非法证据的衍生证据适用探析

【出处】正义网
【摘要】证据是刑事诉讼的灵魂，是刑事法律体现其自身规律的关键，是折射一国法治状况的镜子，是人权保障和救济的主要据点。客观性和关联性是证据的内容，合法性是证据的形式，是客观性和关联性的法律保障。[1]各国纷纷禁止具有调查取证权的主体违反法定程序和权限获取证据，对非法证据的采信做出了规定，而对以非法证据为线索获取的证据则语焉不详。本文从非法证据的衍生证据内容、价值内涵、及其在我国刑事诉讼中的适用设想解析非法证据的衍生证据以完善我国的证据制度。
【关键词】非法证据；毒树之果；刑事诉讼
【写作年份】2012年


【正文】

一、 何为非法证据的衍生证据?

（一）非法证据的衍生证据的内涵

【案例】《叶某运输毒品案》简介：被告人叶某驾驶客车运输毒品，途中搭载梁某。梁上车后发现车后座有疑似毒品的白色粉末状物品，遂骗取叶信任，获知该物确为毒品，于是梁报案。叶很快被公安人员抓获并查获毒品。辩护意见中认为，尽管举报人梁某未办特情耳目手续，但实际充当了特情的角色。但由于梁某签名的笔录有明显的诱人犯罪的表述，与法律相抵触，不能作为证据使用。举报线索应在客观合法的情况下进行，不等同于诱骗和陷害。梁某先骗取他人信任，再获取有罪证据，刑诉法规定严禁引诱、欺骗等非法手段取得证据，因此，梁某的证言不能作为证据使用。{2]

根据我国《刑事诉讼法》、《非法证据排除规则》的规定，毫无疑问，梁某的证言属于非法言词证据，不予采信。但是，本案中还有另外一个证据——根据某的证言查获的毒品，是否具有可采性呢?实践中还有这样的情况，公安机关非法搜查获得犯罪嫌疑人记录犯罪的笔记本，了解了犯罪工具的藏匿地点，于是由此线索找到了犯罪工具。根据我国新修改的《刑事诉讼法》第五十条和《非法证据排除规则》十四条的规定，上述案例中笔记本为非法证据理所当然不予采信。但是，以笔记本为线索获取的犯罪工具是否能采信呢?

司法实践中，类似案例不胜枚举。纵观这类例子，我们可以发现一个共性：这类案件中最开始是用非法手段获得了证据，然后又以非法手段获得的证据为线索合法的获取了其他证据。可以看出，这里的其他证据是非法证据衍生出的证据。由此可以下个定义，非法证据的衍生证据是指以非法证据为线索发现并采集的证据，其特点在于它的获取途径是以非法证据为线索采集。这类证据与采用非法搜查、扣押等方式取得的证据相比较，其不同点在于非法搜查、扣押取得的证据其收集程序本身是违法的，而这类证据收集程序本身是合法的，只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。清楚了何为非法证据的衍生证据，那么回到前面提出的问题，非法证据的衍生证据是否具有可采性呢?非法证据的衍生证据研究在国外先行，称之为“毒树之果”理论，我们可以实行“拿来主义”，根据我国国情完善法律制度中非法证据的衍生证据的规制。

（二）“毒树之果”理论及其例外

不同的诉讼价值理念、不同的法治文化传统国家对非法证据衍生证据的认定不一样。美国的诉讼价值理念中程序正义是重中之重。在审判中，非法证据的衍生证据的适用美国遵循了程序正义的要求。1920年，在Silverthorne Lumber Co. v. U. S.一案的判决中，美国联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。在这一案件中，最高法院认为非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的，这就是“毒树之果”规则的基本含义。{3]

“毒树之果”原则认为，所有通过宪法性侵权行为获取的证据，不论是直接所得，还是间接获取，由于受到这种违宪行为的影响或“污染”，因此都相当于“毒树结出的果实”。警察以强迫嫌疑人自证其罪的手段所得到的供述固然不具有可采性，他们从根据供述提供的信息中所获取的证据，作为非法供述的衍生证据，也不具有可采性。

但随着时代的发展，越来越多的人意识到，如果我们一味的强调对这种“毒树之果”的绝对排除，那事实上，我们是以牺牲社会公众的利益来保全极少数犯罪嫌疑人的“权利”。于是，美国联邦最高法院在对不同的利益进行合理的权衡后，又为“毒树之果规则”确定了几项重要的例外：“微弱联系的例外”；“独立来源的例外”；“不可避免的发现”。{4]

1.“微弱联系的例外”

所谓“微弱联系的例外”，又被称为“污染消除”{purged taint}的例外。如果违反宪法的行为与某一证据之间的联系极其微弱，以至于违宪行为对该证据的“污染”已经基本上被消除殆尽，那么，该证据尽管为“毒树之果”，却仍可以被采纳为证据。美国联邦最高法院认为，法官在适用这一例外时需要考虑三方面的因素：一是违宪行为的发生与派生证据的获取所间隔的时间；二是在违宪行为与派生证据之间介入的其他情况；三是违宪行为的目的及其恶劣程度。在最初的违宪行为与最终的证据之间介入一些外部的因素，这是“污染”得以消除或者因果关系得以减弱的原因。这一规则的关键是：介入的外部因素是否消散了或者足以否定了当初警察的先行非法行为。这是法院基于个案而做出的自由裁量。换言之，先行污点是否已经被充分消除是一个主观的判断，它可能会因法官而异，并没有一个简明的规则或简单的答案。

2.“独立来源的例外”

所谓“独立来源的例外”，是指警察最初通过非法程序发现了某一证据，但并没有立即将其获取，而是随后通过与原先的非法行为毫无关系的活动，最终以合法的方式获取了该证据。在这种情况下，该证据不被视为受到最初非法行为“污染”的证据，因而具有可采性。当然，检察官要想使法官适用这一例外，就必须提出证据证明该证据最终是通过某一独立和合法的来源而获得的，该来源与原先的非法手段并没有关系。适用“独立来源”例外实际上也是为了在犯罪控制与纯粹的正当程序之间寻找妥当的平衡点。在独立来源的例外与微弱联系的例外之间存在区别。根据独立来源的例外，证据是从一个与非法搜查、扣押无关的来源收集的。因此，虽然证据可能被认为不可信，但由于不牵涉非法行为，它是可以采纳的。与此相对照，根据微弱联系的例外，证据是作为非法行为的结果而搜集的，但介入的外部因素抹去了先行非法行为的污点。实际上，介入的外部因素净化了证据中的先行非法行为。

3.“不可避免的发现”

美国联邦最高法院在尼克斯诉威廉斯案{Nix v. Willams}中认为，如果通过与违法行为无关的合法调查途径必然会发现这类证据，那么“毒树之果”原则并不禁止违反宪法获得的证据的可采性。在默里案{Murray v. U. S.}{1988}的裁决中，美国联邦最高法院指出，“不可避免的发现”的例外实际上是从“独立来源”例外推断出来的。因为有污点的证据只要实际上是通过独立来源发现的，就具有可采性。而所谓的“不可避免地或必然被发现”，其存在的前提之一就是有另一个行为或肯定会有另一个行为（虽未实际发生）会导致证据被发现。

二、非法证据的衍生证据的价值内涵

（一）非法证据的衍生证据在诉讼法上的价值

“法是善良和正义的艺术。”法律最重要的价值在于实现正义。{5]正义分为程序正义和实体正义。程序正义的实现维护了法律的尊严，实体正义的实现使人们最终相信自己的权利会得到保障。但是，程序正义和实体正义会有价值冲突，实践中存在保障了程序正义损害了实体正义，实体正义获得了保障程序正义受到损害的情形。在程序正义和实体正义中如何找到最合适的“黄金分割点”成为摆在各国面前的难题。证据是呈现法律事实的灵魂，是诉讼中不可或缺的内核。证据的目的是对案件的客观事实进行论证以达到法律对事实的承认，实现案件裁判的公平正义。因此，证据的合理采信是取得实体正义和程序正义之间“黄金分割点”的切割刀。

证据的采信不仅要考虑证据的客观真实，还要考虑证据的取得方式是否合法，若是单单只注重证据对于案件客观事实的论证意义，对取得证据的方式是否合法置若罔闻，那么获取证据的手段必定五花八门，以侵害公民权利的方式采集证据的手段必定会出现。因此，各国纷纷确立非法证据排除规则以保障程序正义的实现，我国亦然。非法证据的衍生证据规制是非法证据排除规则的延伸，但是我国对于这类证据是否采信语焉不详。非法证据的衍生证据在证据制度中应该具有非常重要的位置，没有这方面的规定，证据制度将残缺不全。非法证据的衍生证据本身特点是它的收集程序本身是合法的，只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。由这种证据的产生特点可以看出它不具有强“污染性”，对案件客观事实的证明具有非常重要的现实意义，若在案件中采信，对于实体正义的实现具有强大的保障力。

（二）非法证据的衍生证据对人权的保护

“人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”—<美>L.亨金。国家制度可以是各国有别，人的权利则是普遍并超越国界的。{6]对于公民权利的保障已经扩展为人权范畴。在各领域的人权保障中，“诉讼人权保障更主要地指个人人权{非集体人权}保障，具体而言就是指诉讼参与人的权利保障。”{7]在诉讼人权中，诉讼参与人——被告人、被害人的权利保障处于同等的地位。刑讯逼供、非法取证等现象，使得犯罪嫌疑人在刑事诉讼中处于非常不利的地位。因此，对犯罪嫌疑人的人权保障适用非法证据排除规则是必要的措施。但是，仅仅考虑犯罪嫌疑人的权利保障也不合时宜，被害人的保护也是必须。在对非法证据进行排除后，又对非法证据的衍生证据进行绝对的排除则很可能使某些犯罪人逃避法律的惩罚，这对被害人的权利是一种巨大的伤害。

价值冲突是法存在的前提条件，法的功能就在于最大限度地防止在价值冲突中的价值丧失与耗损。立法者无论在惩罚犯罪与保障人权中做出何种选择都不可避免地要付出不愉快的代价。违反法定程序、通过非法手段获取证据是违背近现代法治国家的政治理论的，是对公民个人权利的一种非法侵犯。然而，不可否认的是，许多以非法证据为线索取得的证据即非法证据的衍生证据其本身是反映真实情况的，甚至可能成为证明犯罪事实最为直接和关键的证据，采用则可能顺利追究犯罪、平息民愤、维护秩序，排除则可能放纵犯罪、极大的打击民众对正义和法律的期望，甚至使国家在政治上遭到损失。1926年美国知名法官卡多佐{Cardozo}在纽约州任最高法院法官时卡多佐认为：“证据不得任意排除，否则岂不是因警察的一时疏忽，而让罪犯逍遥法外。”{8] “证据是个‘无辜者’”。{9]我们不能在证据的采信中产生一个谬误——以非法证据排除的名义断送非法证据衍生证据合法收集的可能性。否则，我们就是以牺牲社会公众的利益来保全极少数犯罪嫌疑人的“权利”。

三、非法证据的衍生证据在我国法律制度中的不足

在我国，宪法对保障人权、禁止非法取证行为作了原则性的规定。例如，《宪法》第33条指出：“国家尊重和保障人权。”第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”等等。与宪法相适应，新修改的刑诉法第五十四条也对非法收集的证据做出了规定。可以看出，在我国立法上对非法证据的处理占了一席之地，但是对于非法证据的衍生证据如何处理并未提及。

2010年，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》{以下简称《两个规定》}相继出台。《两个规定》以司法解释的形式对非法证据的排除制定了排除规则，是我国刑事证据制度进一步民主化、法治化的重要标志。{10]但是非法证据的衍生证据的适用在《两个规定》中依然是空白。目前，我国法律制度中没有有关非法证据的衍生证据的相关规定。

四、非法证据的衍生证据在我国刑法中的适用设想

（一）立法上对非法证据的衍生证据进行规制

目前，我国在立法层面尚没有完整的证据方面的规定出台。刑事领域中，新出炉的刑诉修正案{八}第五十四条至五十八条对刑事证据的规定较以前具有了较大突破，但是对于证据的规定依然不完整，非法证据的衍生证据尚是空缺。合理采信非法证据的衍生证据在证据法上的具有非常重要意义，也有利于人权保障。非法证据的衍生证据的质证采信在诉讼程序中是不可或缺的一环，在立法上对非法证据衍生证据的适用进行制度上的规制非常有必要。但是，如果单独将非法证据衍生证据的规制作为一章写入《刑事诉讼法》，会使整个法典的内容显得冗长繁琐，建议将非法证据衍生证据适用制定出完备的适用方式作为附则附于《刑事诉讼法》法典之后。将非法证据衍生证据的适用以附则的形式规定于《刑事诉讼法》法典之后非常有意义：首先，在效力上对非法证据的衍生证据规制以立法的形式得以体现。其次，补充了证据方面的规定，在体例上使《刑事诉讼法》更加完备。最后，以附则的形式出现既凸显了法律制定中对非法证据的衍生证据的重视，也不会打破《刑事诉讼法》以诉讼程序为顺序的完整体例设计。

（二）适用非法证据的衍生证据的具体规则

各国不同的诉讼文化和传统导致各国刑事诉讼领域在打击犯罪和保障人权两种价值中做出不同的选择，于是也造就了对非法证据的衍生证据适用的不同态度。对各国非法证据的衍生证据进行考量，美国的“毒树之果”理论前文已有介绍：对于非法证据的衍生证据采取“砍树弃果”原则——美国最高法院坚决反对使用通过非法证据获得的材料，认为“禁止以某种方式取得证据的实质，并非仅指该项证据不得为本院所采用，而是在根本上就不得加以利用。”{11]但考虑到打击犯罪的需要，后来确立了“独立来源”和“稀释”等例外；英国采用的是“排除毒树”而“食用毒树之果”的原则，即只要“毒果”具备相关性和其他条件，就可以采纳为定案根据；我国立法上尚无“毒树之果”的踪影。在倡导“依法治国”、“保障人权”的今天，我国将非法证据的衍生证据纳入视野尤为必要。结合国际上对“毒树之果”的常规做法，笔者认为，我们应在规则构建中把握以下方面的内容。

第一， 非法证据衍生的言词证据绝对排除。

真实性、关联性、合法性是证据作为证据的资格。真实性是证据适格性的关键，言词证据的真实性最不稳定，对于案件的证明力最低。对非法证据衍生的言词证据应当不予承认实行自动排除模式，这种模式有助于在最大程度上维持案件裁量的严谨性。采用其他模式{裁量排除模式或是兼采自动排除与裁量排除的模式}意味着非法证据衍生的言词证据排除，将完全或者部分地取决于裁判者的自由裁量，这就不可避免地导致案件的裁判具有巨大的恣意性，很可能形成不公的裁判。“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”{12]这一方面不利于保障人权，另一方面也不利于对国家机关的取证行为进行规范和制约，并危及法治的权威和尊严。

自动排除模式要求，对所有被依法认定为非法证据的衍生证据，必须一律加以排除，从而不给恣意裁判以可乘之机，促使执法人员严格依照宪法和法律的规定行使权力，防止和减少了恣意裁判行为。这不仅将犯罪嫌疑人、被告人从各种各样的肉体与精神折磨的痛苦中解脱出来，而且有助于树立执法机关及其工作人员的良好形象，促进普遍守法的法治目标的实现。同时，对于消除目前实践中办错案、办假案等不良现象，也具有积极的作用。自动排除模式实现了对人权保障的最大化和维护了法治的尊严。

第二，非法证据衍生的物证相对排除。

物证具有固有的性质和形态，它的性质决定其真实性有保证，对非法证据衍生的物证原则上应予承认。物证由于其本身的特点，即使它的合法性有瑕疵，但是一般不会改变其固有的性质和形态，不会导致证据内容的失实，造成对证据价值的破坏。并且，它可能成为证明犯罪事实最为直接和关键的证据，采用则可能顺利追究犯罪、平息民愤、维护秩序，排除则可能放纵犯罪、极大的打击民众对正义和法律的期望。因此，卡多佐认为：“证据不得任意排除，否则岂不是因警察的一时疏忽，而让罪犯逍遥法外。”{13]在人权保障中，物证取得的方式对权利造成的侵害比言词证据小，不会对人权构成强烈冲击。物证一般侵犯的是公民的住宅权、财产权；而言词证据涉及更多是公民的人身权，从权利的性质来看，人身权更为基本和重大。

“法院是法律帝国的首都。”{14]物证的采信没有必要像言词证据一样采用自动排出模式，应当实行法院裁量排除模式。完全不加排除的适用非法证据衍生的物证会造成执法的恣意，任何的恣意都会造成权利的伤痛，我们有必要赋予法官一定的裁量权允许其根据个案的具体情形，进行权衡裁断。法官对非法证据衍生的物证可采性行使自由裁量权，主要基于该物证与其之前的非法证据之间的污染关系决定。若该物证之前的非法证据的取得是执法人员主观上有故意或者重大过失，且客观上严重侵害了公民的人身权，即使该物证与案件有紧密关联性，仍应认定该物证存在不可消除的污染，不予采信。若该物证之前的非法证据的取得是执法人员非主观上的故意或重大过失，客观上未造成严重后果，且该物证与案件有紧密关联性，可以认定该物证受到的是轻微污染，法官可以裁量采信。

第三， 程序设置。

为使得我国非法证据的衍生证据规制具有可操作性，笔者认为可以按照以下方案设计我国非法证据衍生证据规制的程序。

检察机关在审查起诉阶段可以主动排除非法证据衍生的言词证据。对于非法证据衍生的实物证据在设立证据展示制度的基础上，同时让辩护人充分参与到排除程序之中，即证据展示在检察机关和辩护人之间进行。检察机关应当向辩护人展示其收集到的能够证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、犯罪情节轻重的全部非法证据衍生的实物证据，对于没有向辩护人展示的，法律应当规定不能在法庭出示，不能作为对被告人定罪的根据。在证据展示的过程中，辩护方有权提出非法证据衍生的实物证据排除的异议。如果检察机关接受该异议，此证据就不能作为起诉的依据提交法庭审查。如果检察机关不接受此异议，即检察机关认为该证据具有可采性，不应排除，而辩护人认为应该排除，则将该争议提交法院决定。法院对证据可采性争议的审查应设立在庭前审查阶段，与对法院是否应当立案、该法院有无管辖权、被告人是否在案等事项的审查一起进行。这样既可以保证庭前审查的法官与审判法官的分离，防止审判法官先入为主，也符合了诉讼效率价值的要求。如果控辩双方对庭前审查法官所作的关于证据可采性争议的决定不服，该争议仍然可以在审判阶段向审判法官提出，由其作出相应的决定。

结语：

“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”——博登海默。法律追寻着正义，但是程序正义和实体正义的帆船经常会在诉讼这条航线上碰撞，如何取舍程序正义和实体正义，找到程序正义和实体正义之间的 “黄金分割点” 成为摆在各国面前的难题。证据的合理采信是取得实体正义和程序正义之间“黄金分割点”的切割刀。但是，我国目前对于非法证据的衍生证据如何采信在法律上尚无只言片语。笔者前文论述过非法证据的衍生证据的重要价值，对它的适用进行规制是我国证据制度必不可少的一部分，只有完善证据制度，从根本上实现证据裁判，才能在根本上迎来证据法的春天。




【作者简介】
吴畏，单位为湖北省巴东县人民检察院。


【参考文献】
{1}樊崇义：《证据法》，法律出版社2001年版。
{2}参见<2008>穗中法刑一初字第207号，载北大法律信息网， http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117603168。
{3}Silverthone Lumber Co. v. U. S. ， 251 U.S. 385 {1920}.
{4}陈洁：《“毒树之果”原则在我国刑事诉讼中的可行性研究》，2011-4-3.
{5}张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社{第三版}，第337页。
{6}张千帆：《宪法学导论—原理与应用》，法律出版社{第一版}，462页。
{7}陈光中：《改革完善刑事证据若干问题之思考》{代序言}《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2002年版，第5页.
{8}{14}转引自杨宇冠：《论非法证据排除规则的价值》，载《政法论坛》，2002年6月。
{9}马贵翔、倪泽仁：《非法证据排除规则的理论误区与规则重构》，载《国家检察官学院学报》，2002年10月。
{10}刑事证据规则运用手册编委会编：《刑事证据规则运用手册》，法律出版社2010年版，第3页。
{11}转引自宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第228、235页。
{12}<英>培根：《论司法》。
{13}<美>德沃金：《法律帝国》。