多被行政拘留10日，并处最高500元罚款—显然不可同日而语，差异悬殊。其次，从理论上而言，在缓刑的情况下，只给被告人留下了一次违令的机会，[8]而在管制的情况下，却给被告人留下了难以数计的机会，多次违令显然昭示着违令者更大的人身危险性，但偏偏缓刑中的惟一一次机会招致的后果却往往要比管制中难以数计的机会招致的后果的总和还要严重，此可谓致命悖论。两相对比，这种违令后果的规定功利且失衡，实在难言具有合理性。

　 （三）禁止令立法中不应含有惩罚性的究责内容

　 禁止令的出现有其积极意义，这一点毋庸置疑，笔者无意否认这一新生事物的积极意义，但对于其中所确立的惩罚性内容不无质疑。

　 如前所述，禁止令的出现，在一定程度上反映了刑法功能的扩张，就刑法的保障功能以及现代法治文明理念而言，这种扩张只应是有利于被告人的扩张，而非相反。禁止令本身没有问题，有问题的是附随其后的究责规定，究责规定实际上违反了有利于被告人的精神。如果禁而不罚，姑且不论这种无罚之禁效果如何，至少这种做法不违背基本法理。

　 首先，禁止令只是辅助刑罚发挥预防作用，其内容不应当带有惩罚性质，其本身并非对被告人的惩罚，被告人所领受的惩罚实际上是禁止令所辅佐的特定的刑罚。站在被告人的角度而言，其所领受的刑罚实际上就是自己犯罪行为的对价，在已经为其行为“埋单”的情况下，如果禁止令的内容含有权利剥夺或者限制的话，等于是让被告人为自己的行为两次付出对价，“埋”双份的“单”，这显然有悖于罪刑相当的现代刑法基本原则。况且，这种对价并非来自法律的明确规定，而是来自于法院，更确切而言，是来自于法官，施予与否与法官个人的偶然心情有着极大的关系，如果让这种决定含有惩罚的性质，等于是将被告人的部分权利完全置于法官个人的偶然心情控制之下，这将会是一件恐怖至极的事情。

　 其次，禁止令中禁止的行为与治安处罚中的受罚行为性质不同。后者本身具有一定的社会危害性，而前者本身并没有社会危害性，只是可能会引发具有社会危害性的其他行为，为防患未然，才加以禁止的。如果将两种本质属性截然相反的行为等同对待，同等制裁，显然难言合理。

　 说到底，禁止令只是一种辅助性预防措施，虽然含有强制的成分，但这种强制不同于惩罚，二者性质有着根本的不同。诚如法国学者所言，“很多情况下，采取各种禁止措施的目的主要不是对当事人实行制裁，而是为了保护公众免受该个人的所做所为的侵害，避免该个人重新实行犯罪”。[9]禁止令的价值在于消解公众不安，预防犯罪人再犯，而不在于惩罚。如果禁止令一定要依附于究责规定而存在的话，无异于新的惩罚，失去了其应然的本性。

　 应该说，《刑法修正案（八）》草案中没有究责规定的禁止令更为可取。为何在正式文本中出现了究责规定，个中缘由无从知晓。但如果仅仅是因为考虑了禁与罚的对应关系，认为有“禁”就必须要有“罚”，为防“禁”流于形式，就将“罚”纳入刑法之内，那么这绝对是一种无奈的功利之举，也是一种画蛇添足之举，非但于理无据，反而使得禁止令的性质“变味”，使其失去了原本独立存在的价值。如果以域外刑法典有禁则有罚为由来为我国刑法中的禁止令内的究责规定辩解的话，同样站不住脚。如前所述，域外通常是将禁止性规定纳入附加刑或者保安处分之列的，由于性质不同，域外对于违禁行为施加某种惩罚性措施当然就不存在任何理论障碍，也就不可能出现我国禁止令究责规定这种欲说还休、欲罢不能的窘状。事实上，即便是在保安处分比较完善的德国，亦未将全部的预防性措施均纳入刑法典内的保安处分章节中。其刑法在刑罚及保安处分之外，将一些禁止性预防措施视为刑罚的“附随后果”，具体包括两方面的法定内容，一是公职资格、选举权和表决权的丧失，二是有罪判决的公告，之所以作如此规定，是因为“此等法律后果很难被纳入刑罚的双轨制，所以，被以中性的概念表述为‘附随后果’”。[10]尽管其内容与我国刑法禁止令的内容大相径庭，但其解决问题的思路可以为我所用，我国刑法禁止令的内容事实上完全可以视为刑罚的选择性附随后果，赋予其中性色彩，而非负面评价色彩。

　 事实上，对于无罚之禁，在我国的现行立法中并非没有先例。《治安管理处罚法》中也有一款类同刑法中的禁止令般的禁止性规定，该法第24条第2款规定，“因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的，可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛；违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。”按照该款规定，违反禁止性规定的处理手段，是以其他行政强制措施进行处理，而非实施治安处罚。显然，“强行带离现场”不具有惩罚的性质，而只是为了防止违反治安管理行为人再次实施违反治安管理行为而作出的即时行政强制措施，其目标在于预防，丝毫不在于惩罚。这一立法例有着明显的借鉴意义。

　 其实，如果删除禁止令中的究责规定，只要与矫正相关的保障制度设计得当，禁止令一样可以发挥应有的作用，不会形同虚设。而这样的制度保障在我国当前是具备的，社区矫正为消解有禁无罚的疑虑提供了现实的制度保障。社区矫正在我国试行了近10年之久，本次刑法修正中，社区矫正随同禁止令一起进人刑法。可以预见，随着社区矫正正式进入刑法，其在今后必将得到更进一步的完善。监督、管理被矫正对象，对其违反禁止令的行为及时进行指正，这本身就应当是社区矫正的应有内容。笔者以为，对于违反禁止令的行为，完全可以由矫正机构通过施加某种不利后果或给予某种消极评价，例如减少矫正表现积分、公布违令行为等柔性的方式来加以监督，而非一定要采取实施治安处罚或撤销缓刑等刚性的惩罚措施。

【注释】
[1][法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第430页。
[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第40页。
[3]当然，有学者认为，我国《刑法》第17条第4款、第18条第1款中对相关的未成年人、精神病人收容教养、强制治疗等措施可以称之为保安处分，更有学者认为在我国将保安处分称为保安措施更为合适些。
[4][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998年，第39页。
[5][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第3页。
[6][美]H·C·A·哈特著：《惩罚与责任》，王勇等译，北京：华夏出版社，1989年，第153页。
[7]《治安管理处罚法》第六十条规定，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：（一）……（二）……（三）……（四）被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为”。
[8]当然，《规定》第十二条对缓刑期间违令行为的“情节严重”进行了细化，可能出现二次或三次违令才算“情节严重”的情形，但并未排除一次违令也可能构成“情节严重”的情形。
[9][法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社1998年，第505-506页。
[10][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第947页

   作者  孙建保
【作者单位】华东政法大学
【文章来源】《云南大学学报法学版》2012年第1期