物权行为理论已为我国立法确认

物权行为理论已为我国立法确认
杨华兴
《中华人民共和国物权法》(自2007年10月1日起施行)第六条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第十四条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第十九条：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。第二十八条：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。第一百零六条:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
《中华人民共和国合同法》(自１９９９年１０月１日起施行)第五十一条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百三十二条：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。第一百三十三条：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。


网上的评论

杨华兴	王利明认为，我国关于物权变动是合意加公示的模式，实际上确立了一种以债权形式主义为原则，以公示对抗主义为例外的二元模式。（注：债权形式主义：指物权变动法律效果的发生，除了债权意思之外，还必须履行登记或交付的法定方式，但并不需要物权变动的意思表示。） 2010-07-17 21:03
杨华兴	孙宪忠认为，我国物权法已经采纳了“区分原则”，债权形式主义理论应该休止了；物权法承认物权行为理论是顺理成章的。（注：区分原则，即在依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律的原则。区分原则的法理基础是负担行为和处分行为的区分；负担行为是产生请求权的法律行为，处分行为是产生支配权的法律行为。前者称为债权行为，后者称为物权行为。） 2010-07-17 21:15
杨华兴	高富平认为，债权行为与物权行为的区分原则具有一定的合理性，它有利于分清两种权利，并建立脱离债权约束的物权行为，保护交易安全；但我国实质上没有吸收德国物权变动形式主义模式的精髓。他认为，以有因性辅之以善意取得可以保护交易安全，而且也不存在任何体系和理论上的谬误；这也就意味着我国在没有形式上的物权行为的前提下，通过物权变动与债权的相对区分（体现于登记不影响合同效力）和联系（物权系于债权，债权行为无效导致物权行为无效）并辅之以善意取得，来平衡各方当事人利益，建立明确的既符合交易安全又确保交易效率的物权变动规则。 2010-07-17 21:30
杨华兴	本律师信赖孙宪忠教授对德国法学的介绍。孙宪忠介绍：在现代德国法学中，法学家们一般把物权行为理论的内容概括为三个方面，或者说三个原则：区分原则、形式主义原则、抽象性原则。形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则，这种表现物权意思的一般方式就是不动产登记和动产交付。抽象性原则，也就是中国法学界所谓的无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。抽象性原则的本质，是处分行为独立达到其法律上效果。 2010-08-16 23:38
杨华兴	论证物权行为理论是否为我国法律确认，就是要在我国现行法（主要是物权法）中找到这三个原则。法条中蕴涵有这三个原则，该理论就存在。 2010-08-16 23:43
杨华兴	我国物权法的制定实施，切实表明了我国民法立法已经开始走德国民法典的路径。既上了这条船，就必须使用此船上的橹摇、桨划、篙撑；以德国民法典的缜密，唯有谦虚吸收使用才可能走上正途，因为我国的法律人基本是文科出身，理性抽象思维能力不足是先天的缺陷，而夸夸其谈的工夫估计要超过德意志民族。从概念到概念的所谓法言法语，经常显露出幼稚和荒唐，相关的讨论、辩论常演变成“仨人凑一块扯公鸡下的蛋”。孙宪忠教授就问过：法学到底是不是科学？ 2010-08-29 23:24
杨华兴	物权行为理论成立的核心是“物权行为”，我国已有“物权”，要成立此“行为”，就必须存在“独立的意思表示”——物权意思表示。本律师认为，物权法与民法通则结合，昭示了“物权意思表示”的存在。 2010-08-29 23:25
杨华兴	“德国民法典”共五编，编下有章、节、目，第一编“总则”、第二编“债权关系法”、第三编“物权法”、第四编“亲属法”、第五编“继承法”。这是属于总分结构，分则为第二编至第五编。“法律行为”为总则第三章，其中第二节是“意思表示”。显然，意思表示规则适用于分则各编，因而存在“债权意思表示”、“物权意思表示”、“亲属关系意思表示”、“继承意思表示”，并存在“债权行为”、“物权行为”、“身份关系（法律）行为”、“继承（法律）行为”。 2010-09-05 13:27
杨华兴	我国“民法通则”共九章，第二至六章下有节，第一章“基本原则”、第二章“公民（自然人）”、第三章“法人”、第四章“民事法律行为和代理”、第五章“民事权利”、第六章“民事责任”、第七章“诉讼时效”、第八章“涉外民事关系的法律适用”、第九章“附则”；“婚姻法”和“继承法”单行立法。第四章下第一节“民事法律行为”，“意思表示”为民事法律行为三构成条件之一。第五章下有四节，为四民事权利：“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、“债权”、“知识产权”、“人身权”。如此的编排，我们可以认为：法律行为（含意思表示）规则应当能够分别适用于这四项权利的变动过程。我国现行法学理论能够确认债权行为、债权意思表示，为什么不能认可“财产所有权（物权）行为”、“财产所有权（物权）意思表示”呢？许莉主编《婚姻家庭继承法学》（北京大学出版社2006年1月版）确认了“身份法律行为”，当然也就确认了“身份意思表示”。本律师认为，我国现行法律已经确认了“物权行为”、“物权意思表示”。 2010-09-05 14:03
杨华兴	关于物权行为理论中的“形式主义”原则，法学理论界没有争论，均认可其存在。其主要表现在物权法第六条、第九条、第二十三条。 2010-09-21 23:41
杨华兴	“区分原则”，体现在物权法第十五条中；全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生主编“中华人民共和国物权法释义”认为：本条规定的内容，在民法学中称为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。本律师认为，（仅从文义分析）本条规定是“民法通则”第五十五条规定的自然延伸。（第五十五条）民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。只要具备这三个条件，民事法律行为就是有效的：债权行为如此，物权行为如此，身份行为也如此。单方行为如此。双方行为、多方行为除增加“意思表示一致”条件，也仅需这三个条件，即成立并生效。给民事法律行为的成立生效另加条件，设置其他“要件”，都是不符合法律规定，也不符合法理的。物权法第十五条明确规定，债权行为的效力，排除“（不动产）物权登记”事实要件。简单说，债权行为的效力，与不动产物权登记或动产交付事实与否无关。（不动产物权）登记和（动产）交付行为，由其他法条进行规范。这才显示出了“区分原则”。 2010-09-22 00:34
杨华兴	法律结构（特定法律的体例安排）是立法目的指导下完成特定法律任务的外在表现形式。这种形式化的表达方式，是一种法律技术方法，属于法律规则，而且是最重要的法律规则。德国民法中的法律行为规则，统领着债权行为、物权行为、身份行为，其核心要素“意思表示”渗透入这些行为之中，突出反映出私法领域的“意思自治”；这是“德国民法典”简单清晰的结构形式所展示的法律规则。我国“民法通则”虽在关于“民事行为”、“民事法律行为”、“法律行为”的设置上让人莫名所以，但“意思表示”的位置与“债权”、“所有权”、“人身权”的位置关系是很清晰的，从而构成了这一重要法律规则：“意思表示”统领着“债权”、“所有权”、“人身权”，意思表示渗透在这些权利的变动过程中；也就是说，这些权利的变动，都需要“意思表示”的参与，才能发生相应的法律效果。促成这些权利变动的行为，构成的是一般法学理论中的“法律行为”；就此而言，我国在1986年“民法通则”制定之时，即已确认了“债权行为”、“所有权行为”、“人身权行为”。2007年制定“物权法”，立法确认了“物权”，民法通则中的“所有权行为”为“物权行为”取代。物权行为接受法律行为的统领，自是明白的。我国理论界主流观点却无视这些法律现象，坚称我国立法未确认“物权行为”理论，让人难以理喻。 2011-02-13 11:08
杨华兴	或许，真正难以接受的是物权行为无因性观点，故此否定“物权行为”，以求斩草除根。 2011-02-13 11:19
杨华兴	魏振瀛主编“民法”（北京大学出版社、高等教育出版社2007年7月第三版）“民事行为”分八类，“财产行为与身份行为”列第二类，其中指明有处分行为、负担行为、债权行为，缺少物权行为。王利明“民法总论”（中国政法大学出版社2009年7月版）“法律行为”分八类，“负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为、准物权行为）”列第八。马俊驹、余延满“民法原论”（法律出版社2010年9月第四版）“民事法律行为”十类，第八类“财产行为与身份行为”，未细分财产行为。房绍坤“民法”（中国政法大学出版社2009年4月版）“民事行为”九类，第一类“财产行为（负担行为、处分行为）与身份行为”，未列物权行为与债权行为。物权行为在我国民法理论界地位之低可见一斑。 2011-02-17 23:04
杨华兴	李永军“民法”（中国政法大学出版社2008年1月版）：“我国有许多学者离开了负担行为与处分行为的划分历史，离开了整个民法体系，一方面否定物权行为的概念，否定债权行为与物权行为的划分，另一方面却大谈“公示”原则，必然会导致牵强附会的结果。 2011-02-17 23:26
杨华兴	作为德意志18、19世纪辉煌的成就，“法律行为”理论（意思表示理论）无异也是全人类文明的成果。德国民法典吸收（古罗马）“潘德克顿”五编体例，融“意思表示”于总则之中，形成了债权变动、物权变动、身份权变动的法律行为模式，对应构成债权行为、物权行为、身份行为。这是大陆法系民法的典型立法模式。我国立法向来不命名条文名称，立法因此未有此类概念；但理论界竟然回避法律行为如此重要的分类，只能说明我国民法界存在严重的偏狭、不诚实的治学态度。 2011-02-19 22:44
杨华兴	本律师认为，“物权行为、债权行为、身份行为”是法律行为最重要的分类,应该列第一类别。2011-02-20 09:49
杨华兴	“6岁男孩在路边撒尿”与“38岁男生在房屋（土地）管理局窗口办理房产过户”有何区别？2011-04-12 08:52
杨华兴	欢迎各位读者留言。您的留言，可能成为本博文的一部分，本律师有优先使用权、无偿使用权；您的离题的留言、违法的留言，将被本律师删除。本博文（含所有评论）受著作权法保护。 2011-04-12 08:56
游客 (游客	“中华大律师”，你是谁啊？怎么把杨大律师的评论改成你的了？想让杨律做中华大律师？ 2011-04-21 20:39
youke	“中华大律师（lawyer）”，你是谁啊？怎么把杨华兴律师（lawyeryang）的评论改成你的了？你认为杨大律师够格做中华大律师？ 2011-04-22 20:27
lawyeryang	2012-07-29 15:57     “撒尿”与“房产过户”有基本相同的法律后果。
lawyeryang	2012-08-05 16:09     尿液在出尿道口前，是以身体的一部分存在的，不属于物权的客体，而是人——权利主体的组成部分。离开人身体的刹那间，尿液成为独立的物，而且它有主体——所有人——撒尿的6岁男孩；理论上讲，尿液出尿道口至土地前，仍受男孩的控制和支配。尿液进入土地，被土地吸收，成为土地的一部分，为地主所有。男孩不可能是地主。尿液的权利人发生了变更——这就是撒尿行为的法律后果。
lawyeryang	2012-08-05 16:24     房产过户，直接发生权利主体的变动——从“38岁男生”变更为其他人——房产过户的法律后果。
lawyeryang	2012-08-05 16:48     就权利主体变更而言，“撒尿”与“房产过户”具有完全相同的法律后果，但因为尿液在进入土地后立即被土地所吸收，房产需要经过多年（工业用房50年，并且没有其他行为介入；居住用房似应为70年，但居住用房自动续期的法律效果和法律原理仍不明朗）才能被土地吸收而成为地主的财产，故此，本律师谨慎使用了“基本相同”。
lawyeryang	2012-08-05 17:11     需要深入讨论是的：两者权利主体变更的依据是什么？即民事法律事实问题。“民事法律事实，是指能够引起民事法律关系的发生、变更或者消灭的客观现象。这里讲的民事法律事实即传统民法上讲的法律事实，由于法律事实这个概念已发展成为法理学上的基本概念，因此我国民法学上将法律事实改称为民事法律事实。”“民事法律事实可分为行为和非行为事实两类。”“以是否以意思表示为要素作为标准，行为可分为民事行为、准民事行为和事实行为。”（魏振瀛主编《民法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年7月第3版，第36页。）

杨华兴: 
    现在需要讨论的是：“撒尿”、“房产过户”各属于什么行为？民事行为、准民事行为和事实行为？可以这样认为，这个问题所触及的是现代法律体系的核心之核心部分。现代民主制度法律体系以人文主义为精神内核，以私法自治为标志，以意思表示为基本价值标杆。 
2012-08-07 21:52
杨华兴: 
    目前，我国民法理论关于“民事行为”、“法律行为”、“民事法律行为”这三个概念的使用颇为混乱。“民法通则”第54条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为；民事行为包括民事法律行为，还包括民事行为的无效、可撤销、效力待定状态，民事行为是民事法律行为的上位概念，但不包括事实行为、侵权行为、违约行为。狭义的民事行为的内涵与传统民法上的法律行为一致。（魏振瀛主编《民法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年7月第3版，第138-139页。）这是中国特色的民事权利变动理论的一部分内容。本博文使用“法律行为”概念。 
2012-08-07 22:28
杨华兴: 
    事实行为，是指行为人没有产生一定民事法律后果的意思表示，根据法律规定发生一定民事法律后果的行为。（引言同上，第37页）准民事行为是表意行为之一种，但其效力非基于表意人的表意，而是基于法律的规定，如催告、通知、宽恕。（引言同上，第140页）民事行为是以意思表示为构成要素、以发生民事法律后果为目的的行为。（引言同上，第139页） 
2012-08-07 22:47
杨华兴:
     “撒尿”属事实行为，应无异议。6岁男孩不存在放弃其对这泡尿所有权的意思，但其行为造成了动产（尿液）所有权转移的法律后果；该行为人的主观状态是“有意识没意思”。 
2012-08-07 23:02
杨华兴: 
    房产过户之后，房屋权利变动（这一特定的法律后果）。那么，确定房产过户行为的性质，关键在于分析这个“38岁男生”在办理过户手续时的主观状态：当然“有意识”，是否“有意思”？ 
2012-08-07 23:13
杨华兴: 
    法律行为是每个人形成其法律关系的手段，因此它是私法的一个核心概念，也是民法总则最为重要的调整对象。（[德]梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》，法律出版社2000年11月第1版，第138页）所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具。（引文同上，第142-143页） 
2012-08-08 09:58
杨华兴: 
    法律行为（不包括法律行为中的意思实现行为）通常包括作为其核心的一项意思表示，或者包括若干项具有相互联系的意思表示（在合同）。意思表示，是指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果（或一系列法律后果）应该发生并产生效力。意思表示具有特定的陈述价值。（[德]拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、谢怀栻译《德国民法通论（下）》，法律出版社2003年1月第1版， 第450-451页） 
2012-08-08 11:06

lawyeryang	2012-08-16 00:56     “意思表示”之“意思”是指使产生一定法律后果的意图。（[德]拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、谢怀栻译《德国民法通论（下）》，法律出版社2003年1月第1版， 第427页）国内学者认为，“意思”包括目的意思和效果意思。（魏振瀛主编《民法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年7月第3版，第146页。）
lawyeryang	2012-08-16 01:13     对于一个成年人来说，房产过户会产生怎样的法律后果，应当是有确定认识的；换个角度说，他实施过户行为，追求的就是这一特定法律后果：房屋过户至他人名下，就是他人的财产了。这个“38岁男生”办理房产过户时“既有意识也有意思”，这应该是毫无疑问的。然而，我国主流观点并不如此。
lawyeryang	2012-08-16 23:42     我国法律界主流认为，该“38岁男生”在房屋土地管理部门窗口办理房产过户手续“没有意思”。
lawyeryang	2012-08-17 00:12     我国主流在这个问题上的主要思维应当是这样的：房产过户是房屋买卖合同的一个履行行为。买卖合同的订立属于双方法律行为、债权行为；合同的履行，属于事实行为，不需要意思表示。所以，该“38岁男生”将自家房产过户至他人名下“没有意思”。不仅如此，购房人将房款交付给该“38岁男生”也是事实行为，也“没有意思”。从签订房屋买卖合同起到双方各自的义务履行完毕，短的有各把星期，长的可能达半年以上，期间，买卖合同当事人各自或者协同完成的诸多行为，除了在合同上签字时“有意思”外，其他均“没有意思”。房产过户，是物权的变动，如果其中包含有目的意思、效果意思，就等于确认房产过户行为属于法律行为、物权行为。我国法律未认可物权行为，故此，房产过户“没有意思”。
lawyeryang	2012-08-17 00:23     这理论，很荒诞。
lawyeryang	2012-08-18 10:49     人的意识(consciousness)是由人的认知、情绪、情感、欲望等构成的一种丰富而稳定的内心世界，是人们能动地认识世界和改造世界的内部资源，这是人的意识的第一个特点。人的活动具有明确的目的，能够预先计划达到目的的方法和手段，这是人类意识的另一个特征。人的心理除意识外，还有无意识(unconsciousness)现象。（彭聃龄主编《普通心理学》，北京师范大学出版社2001年5月第2版，第5-6页）
lawyeryang	2012-08-18 11:03     “6岁男孩在路边撒尿”主要与人类意识的第一个特点关联。“38岁男生在房屋（土地）管理局窗口办理房产过户”主要与人类意识的第二个特征关联，体现人类理性，即民法上的目的意思、效果意思。单纯的意识不通过行为表现出来，不与社会发生关系，不能实现改造世界的目的，也是没有法律意义的。人的行为，与人的意识关联。

杨华兴: 
    我国法律界主流颠覆了人类心理规律，将人的行为与意识割裂开来，可能形成行为与意识错位的两种情状：一是有行为而没意识，一是行为与意识存在于不同时间和不同地点；本律师无法判断我国法律界主流究竟预设的是哪种情状。显然，任何一种情状都是荒诞的。 
2012-08-20 00:04
杨华兴: 
    就第一种情状而言，该“38岁男生”行为没有目的性丧失意识的第二个特征，认知水平与该“6岁男孩”相当，那么，在房屋土地管理部门窗口办理房产过户行为就与随地撒尿行为等同。就第二种情状而言，该“38岁男生”的目的意识早于行为发生，并且极有可能是在其他地点生成的（根据我国法律界主流理论推断，该目的意识应该生成于买卖合同签订时），然而办理房产过户时该“38岁男生”并不茫然无措，目的意识穿越时空而来驾驭行为人——这是时下流行的浪漫主义文学方法。 
2012-08-20 00:38
杨华兴: 
    抛开自然科学（心理学、生理学）和文学分析方法，回到纯法学路径分析，我国主流观点的错误也是很明显的。买卖合同关系包括了合同的订立、履行的一系列行为，还包括合同义务人不履行义务后产生的二次行为。法律行为是针对单个行为展开的，不针对系列性的多个行为。就买卖合同订立行为而言，当事人双方约定各自在未来的特定时间、地点、方式为特定行为，是为负担，形成债务，属于特定法律后果，是当事人意识所追求的，故此，属于一个法律行为。买卖合同的履行（如支付价金）当然是行为，但与买卖合同订立行为不同的是，此行为的标的是物（不是行为），物权的变动（物的处分）当然是一种法律后果，也是当事人意识所追求的，故此也属法律行为。一个法律行为不会因为另一个法律行为存在而丧失法律行为的性质。这些行为尽管事实上存在着联系，但就法律性质而言，各自独立。我国主流法律行为理论虽未直接表述，但显然包含了这一含义：一个行为的性质可以受另一法律行为的制约。如此，我国主流法律行为理论实际上包括了法律系列行为，一个主法律行为具有对其他法律行为的排他性。但，这不是纯正的法律行为理论！ 
2012-08-21 01:12
杨华兴: 
    行为本身具有客观可视性，不便排除，方便排除的就是行为人的主观意识；而将行为人本应具有的意识强行排除，属于阉割民意。为了建立特定的上层建筑结构不惜篡改经济基础（民意应属经济基础的一部分），态度极为强悍；为了进一步确立理论地位，不就法律规定本身进行细致分析而强说“我国法律不承认物权行为理论”，态度极为轻率；我国主流在否定物权行为时常举的例子是“五毛钱买一束葱”之类的即时履行行为，就纯属扯淡了。美国商法典明确区分即时合同与远期合同，即时合同被归入财产法领域讨论，远期合同归入合同法领域讨论；德国物权行为理论的作用领域恰恰在远期合同的履行；我国法律界不明就里，不细致探讨即时履行合同与远期合同的区别，不辨别当事人在合同各个时段的不同的心理意识状态，基于不同的立论相互攻击，毫无意义。当我国否定物权行为的扯淡理论当真的一样时，不讲道理也就成了硬道理。当这样的理论成为主流，并且以之培养出一茬又一茬的法律人才后，不讲道理也就内化为我国法律人的基本行为哲学了。 
2012-08-21 22:28
杨华兴: 
    本作品受著作权法保护，作者杨华兴。 
2012-08-21 22:34

（注：“hplaw”、“putuo”、“lawyeryang”、“shlawyer_yang”等是杨华兴在有关网站使用的注册用户名或昵称。）