浅析通谋虚伪行为

【出处】《湖南涉外经济学院学报》2010年01期
【摘要】我国关于“恶意串通”、“ 以合法形式掩盖非法目的”的规定，是我国对大陆法系中“通谋虚伪行为”理论所做的变通。但是这种变通不仅未取得预期的效果，反而极易导致适用上的随意性，从而造成法的不安定，损害交易安全。因此本文认为我国应取消这一变通，还原“通谋虚伪行为”的本来面目。值得欣慰的是，我国已经出台的两部《民法典》草案中均有“虚伪表示”的内容，这必将促进我国民事立法的进步。
【英文摘要】The provisions about " malicious collusion "" a legal form of a shield for illegal purposes", are modifications of "tong seeking hypocrisy" theory of the civil law system . But this modifications not only failed to achieve the desired results, but also easily lead to the application randomicity ,resulting in instability the law and undermine the safety of transactions. Therefore, this article argues that we should abolish this modifications, restore the " tung mou hypocrisy " as it is. What is gratifying is that China has already issued two "Civil Code" draft ,both are have "hypocritical " theory, which will promote the progress of our civil legislation.
【关键词】大陆法系；通谋虚伪行为；恶意串通
【英文关键词】the civil law system; tung mou hypocrisy ;malicious collusion
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、定义及构成要件

　　（一）关于“通谋虚伪行为”的正名

　　大陆法系国家关于“通谋虚伪行为”称谓的似乎不统一。德国民法典将其称为“虚伪表示”，日本民法典第94条第2款称其为“串通虚伪表示”，台湾民法称其为“通谋虚伪意思表示”，还有学者称之为“虚伪行为”……林林总总，说法不一。本文认为，从逻辑学角度看，此种称谓欠妥，或许在国外，“虚伪表示”谓之“通谋虚伪行为”的说法已约定俗成，并不会产生语义上的含混和逻辑上的偏误，但对于立法上并无“虚伪表示”一说的我国而言，若于将来立法之时采此种分类，确实令人感觉不符逻辑，故莫若将国外的“虚伪行为”改称为“通谋虚伪行为”，将“心意保留”单称为“单独虚伪行为”。则意思表示不真实分为“单独虚伪行为”、“通谋虚伪行为”、“错误”三类，自不在话下。民国时期台湾学者李宜琛亦持相同观点：“……然此种命名，对于二者之关系（即心意保留与虚伪行为，笔者注），似欠明了，故余名之曰通谋虚伪表示，俾顾名思义与单独虚伪表示，可以区别其异也。” [ 1 ]

　　（二）“通谋虚伪行为”的定义

　　关于通谋虚伪行为的定义，国内外学者说法不一。德国学者卡尔·拉伦茨认为：虚伪表示是指表意人与表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人的一致同意仅仅造成了订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果发生。[2]台湾学者李宜琛认为：通谋虚伪表示云者，表意人与相对人通谋而为之非真意表示也。[3]有学者则认为，虚伪表示也就是虚伪的意思表示，是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，虚伪表示的特征在于，当事人之间缺乏效果意思，并不想使其行为发生法律上的效力。[4]

　　尽管学者的定义表达各异，但皆表达出通谋虚伪行为的内涵。相对而言，本文较赞同王泽鉴的提法：“通谋虚伪表示，指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。”简洁明了，一语中的。王泽鉴还认为，通谋虚伪行为的适用对象包括契约、合同行为，及有相对人的单独行为等等，无论其为财产上行为或身份行为，均有适用余地，但对无相对人的单独行为（如遗嘱，动产所有权抛弃），则不适用之。[5]

　　本文认为，所谓“通谋”，即串通，指表意人与相对人互相故意串通为一定意思表示。因此，双方之间必须有意思上的联络，始构成通谋。这也是“通谋虚伪行为”与“单独虚伪行为”的区别所在，单独虚伪行为中，只有表意人单方的虚伪表示，并无双方的意思联络。“虚伪”即指为非真意之表示。在通谋虚伪中，相对人不仅知道表意人非真意，并须就该非真意与表意人串通一气，也就是说，有两个非真意存在，即表意人的虚伪表示与相对人的虚伪表示，并且两个虚伪表示互为条件，一方以另一方的存在为必要。如果表意人和相对人为数人时，则只有表意人全体和相对人全体共同为虚伪表示，而且有意思上的联络时，才构成虚伪表示，否则，未表意或未与他人形成意思联络，并不构成虚伪表示。

　　至于说虚伪表示之上目的何在，是为欺诈或是其他目的，对于虚伪表示之构成并不生影响。即“虚伪表示只要事实上有隐蔽性即可构成，无须有欺骗第三人的必要。”[6]

　　大陆法系理论还普遍认为，通谋虚伪行为的具体表现形式有两种：伪装行为和隐藏行为。前者指行为人表面实施了一种民事行为，事实上什么行为也没有。后者指行为人以一个民事行为掩盖另一个民事行为，被掩盖的民事行为可能违法也可能不违法，被掩盖的民事行为是依其真意欲发生法律效力的民事法律行为。

　　（三）“通谋虚伪行为”的构成要件

　　关于通谋虚伪行为的构成要件，学界认识也略有差别，但都认为至少包括以下要件：（1）须有意思表示的存在；（2）须表示与真意不符；（3）须其非真意的表示与相对人通谋。王泽鉴赞同此种提法。[7]傅静坤认为其构成要件除包括以上三点外，还包括：须表意人本人对其效果意思与表示行为不一致有认识。[8]还有其他学者的看法，基本与上述两位学者看法一致。

　　本文认为，这些构成要件的说法似乎过于繁琐，既然表意人与相对人通谋，则必然有意思表示的存在，且双方对此有认识，故“须有意思表示的存在”无需单独列为构成要件，自然可包含于“通谋”之中；既然是虚伪表示，则必然效果意思与表示行为不一致，故在笔者看来，莫若将通谋虚伪行为的构成要件概括为：（1）表意人与相对人串通为意思表示；（2）该意思表示与彼此真意不符。笔者认为，对某类概念的构成要件的划分，旨在进一步明晰概念的内涵，并非越细就越好。当然，这种划分只是笔者个人初步的看法，是否恰当，敬请斧正。

　　二、通谋虚伪行为的效力

　　（一）通谋虚伪行为在当事人之间的效力

　　大陆法系各国民法一般认为通谋虚伪行为在当事人之间为无效。《德国民法典》第117条规定：与他人通谋只是虚伪的进行应向他人进行的意思表示的，意思表示无效。《日本民法典》第94条规定：与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。我国台湾地区民法典第87条规定：表意人与相对人通谋而为意思表示者，其意思表示无效。

　　德国立法者给出了理由，他们说设计无效法律行为，是由其认可的价值判断而定，无效法律行为欠缺的要件，应已经关系到对公益的损害或对私法自治合理性的根本违背。[9]通谋虚伪行为中，表意人和相对人通谋作出虚伪的意思表示，有违私法自治的合理性，故立法否认其效力，旨为尊重当事人真实的意思表示，不让此行为发生法律效力。在通谋虚伪行为中，表意人只是虚假的发出了一项需受领的意思表示，而受领人对此是同意的，当事人均知其意思表示之欠缺，法律上已无赋予其拘束的必要，故对此种情形已不必考虑相对人的保护，不妨采意思主义使其无效。

　　对于通谋以一虚伪意思表示掩盖另一真实的意思的行为（即上文提到的隐藏行为），各国法律规定几乎一致。如《德国民法典》第117条第2款规定：因虚伪行为致另一法律行为隐藏的，适用关于该隐藏的法律行为的规定；我国台湾地区民法典第87条第2款规定：虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。对于隐藏行为，各国立法一致认为应适用关于该隐藏行为的法律规定，这就是说，此项行为并不会因为其没有被表达出来而无效，不过，在另一方面，此项行为也不应该径自有效，而是应当根据适用于该类行为的规定的标准来评判。

　　（二）通谋虚伪行为对第三人的效力

　　通谋虚伪行为，对于第三人，特别是信任其意思表示真实的第三人而言，虚伪表示的效力如何，是非常重要的。日本民法典第94条第2款规定：“前款意思表示无效，不得以之对抗善意第三人。”韩国民法典第108条第2款规定：“前款意思表示无效，不得对抗善意第三人。”台湾民法第87条但书：“但不得以其无效对抗善意第三人。”

　　1、何谓“善意第三人”？

　　所谓第三人，日本判例采狭义解释：谓第三人须为就虚伪表示之标的有法律上的利益者。[10]依王泽鉴，指“通谋虚伪的当事人及其概括继承人以外的第三人，就该表示之标的新取得的财产上权利义务，因通谋虚伪表示无效而必受变动者。”[11]故首先要求第三人与虚伪表示的标的存在法律上的利害关系，同时要求第三人新近取得的权利会因虚伪行为的无效而受变动。第三人知悉他们之间的虚伪表示则为恶意第三人，虚伪表示无效。若第三人不知他们之间的虚伪表示，则为善意第三人，对于善意第三人，则应当认定虚伪表示产生与法律行为有效相同的后果，虚伪表意人要么继续履行，要么赔偿善意第三人的损失，即“不得对抗善意第三人”。

　　2、“不得对抗”与“恶意抗辩”

　　此处“不得对抗”是指“善意第三人固得主张其无效，但亦得主张其为有效。若主张其有效时，则表意人不得以无效加以对抗。第三人主张表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示者，该第三人应付举证责任。”[12]其所谓“第三人得主张有效”，并不是说第三人可以通过其主张使意思表示有效，因为通谋虚伪的意思表示无效，是当然、自始、确定的无效，不会因为善意第三人主张有效，就会发生效力的逆转，第三人可以主张的，是假设表意人与相对人之间的意思表示并非通谋虚伪的一种法律状态。即善意第三人否认虚伪行为无效时，在对于第三人的关系，虚伪行为与有效行为发生同一法律效果。此第三人可主张通谋虚伪行为有效与无效的选择性权利，史尚宽称其为“享受虚伪表示为有效的权利”[13]

　　上已述及，第三人主张通谋虚伪行为有效时，虚伪行为人双方不得以无效加以对抗，这里涉及到恶意抗辩问题，即滥用抗辩权的行为。恶意抗辩在大陆和英美法系中，其理论依据是外观主义或禁反言法理，即如果行为人没有资格从事某行为，或者不愿其行为产生某种法律后果，而实际上使第三人对其行为产生了外观信赖，那么行为人就应对第三人负责，而不应恶意抗辩。恶意抗辩有违诚实信用原则，若审判实践中支持恶意抗辩行为，将会纵容虚伪行为人从事违法行为，行为人会无所顾忌，为所欲为，这将背离法律的价值取向，损害法律的权威性，造成信仰危机。

　　3、是否要求善意第三人无过失？

　　一般而言，从法条上我们看不出对善意第三人有无过失的要求，有学者提出保护善意第三人的理论依据是表见法理，对外观的信赖要得到保护，就要求具有正当性。这就是说，第三人对行为当事人双方的行为“不知道或者不应当知道”始构成“善意”，否则即有过失，而第三人有过失时不能说信赖是正当的。因此即使法理对“无过失”没有明文规定，但也应加上“无过失”的要件。这样看来似乎不利于保护交易安全，但本文看来，一味强调保护“善意第三人利益”、“交易安全”，似乎亦不可取，第三人理应尽到自己无过失的义务。否则，一味迁就，容易造成第三人的惰性。尤其在信息化程度越来越强的今天，要求增加第三人的注意义务，特别是“表见”的情况下，并非什么过分要求，对其过度保护反而会失去现实意义。

　　4、对善意第三人保护的例外

　　尽管大多大陆法系国家立法明文规定对善意第三人的保护，但对善意第三人的保护也是有限度的，一般认为，在以下两种情况下，将不考虑善意第三人的利益：

　　一是为保障公众信用及交易安全而采用表示主义的行为，如认股行为，于公司成立后，不得以虚伪表示的理由主张无效。例如，甲欲成立某公司，为诱使丙认股，甲便与乙通谋，宣称乙亦出资，丙基于对乙的信赖便出资。后成立公司并成功上市，偶然某次东窗事发，此时丙便不能以甲乙之间通谋虚伪行为而主张成立公司的行为无效。因为此时公司成立并上市，涉及诸多公共利益和交易安全问题，如对不特定股民的保护。在此情况下，显然应更多顾及社会公共利益，对第三人的保护则成了例外情形。在要求高度交易安全的票据行为方面亦是如此。

　　二是关于身份上的行为，主要指婚姻的缔结。[14]最典型的是现实中男女一方为获得单位分房而与另一方“假结婚”的情形，作为第三人的单位或其他人不能以“男女双方通谋虚伪的行为无效”而主张对其自身的保护。

　　三、对我国立法中“恶意串通”“以合法形式掩盖非法目的”的分析

　　我国立法只规定了意思表示不自愿行为（欺诈、胁迫和乘人之危），对虚伪行为却未作规定。国内有学者认为，我国虽无“通谋虚伪行为”之名，但却有其实，“恶意串通”即“通谋虚伪行为”。[15]也有学者认为，“恶意串通”中的“串通”，传统民法称之为“通谋”。[16]“以合法形式掩盖非法目的”为通谋虚伪行为的一种。学界对“恶意串通”及“以合法形式掩盖非法目的”的定义各持一词，难以定论，产生这种状况的原因何在？

　　1、相关立法规定

　　我国《民法通则》第58条规定：下列民事法律行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；……（七）以合法形式掩盖非法目的。《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的……《合同法》的上述规定完全沿袭了《民法通则》的内容。可见，我国是将“恶意串通，损害他人利益”、“ 以合法形式掩盖非法目的”的法律行为当作无效法律行为对待的，而无效法律行为是绝对无效、自始无效、确定无效、当然无效，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。这正如学者尹田所言，绝对无效就如“死产儿”，是“不可治愈者”[17]。

　　2、学界对“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的定义及引起的争议

　　“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的含义如何，学者对此并未形成统一明确的定义，有权机关至今也未作出一般性的通行解释。学者在论述此方面的问题时对其定义如何，或一笔带过，或避而不谈，各家学说也令人眼花缭乱。笔者注意到《法律辞典》对“恶意串通”是这样解释的：又称恶意通谋，指表意人与相对人故意合谋，弄虚作假，为虚伪的意思表示，以损害他人利益的行为。恶意串通的构成要件：（1）主观上有恶意动机，损害他人利益的故意；（2）客观上有串通行为，实际上恶意串通就是串通民法上的虚伪表示。[18]很明显，诸如《法律辞典》之类的权威解释，都给了“恶意串通”一个“四不像”的解释，难怪没有统一的定义了。上述定义似乎想把“恶意串通”与“通谋虚伪行为”等同，然而，因为“恶意串通”需要以“损害他人利益”为构成要件，而前已述及，“通谋虚伪行为”无欺骗或损害第三人的必要，这也看来，“恶意串通”与“通谋虚伪行为”并不能等同。

　　而关于“以合法形式掩盖非法目的”，《法律辞典》并未给出相应解释，学界对此也争论不休，大多数学者认为，“以合法形式掩盖非法目的”的行为也称为隐藏行为，是指当事人通过实施合法的行为来掩盖其真实的非法目的，或者实施的行为在形式上是合法的，但是在内容上是非法的行为。还有学者对其概念的界定只是依据《民法通则》、《合同法》条文规定的原则、内容进行，于是便出现“百花齐放，百家争鸣”之景。

　　3、理论上对“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的误读

　　从《民法通则》第58条的规定可以看出，立法者意欲用“恶意串通”和“以合法形式掩盖非法目的”来代替“通谋虚伪行为”的内涵。这样我们不能不考虑：“恶意串通”是否同于“虚伪表示”？“以合法形式掩盖非法目的”是否一定为“虚伪表示”？

　　依本文之见，《民法通则》第五十八条第四款 “恶意串通损害国家、集体、第三人利益的民事行为无效”中的“恶意串通”，单从字面意思来看，为双方恶意通谋为一定行为，至于此行为真实抑或虚伪，却并未明了。故本文认为，“恶意串通”既包括“恶意通谋为一定虚伪行为”，也包括“恶意通谋为一定真实行为”，这样看来，通谋虚伪行为自然就是“恶意串通的一个方面”。如有学者亦认为，我国《民法通则》、《合同法》规定的“恶意串通，损害第三人利益的行为”除了包括虚伪表示外，还包括双方通谋而为与效果意思相同的表示这种情况。[19]

　　至于诸多学者认为“以合法形式掩盖非法目的”是通谋虚伪行为的一种表现，在本文看来，此种提法也不一定妥当。一般认为，“以合法形式掩盖非法目的”是指行为人为了规避法律适用，达到非法目的而实施的以徒具合法形式的民事法律行为掩盖其非法目的的民事行为的情形。本文认为，“以合法形式掩盖非法目的”的民事法律行为既包括单方行为，还包括通谋虚伪行为，对于前者，例如，最高人民法院《民通意见》第130条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”此种行为应认定为以合法形式掩盖非法目的的行为，又是单方行为[20]；又如，《民通意见》第46条规定：“继承人因放弃继承，致其不履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。”此类行为亦符合以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为的特征，且仍是单方行为。[21]

　　笔者引注以上两个例子，旨在说明：“以合法形式掩盖非法目的”的民事法律行为并非通谋虚伪行为的一种表现，后者只是其中一方面，反而真正是前者的一种表现。上述两例“以合法形式掩盖非法目”的行为是单方行为，并不存在双方通谋的情形，故并非通谋虚伪行为。

　　4、“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的效力规定导致的法律适用冲突

　　“恶意串通”是我国民事立法中使用的法律术语，是我国民法特有的概念。根据比较法的观察，学界通说渊源于大陆法系国家的虚伪表示理论。根据“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的法律行为无效”的规定，立法以“第三人利益”进行表达，却并未明确“第三人”的具体内涵――特定抑或不特定。学者王利明认为：“损害第三人利益应当区分为损害特定第三人利益还是不特定第三人利益，如果损害的是不特定的利益，实质上损害的是公共利益，应当为绝对无效。如果损害的是特定的第三人利益，则应当属于相对无效的合同，只能由该受害的第三人主张无效。”[22]

　　本文认为，王的说法很有道理，“第三人”理所当然包括“特定第三人”与“不特定第三人”，“恶意串通损害不特定第三人利益”的法律行为当属无效，因为不特定第三人利益就是社会公共利益最重要的一种类型，立法通过规定恶意串通损害第三人利益的行为无效，目的在通过规定恶意串通无效，惩罚恶意当事人，捍卫社会公共利益，其合理性自不待言。而“恶意串通损害特定第三人利益”的法律行为，只能由受害第三人主张无效，让特定第三人决定此行为的命运，旨在限制国家意志对私人空间的干涉，充分考虑受害第三人的意志。

　　上文笔者已述及，“恶意串通”不仅包括双方通谋虚伪行为，而且包括双方通谋真实行为。在债务人和第三人串通，损害债权人利益的情形，按照债的保全制度，债权人可撤销债务人和第三人之间的法律行为，既可撤销，则法律承认债务人与第三人之间的行为有效，否则自无撤销的余地。而根据“恶意串通，损害第三人利益的”法律行为无效的规定，似乎与债的撤销制度存在矛盾之处。实际上，立法者关于“恶意串通，损害第三人利益的法律行为无效”的规定突破了国家意志应当在维护社会公共利益的范围之内的界限，侵入私人领域，代替个人作出价值判断与利益衡量，意味着国家通过在个人意志范围内推行国家或社会价值判断。

　　而关于“以合法形式掩盖非法目的的法律行为无效”的效力规定，若“以合法形式掩盖非法目的”损害的是特定第三人的利益，则其效力自然也应交由受害第三人决定。

　　由此看来，我国《民法通则》、《合同法》关于“恶意串通”、“ 以合法形式掩盖非法目的”的规定似乎不尽完善，通过“恶意串通”或者“ 以合法形式掩盖非法目的”的方式损害社会公共利益的行为当然无效，而对于损害特定第三人利益的行为，其效力应交由特定第三人决定。这点尤其体现在合同法律关系中，理应交由债的保全制度来解决，由受害的合同当事人通过自我决定行使撤销权与否来决定双方当事人行为的效力，而不必交由法律行为无效制度来解决，否则，不仅有国家干涉私人领域的越俎代庖之嫌，法律行为无效制度似乎也将插手于债的保全制度，这样，债的保全制度在法律行为的无效制度的挤压下还有多大的生存空间？

　　可见，我国关于“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的效力规定，在合同法领域造成合同无效制度与撤销权制度在法律适用上的冲突，足可见我国立法技术的缺憾。

　　5、相关规定在司法实践中的困境

　　在司法实践中，法院对于“恶意串通”的案例，判决似乎都以“无效”的结果告终，这种做法是否妥当，值得商榷。试举两例：

　　案1：福建塘前村在投标前，投标人张立新采取贿买的方式要求其他人放弃投标，原告张小宁等820人得知真相后，起诉被告福建塘前村委会和第三人张立新，要求依法确认承包经营合同无效。

　　原告诉称，在投标前，第三人张立新采取贿赂投标人张桂生、张祖汉，并与其他投标人串标等手段，使投标人张桂生、张祖汉及其他投标人弃标，而仅由第三人张立新一人以每亩12元超低价中标。被告在招投标后即与第三人张立新非法签订了合同。

　　法院查明上述事实后认为，第三人采取贿赂方式串通其他投标人，使其他投标人在投标前弃标的手段，从而以被告公布的最低价取得承包经营权。第三人的行为系恶意串通损害村集体利益的行为，原告以该理由要求确认合同无效，法院予以支持。据此，法院判决被告连城县塘前乡塘前村委会与第三人张立新签订的合同无效，该山场经营管理权由被告收回。

　　评析：本案中，张立新与其他投标人恶意串通，采用贿赂的方式取得林木经营管理权，其恶意串通订立的合同损害了村集体利益，理应为无效。法院根据“恶意串通，损害集体利益的合同无效”的判决有理有据，颇值赞同。

　　案 2：原告杨某购买了一辆变型拖拉机，后将拖拉机借给被告陈某使用。被告陈某擅自与被告姜某签订用拖拉机买卖合同，将该拖拉机转让给姜某。杨某得知拖拉机被陈某转让，便将其告上了法院。

　　法院经审理后认为，被告陈某借用原告杨某拖拉机后，擅自转让该车，将转让款占为己有，其行为已构成侵占。被告姜某在购买拖拉机时根据陈某出示的行驶证即可知晓该拖拉机为杨某所有，但仍与其签订了买卖合同，且两人一起将拖拉机过户到姜某名下，表明双方恶意串通损害第三人利益，该合同无效。当事人基于该无效合同的取得财产不发生物权变动效力，原所有人仍享有所有权，被告陈某、姜某应该返还车辆。

　　评析：本案中被告陈某和姜某之间恶意串通为真实转让行为（此处再次证明“恶意串通”并非仅为“虚伪表示”），侵害债权人杨某的权益，而法院审理后认为“其签订的买卖合同损害第三人利益，该合同无效”。我认为，此判决似乎不当，原因在于此处被告陈某转让车辆的行为是无权处分行为，故此合同为效力待定的合同，其法律效力如何自应交由受害第三人杨某决定，这里结果“合同无效”是因为杨某未追认而无效，并非法院所谓的根据“恶意串通，损害第三人利益的合同无效”而得出合同无效的结论，毕竟，此处的第三人杨某乃特定的第三人。这也是此案1与案2的区别所在。

　　从以上案例可以看出，司法机关对实践中“恶意串通订立合同”的情形，不问青红皂白，一律将其定性为“无效”。这对案1中“损害集体利益”的合同而言，其无效性自不待言。而对案2，陈某未经杨某同意而与姜某订立转让合同，其无权处分的行为在理论上被视为效力待定的行为，陈某若不愿出售其拖拉机或认为此价格不合理，自可通过行使撤销权要求返回所有权。既如此，则合同的效力自应交由受害的杨某决定，因为只有杨某才是自身利益的最佳判断者和维护者，有其主张侵害其利益的合同有效或无效最为合适。若司法机关直接作出合同无效的决定，而事实上杨某自愿出售其拖拉机于姜某，则势必另行订立一份买卖合同，这不仅造成交易资源的浪费，也暴露出国家权力侵入私人空间的广度和深度。

　　显然，司法实践中，恶意串通损害第三人利益与撤销权的行使可能存在着竞合，即对于法院以当事人恶意串通而主张合同无效的情形，从另一个角度看，其恶意串通损害了合同之外第三人的利益，这样第三人究竟该适用合同无效制度还是通过撤销权制度来保护自己的合法权益，则取决于其自身意志。而法院单方根据“恶意串通的行为无效”进行判决，与当事人主张“不行使撤销权而追认合同效力”的情形产生冲突，造成司法实践中的困境。

　　四、关于我国的立法建议

　　我国关于“恶意串通”、“ 以合法形式掩盖非法目的”的规定，是我国在《民法通则》制定之初引进大陆法系国家关于“无效法律行为”的规定时，对“通谋虚伪行为”所做的变通，殊不知，这种变通并未取得预期的效果。同时，这种变通导致了“恶意串通”、“ 以合法形式掩盖非法目的”这类内涵不明的模糊性词语。导致解释适用上的随意性，从而造成法的不安定，损害交易安全。

　　另一方面，在我国关于“恶意串通的法律行为无效”的立法例下，要证明行为人于行为时明知其行为缺乏法律上的依据，且在主观上有不良动机、加害的故意等因素使第三人在举证上十分困难，同时也提高了裁判机关作出判决的认证标准。而且，由于“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”两类我国特有的概念在我国没有明确同一的定性，而学者解释这两类概念时都是依据《民法通则》、《合同法》条文规定的原则、内容进行的，这样就导致了概念界定上的不确定和法律适用上的冲突性和模糊性。学者李永军对我国引入大陆法系国家立法经验的某些批判可谓一针见血：“在我国民事立法中，最容易犯的一个错误也是最不容易接受教训的地方，就是不喜欢将他人在几百年的历史中被证明是成功的东西接受过来，而是喜欢搞一些不伦不类的所谓适合我国国情的东西。”[23]

　　鉴于此，本文认为应取消我国《民法通则》、《合同法》中关于“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的规定，而采纳大陆法系大多国家的“通谋虚伪行为”的规定，即：

　　a表意人与相对人通谋而为意思表示者，其意思表示无效。

　　b前款意思表示无效，不得对抗善意第三人。

　　值得欣慰的是，我国已经出台的两部《民法典》中均有“虚伪表示”的内容，如全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国民法》（草案）第66条规定：“虚伪的意思表示，表意人不得主张该意思表示无效，但相对人知道或应当知道该意思表示与其真实意思不一致的除外。”很明显这是关于单独虚伪表示的规定。而有关通谋虚伪行为，中国民法典研究课题组《中国民法典：总则编条文建议稿》第130条有规定：“表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效，但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。”

　　民法典草案对我们现行《民法通则》所做的修改，取消“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的规定，改为“通谋虚伪行为”，与国际立法接轨，取大陆法系民法典之精华，将促进我国民事立法中的进步。




【作者简介】
王群，单位为山东大学法学院。赟斌，单位为山东大学法学院。


【注释】
[1] 李宜琛。民法总则[M].北京：中国方正出版社，2004.70.
[2][德]卡尔·拉伦茨，谢怀轼等译。德国民法通论（下）[M].北京：法律出版社，2002.497.
[3]傅静坤主编。民法总论[M].广东：中山大学出版社，2002.87.
[4]王泽鉴。民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.360.
[5][德]卡尔·拉伦茨，谢怀轼等译。德国民法通论（下）[M].北京：法律出版社，2002.497.
[6]龙卫球。民法总则[M].北京：中国法制出版社，2001.549.
[7]王泽鉴。民法总则[M],北京：中国政法大学出版社，2001.365.
[8]傅静坤主编。民法总论[M].广东：中山大学出版社，2002.89.
[9]王泽鉴。民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.387.
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