进行中的刑罚理论革命：犯罪控制意义上的公正追求

【出处】《当代法学》2012年第2期
【摘要】刑法中的刑事责任配置原则选择是刑法和刑法理论所涉及的核心问题。特殊威慑、一般威慑、消除犯罪能力、社会复归和应得惩罚等刑事责任配置原则所采取的刑事责任和刑罚分配方式有很大差异。而事实证明，没有哪一种刑事责任配置原则是完美无缺的。我们应当以经验论应得惩罚观念为支配性原则，构建能够解决不同刑事责任配置原则之间的相互冲突的综合刑事责任配置。
【关键词】刑事责任配置原则；经验论应得惩罚；混合原则
【写作年份】2012年


【正文】

在刑事法律体系中，谁应当受到处罚？处罚多重？刑事法律体系应当在分配刑罚时遵循何种原则？当我提到“配置原则”（distributive principle）时，我所指的就是刑事法律体系用以决定“谁应当被处罚，处罚多重”的指导性原则。

一、引言

关于刑罚的配置原则应当如何设定，存在着长期的争论。报应主义者（retributivist）绝对地关注犯罪人的道义应受谴责性。他们将赋予应得之刑罚（desert）独立的价值；其不需要进一步的正当化理由。与此相对应，功利主义（utilitarian）或者工具主义者（instrumentalists）相信刑罚必须具有更为实际的正当化理由，如避免未然犯罪，大致借助于威慑，消除犯罪能力或者潜在犯罪人的矫正。这两个学术流派之间的争议传统意义上被认为是不可调和的。的确，这两个流派使用着不同的理论思路，并重视不同方面的事情。

然而，当前刑罚理论最令人兴奋的一个发展表明，这两种立场可能并不完全不可调和，至少在一定意义上如此。美国法学会，相当于美国的国家法学会，1962年颁布了模范刑法典（ModelPenal Code）。自此以后，几乎2/3的州以模范刑法典为蓝本颁布了自己的刑法典。三年前，模范刑法典颁布46年之后的第一次，该法典设定法典目的及其条款解释原则的部分被修订。新的模范法典条款将“实现公正”(doing justice)—关注犯罪人的道德应受谴责性—设定为了确定谁应当被处罚，处罚多重的首要并且不可违背的原则。

如果我们要建立刑事法律体系，谁应当被该体系所处罚，处罚多重？这是刑法和刑法理论所涉及的核心问题，而且具有重大实践意义。它所涉及的问题大致包括：立法机关应当给予刑法典修订委员什么样的指导原则？何种类型的指导原则应当被给予量刑指南(sentencing guidelines)的建构者，如美国量刑委员会（United States Sentencing Commission，依据1984《美国量刑改革法案》(Sentencing Reform Act of 1984)设立）？刑法典应当为适用法典的法官设定什么样的解释规则？量刑法官在其自由裁量过程中又应当遵循什么样的规则？除非我们允许每一个单个的委员或法官单纯地按照他们自己赞成的规则行事（这将是明显而且严重成问题的），我们必须提供某种指导原则。如果一个委员或者法官必须决定是否采取任何给定的规则设定，或者以牺牲其他目标为代价采取指向特定目的实现的特定法律解释或者特定刑罚，何种合理性指导原则可能被给予他们呢？[1]我们今天就来探讨一下应当采取并依靠何种刑事责任配置原则（或者刑事责任配置原则的结合形式）的问题。

这一问题的挑战性，部分是来自于可能被采用以解决上述问题的不同刑事责任配置原则(distributive principles)所采取的刑事责任和刑罚分配方式将会有很大差异。[2]首先，为了表述的需要，我们在图表1中列出了将会被提到的刑事责任配置原则的意涵：

图表1：刑事责任配置原则比较

┌──────────┬─────────────────────┐

│配置原则 │配置标准 │

├──────────┼─────────────────────┤

│应得惩罚* │犯罪人的应得惩罚性 │

├──────────┼─────────────────────┤

│消除犯罪能力(Incap) │犯罪人的人身危险性 │

├──────────┼─────────────────────┤

│社会复归(Rehab) │犯罪人对社会复归措施的易感性 │

├──────────┼─────────────────────┤

│特殊威慑(SD) │对犯罪人采取什么制裁措施可以防止其将来犯罪│

├──────────┼─────────────────────┤

│一般威慑(GD) │采取何种制裁措施可以防止其他人犯罪 │

└──────────┴─────────────────────┘

*“道义论应得惩罚”(DD)-道德哲学家从“正当和善”的诸原则中推理而来。

“经验论应得惩罚”(ED)-刑法所治理的大众所共有的正义直观。

不同的刑事责任配置原则针对相同的情况将分配不同的刑事责任和刑罚量。例如，考虑一下曾经是纳粹集中营虐待者的老人的刑事责任问题。如果单纯地关注于应得之惩罚，就施加刑罚而言，这就将是一个简单的案件，因为他的所作所为是如此的恶劣。相似地，如果关注于一般威慑—利用本案所传递的刑事责任和刑罚威胁作为警戒他人将来从事此类行为的机会，施加惩罚的理由也是充分的。而另一方面，如果关注于消除犯罪能力或者社会复归，本案的惩罚就可能完全是浪费资源。本案中的犯罪人可能已经没有了危险性。再或者，如果关注特殊威慑—为了威慑在案犯罪人将来不再实施犯罪—惩罚再一次可能成为资源浪费；犯罪人已经可不能有机会实施同类的恶行了。综上所述，刑事法律体系采纳何种刑事责任配置原则的确会对实践产生重大的影响。我们必须做出选择。不同的刑事责任配置原则所导出的刑罚分配结果不同，这部分地是因为每一个原则所依靠的标准不同。具体请参见以下图表：

图表2：刑事责任配置原则比较

┌──────┬─────────────┬───────────────────────┐

│配置原则 │配置标准 │赖以确定刑罚量的因素举例 │

├──────┼─────────────┼───────────────────────┤

│应得惩罚-道 │犯罪人的应受谴责性 │危害的性质和程度，主观的可责难性程度，正当化情│

│义论与经验论│ │境，个人能力 │

├──────┼─────────────┼───────────────────────┤

│消除犯罪能力│犯罪人的人身危险性 │犯罪人保持需要抑制的人身危险性的期间 │

├──────┼─────────────┼───────────────────────┤

│社会复归 │犯罪人对于复归措施的易感性│需要对犯罪人加以改造的期间 │

└──────┴─────────────┴───────────────────────┘

┌────┬──────────────┬───────────────────────┐

│配置原则│配置标准 │赖以确定刑罚量的因素举例 │

├────┼──────────────┼───────────────────────┤

│特殊威慑│采取何种制裁有助于阻止犯罪人│与犯罪的严重性程度相均衡；超过对以前所犯之罪的│

│ │将来再犯罪 │刑罚；对初犯的处罚可能会比较低 │

├────┼──────────────┼───────────────────────┤

│一般威慑│采用何种制裁可以阻止其他人犯│与犯罪的严重性程度相均衡；随着公众关注度的提高│

│ │罪 │而提高；随着捕获率的降低而提高 │

└────┴──────────────┴───────────────────────┘

我的计划是梳理每一种刑事责任配置原则并对其优缺点加以评估，希望继而回到我们的中心问题上，即就哪一种刑事责任配置原则最具吸引力（或者至少确定哪一种最没有吸引力）这一问题做出一些判断。首先对我们的结论做一点提示，事实证明，没有哪一种刑事责任配置原则是完美无缺的，相反，它们都有其自身的缺陷。选择其中一个原则或者建构某种结合了两个以上刑事责任配置原则的综合原则都将是非常复杂的决定。这个任务要求我们对不同刑事责任配置原则的相对优缺点都有具体细微的领会，下面让我们依次加以考量。

二、威慑（deterrence）

一般威慑优长在于其巨大的潜在性效用，即通过惩罚少数人，存在影响成千上万的其他潜在犯罪人行为的可能性。[3]但在另一方面，除非特定的基本前提性条件被满足，威慑效果可能就不存在。首先，威慑对象必须知道用以取得影响个人行为效果的法律规则。第二，威慑目标必须能够而且愿意从其自身利益出发计算行为的成本和收益—也就是说，他们必须能够并且愿意考虑包含于以威慑为基础的规则当中的制裁威胁，并且将其用于决定其将来的行为。第三，作了上述计算之后，威慑目标还必须得出预期犯罪的代价，即刑罚，超过了犯罪之收益的结论。所有这三个前提性条件都被满足的情况是任何威慑作用的必备前提，但这是例外而不是一般的情况。

关于第一个前提条件—威慑对象必须知道我们用以取得影响个人行为效果的法律规则，研究表明，犯罪人通常不知道法律规则。有多少美国人知道他们所在州的重罪谋杀规则(felonymurder?)或者三振出局法(three strikes statutes)？我想不会有许多。有多少中国人知道涉毒犯罪的“特别再犯”规定或者加重抢劫罪的具体规定？我想也不会有很多。那么，伫立在便利店之外意图实施抢劫的一个年轻人又如何知道这些规则呢？然而法律规则试图威慑的正是这个人的行为。这种情况下对我们有帮助的一个因素在于，越多卷入犯罪的人，就越有动机实质性地学习刑法规则。但从相关的研究当中我们所知道的却是：即使是犯罪人，往往也不知道刑法规则，即使他们认为自己知道，也经常是错误的。

即使威慑目标知道法律规则，如果此人不能够理解这些信息并将其运用于理性地指导其行为，也不能取得威慑效果。这里的问题在于，最有可能成为犯罪人的人，也最有可能是那些不合格的计算者，或者漠视行为未来结果的人。他们很有可能受到酒精，毒品，愤怒，恐惧，群体性激发，群体性认同转变，过分冲动，精神疾病，或者其他各种可能使其在算计过程中失调的因素的影响。当然，这对于特定犯罪人而言也许并不准确。例如，白领犯罪人更有可能成为实现威慑所需要的那种理性算计者。

纵然威慑目标知道法律规则并且属于理性的算计者，除非其认识到预期犯罪的代价超过其收益，也不会出现威慑效果。正如边沁指出的，这种认知是以下三个因素的产物：惩罚的可能性，刑罚的强度（刑罚量），和刑罚的及时性（犯罪所招致的刑罚的延迟）。让我们依次考察一下这些威慑要素。

刑罚可能性对于威慑的作用使得我们应当对其加以重视。让我们看一个动物实验，老鼠研究表明，当刑罚比率降低时，威慑作用会相当迅速地下降。在大多数犯罪的惩罚比率为100或者50比1的认知之下，刑罚威胁水平不足以提供威慑效果就不应当是完全令人震惊的事情了。在这里，人们倾向于夸大罕见事件的可能性这一事实对提高威慑效果可能会有所帮助。这就是人们为什么要购买彩票的原因。不过，特定个人越是倾向于犯罪，他就越有可能具有整理真正刑罚比率的特殊动机，因而可能会得出刑罚比率相当低的结论。人们倾向于夸大其自身能力的这一事实也会损害威慑效果。也就是说，犯罪人可能听说其他的盗窃犯被抓获并且惩罚，但是他却可能基于自己比其他人更擅长盗窃这样一种认识，而对上述事实根本不予重视。研究发现了这种不幸的最终结果，如Anderson的研究表明，有许多犯罪人认为刑罚威胁非常低，因而对他们来说只具有有限的重要性。

关于威慑的刑罚量要素，我们能够施加惩罚性痛苦似乎当然是清楚无疑的。不清楚的问题则是，我们是否能够根据威慑体系的要求调节刑罚量。对此，大量的因素使得预测和控制将被感知和记住的刑罚量变得非常困难。一个著名的难题被发现于人们不考虑未来的收益和成本的倾向(the human tendency toward discounting future benefits and costs)当中。由于这种倾向，大多数人选择接受当下可得到的100美元，而不会选择接受在从现在开始的一年内得到150美元的绝对保证，尽管他们不能够获得50％的年度利息。

另一个难题体现于人们所称的“痛苦习得”(Learning the pain)。和对“主观快乐感”的研究（subjective well - being studies）当中。无论一个人是买彩票中了奖还是在车祸当中变成了高位截瘫，他随着时间的变化调整其底线快乐预期的情况并不少见。彩票中奖者可能暂时狂喜，但可能会随着它们预期的提高而恢复到他们过去的古怪，不快乐状态。同样的情况可能以相反的形式发生在高位截瘫者身上。对于威慑制度而言，这不是什么好消息，因为这意味着监禁的痛苦可能随着时间的推移而消失，使成本相同的连续性监禁单位的痛苦性减少。这就随着监禁期限的增长造成了一种逐渐增加的低效率状态。也就是说，期限越长，人们感受到的痛苦越少。

图表3：调整基点期待

这里的条形图表例示了上述观点。尽管决策者往往根据条形图1所显示的“天真估计”模式（naive calculation）来进行思考，但现实的情况却更接近于条形图2所显示的“适应性估计”模式(adaptation calculation)。

关于威慑公式的最后一个要素—刑罚的延迟—让我们考量另一个动物研究。饥饿的狗被给予了装有好吃的食物和不好吃的食物的不同的碗。测试过程是这样的：在它们挑选出好吃的食物之后，它们被允许回到测试房间。被测试的狗马上奔向好吃的食物，测试者就用报纸敲击它们的鼻子（狗不喜欢这种被敲击鼻子的体验）。一些狗马上被敲击，一些延迟5秒后被敲击，而另有一些15秒后才被敲击。当狗被允许再次回到测试房间时，我们就能够看到不同的延迟时间如何影响他们奔向好吃的食物的时间长度了：延迟15秒被敲击的狗尝试再次去吃好吃的食物的时间是3分钟，延迟5秒被敲击的狗尝试再次去吃好吃的食物的时间是8天，而立即受到敲击的狗则用了两周的时间才敢于再次做冒险尝试。显然，刑罚的及时性对威慑效果具有高度的影响性。

基于刑事法律体系中的刑罚几乎总是被长时间延迟—（在美国）犯罪人认罪后的平均刑罚延迟时间为7个月，而通常的审判和定罪程序后的平均刑罚延迟时间为13个月—有人可能会担心，这种延迟可能会严重削弱威慑效果。这里的中心观点在于，威慑机制相当复杂，并且使其受到妨害以致丧失的可能因素很多。

而较之确立犯罪代价问题上的这些困难—刑罚可能性低和长时间的刑罚延迟—与犯罪收益的认知，后者往往被认为具有很高的收益可能性（因为抓获比率低），而且这种收益很有可能被认为是唾手可得的。

三个威慑前提条件都得以满足的可质疑性，因为另外一个独立的因素而被加深，此即威慑计划实施上的复杂性。例如，替代效应（substitution effects）问题是广为人知的。纵然威慑计划成功，也可能仅仅驱使犯罪人实施更为严重的犯罪，正如Katyal已经指出的。除了这个问题之外，则是动力效应（dynamic effects）。正如Gill和 Harel指出的，通过成功地制造威慑效果，可能不可避免地会改变将来威慑算计的参数。例如在一个犯罪上威慑的更大成功可能导致警方改变其资源配置，从而可能大范围地改变犯罪的捕获率，进而改变所涉及的全部犯罪的最优威慑估计。

但这并不是说威慑效果永远不可能通过法律规则运用得以提高。在特定的情况下—在上述三个方面的前提条件均被满足时—有限的威慑效果还是可能被产生的，即使这种效果可能很快就会消失。这样一来，我们的最终结论并不是要否定威慑作为刑罚配置原则的资格，而是要明确其实现所必要的前提性条件，并且明确：威慑只有在有限的情况下才可能有效。其优长和弱点可以这样总结，见下列图[4]：

图表4：一般威慑与特殊威慑的长处与弱点[5]

┌─┬──────────────┬──────────────────────────┐

│DP│长处／优势 │弱点／缺点 │

├─┼──────────────┼──────────────────────────┤

│GD│在适当条件下能够避免犯罪可能│只有在前提条件被满足时发挥作用，而这并不常见：知晓以│

│ │具有超越在押犯罪人的效果 │威慑为基础的规则，有能力且倾向于计算什么对其最有利，│

│ │ │认识到犯罪的代价（可能的刑罚）超过了收益刑罚的实际赋│

│ │ │予可能超过应得之惩罚 │

├─┼──────────────┼──────────────────────────┤

│SD│在适当条件下能够产生避免在押│只对在押的犯罪人有效只有在前提条件满足时发挥作用可能│

│ │犯罪人再犯罪的效果 │赋予应得之惩罚之外的刑罚 │

└─┴──────────────┴──────────────────────────┘

三、社会复归（矫正）( Rehabilitation)有充分的理由质疑社会复归作为刑事责任和刑罚的配置原则。[6]第一，这类计划通常只对有限的犯罪和犯罪人有效。而在其有效的情况下，其作用往往也是有限的。也许更为成问题的是，如果社会复归是唯一的刑事责任和刑罚配置原则，刑事法律体系可能应释放所有那些不能被矫正的犯罪人—这样的人可能占据了现在被拘禁的人当中的大多数。不用说，这在任何人眼里都可能是不可行的，无论其所关注的是犯罪控制还是实现正义。这也许就解释了为什么没有哪个已知的刑事法律体系将社会复归作为唯一的刑事责任配置原则。

但另一方面，社会复归可能是一种非常合理的矫正政策。换句话说，人们可能希望监狱看守和缓刑、假释官尽可能多地对具有现实矫正可能的犯罪和犯罪人适用社会复归计划。在合适的情况下加以运用，社会复归计划可能成为良性的社会投人。除了其犯罪控制可能性，社会复归计划可能具有特殊的价值。大多数人都会同意，社会复归计划在帮助人们改变自己，以最大程度地过上令人满意的生活方面具有内在的价值。

四、消除犯罪能力（incapacitation）

不同于威慑和社会复归，消除犯罪能力毫无疑问能够有效地控制未然犯罪。其的确有效，而且我认为有一点很清楚，即存在一般的共识认为社会组织体有权通过拘押有人身危险的人来保护其自身，正如目前对于有精神疾病者，有传染性疾病者或者有毒品依赖者采取的民事院禁措施（civil commitment）那样。[7]

消除犯罪能力的缺陷来源于将其作为刑事法律体系的刑事责任和刑罚配置原则。关键的问题是，这样的一种刑事法律体系继续将其自身宣扬为以追求实现刑事公正，似乎其目的仅在于惩罚已然犯罪人。因而，当刑事法律体系被用于实现预防性监禁目的—为了防止人们实施我们认为他们可能实施的未然犯罪，而将他们予以监禁—那么它就必须掩饰其预防性本质；必须继续伪装成：其所追求的仅仅是基于已然犯罪的公正。而刑事法律体系对带有伪装的预防性监禁的运用产生了严重的问题。我们的结论可以这样概括：这种实践削弱了刑事法律体系的预测准确性；进而降低了其预防效力和效率。同时，它也将增多刑事法律体系对被拘禁者的不公平，削弱其道德可信赖性，进而减少刑事法律体系的规范性犯罪控制效能。

首先，当借助刑事法律体系消除有人身危险的犯罪人的犯罪能力成为刑事法律体系的目标，通常使用犯罪人的犯罪记录作为人身危险性的衡量标准。但不幸的是，犯罪记录作为未然犯罪的预测标准，较之人身危险性的临床评估更缺乏准确性。另一个例子是，当预防性监禁被实施于刑事法律体系之内，其通常运用确定性量刑（Determinate Sentence）方式，而不是使用与释放同时（或者接近）的释放决定。也就是说，法官在作出判决之时施加包含释放期限的刑罚，而不是将释放决定拖延至应当思考释放之时才加以考虑。就实现伪装目标而言，这种实践很有意义：所有影响应得惩罚的因素在量刑之时都是可以得到的，所以，如果要将预防性监禁伪装成实现公正，拖延释放决定的做出就没有什么正当理由。

这一伪装性实践的难题在于，在判决作出之时就做出释放决定，将显著降低实现预防性监禁目的所要求的决定准确性。在释放之时预测其将来是否会实施犯罪是十分困难的，而更为困难的则是在犯罪人最初被量刑之时，早于释放几个月或几年或者几十年之前就准确地预测犯罪。

这种伪装性实践不利于保证预防性监禁的效力和效率，因为由于预测准确性的降低，其实际的有效性实际上是“事倍功半”。例如，将犯罪记录作为人身危险性的衡量标准，意味着具有人身危险性的人可能因为缺乏犯罪记录而被释放。同时，将犯罪记录作为人身危险性的征表意味着不具有人身危险性的人，将仅仅因为犯罪记录而被拘押，即使量刑时这种危险已经不复存在。这个问题体现于三振出局法的运作当中。暴力犯罪人的通常轨迹是，其暴力性在十几岁的后半期和20岁一30岁之间（青春期）呈增加态势，而随着年龄的增大其暴力性逐渐减弱。因此，三振出局法之下对犯罪纪录的关注，意味着年轻的犯罪人在其最具暴力性的时期无需承担任何刑事责任，而当其已经有了犯罪纪录，进而在满足其第三振之后，被监禁—常常是在暴力性逐渐自然减退的时候。非常不幸，这往往会制造一群年老而无暴力性的被拘禁者。

将预防性监禁伪装为刑事正义不仅仅不利于保证预防性监禁的有效性，对于被拘押者也往往有失公允。具体而言，在拘禁的正当性立基于对未然犯罪的预测的情况下，刑事法律体系符合逻辑地应当符合最小管制必要原则（a principle of minimum restraint）的要求。也就是说，合理正当的预防性监禁不应当超过保护社会所必需的限度，这可能意味着使用监禁之外的其他措施。这也符合逻辑地意味着适用非惩罚性措施的情况（nonpunitive conditions），正如现在对精神疾病实施民事院禁的情形。这也意味着如果治疗（treatment）能够减少进一步监禁的必要时被拘禁者受到治疗的权利。这还意味着，受到周期性评估的权利，即政府要寻求继续对某人实施监禁，就应当经常地证明其人身危险性的持续存在。最后，预防性监禁体系应符合逻辑地设定一些最低判断标准—如，为特定违法行为规定某种明确的最小可能性，规定预期危害严重性的某种明确的最低等级，规定预期可靠性的某种最低明确程度。

通过将消除犯罪能力作为刑事责任和刑罚的配置原则，预防性监禁制度所要求的所有的这些逻辑限制都被避开了。但对社会和被监禁者而言，更好的方式便是使预防性监禁通过民事院禁体系而不是伪装成刑事正义体系的方式得以公开实施。我理解人们为什么要反对公开的预防性监禁：允许民事院禁制度的这类扩张存在一定的风险。它赋予了政府仅仅因为人们看起来存在危险就拘禁他们的权力—而这种权力可能被用以对付对政府的危险，而不只是对其他公民的危险。进而，这种政府权力可能极容易被滥用，以压制对政府政策不满的声音。不过，这里的要点在于，我们实施预防性监禁的当前实践将其伪装成刑事正义，制造了更大的被滥用的可能性，而不是减少了这种可能性。它避免了公开的预防性监禁制度面临的严格审查，逃避了预防性监禁应当受到的逻辑限制。社会复归和消除犯罪能力的优缺点可以这样来总结：

图表5：社会复归和消除犯罪能力的长处与弱点

┌──┬──────────────┬──────────────────────────┐

│DP │长处／优势 │弱点／缺陷 │

├──┼──────────────┼──────────────────────────┤

│RH │如果成功实施，能够避免在押犯│仅仅在有限的情况下取得了有限的成功可能在应得的惩罚之│

│ │罪人再犯罪在使人生活改善方面│外赋予刑罚作为唯一的刑事责任配置原则是成问题的；必须│

│ │可能具有一定价值仅仅对在押的│与其他的原则相结合强制地改变人的本性可以引发侵犯个人│

│ │犯罪人有作用 │自治的伦理问题 │

├──┼──────────────┼──────────────────────────┤

│Inc │对于减少在押犯罪人的再犯罪无│仅对在押的犯罪人有效预测人身危险通常不准确，导致资源│

│ │疑是有效的 │浪费和不公正的拘押可能超越应得惩罚范围施加刑罚通过脱│

│ │ │离刑事法律体系，作为公开的民事预防监禁体系运行，能够│

│ │ │更好地降低预防成本，减少对刑事法律体系之道德可信赖性│

│ │ │的损害 │

└──┴──────────────┴──────────────────────────┘

五、经验论应得惩罚和道义论应得惩罚

作为刑事责任和刑罚配置原则的应得惩罚观念，根据犯罪人的应受谴责性分配刑事责任和刑罚，其所考虑的因素包括：犯罪人行为的危害和邪恶程度，犯罪当时持有的可谴责的主观心理态度，可能影响其期待可能性的个人能力的评估，以及其他各种相关因素。这里，我已经将传统的道义论应得惩罚观念区别于我们所称的“经验论应得惩罚”。前者是符合逻辑地来源于真和善原则的道德可谴责性评估，通常由道德哲学家们做出。后者则来源于对大众正义直观（community'sshared intuitions of justice）的社会科学研究。经验论应得惩罚并非超验意义上的“真正正义”，而仅仅是大众现实地据以做出正义判断的诸多原则的表述。[8]

人们为什么会在伦理意义上关注实现公正，这是显而易见的。人们为什么要在意经验论应得惩罚呢？经验论应得惩罚观念为什么可能成为有吸引力的刑事责任和刑罚配置原则呢？作为简短的回答，我们会说，它对功利主义犯罪控制而言是有意义的。我们稍后将回到这一革命性的思想—因为实现公正，至少在经验论应得惩罚意义上，可以成为有效的犯罪控制策略—其对于“实现公正的报应主义旨趣和控制犯罪的工具主义旨趣之间存在不可避免的冲突”这一传统观念起到了扭转的作用。为了导出这一结论，让我介绍一下来自过去10年或者更长时间当中的社会科学研究的一些背景。[9]外行人视刑罚为根据应得惩罚理念—即应受谴责性—施加的适当制裁。当他们被要求配置刑罚，他们不会注意那些确定人身危险或威慑的因素，而是依据犯罪人的道义应受谴责性。

传统的工具主义犯罪控制原则—威慑，消除犯罪能力和社会复归—都与刑罚的应得惩罚配置相矛盾。如果这些原则中的任何一个被用以作为刑事责任和刑罚的配置原则，刑事法律体系将会经常地造成不公正，也会经常地不能实现公正。相反，如果刑事法律体系采用应得惩罚配置原则，它也不会最大化威慑，消除犯罪能力或者社会复归的效果。不过，应得之惩罚能够产生威慑/消除犯罪能力效应，也会提供社会复归的机会。这里的要点是，要提高上述工具主义效果，刑事责任和刑罚配置必须偏离应得惩罚观念—即，必须不公正行事或者有失公正。

追求犯罪控制的功利主义者有理由在乎刑事法律体系是否经常不公正行事或不能实现公正的现实状态吗？作为功利主义者，偏离于真正的公正（道义论应得惩罚），可能仅仅是与犯罪作斗争的一个不幸的但必须的代价。不过社会科学暗示，偏离于大众的正义直观（经论应得惩罚观念来源于此）却可能会造成现实的犯罪控制困境。众所周知，我们正越来越多地知道社会性影响（social influence）和内化观念（internalized norms）的巨大力量。人们在日常生活中一直在做的行为决定，首要地受到其对其他人如何看待他们和他们如何看待他们自己的这样的问题的影响。如果刑法获得了道德权威的声誉—即，如果人们将刑法视为按照与人们的正义直观相符合的方式妥当地施加刑罚—它就能够利用这些规范性力量。但如果刑事法律体系被认为缺乏道德可信赖性，那么它就会失去利用社会性影响和内化观念之力量的能力。

例如，获得了道德信赖的刑事法律体系能够利用耻辱化（stigmatization）力量—就是对影响人们行为而言非常有效的一种机制。虽然没有像监禁那么高的成本，但它却能够显著地影响人们的行为。如果刑事法律体系由于施加偏离于经验论应得惩罚观念而损耗了其道德权威性，其通过犯罪化或者刑罚，耻辱化特定行为的能力也会越来越多地受到削弱。

获得了道德权威声誉的刑罚也会有更多机会避免治安维持会做法（vigilantism），这是经常发现难以容忍的有失公正情况之后，社会大众自发地组织起来依靠自身的力量维护公正的一种做法。与之类似，经常不公正行事或者未能实现公正的刑事法律体系会增加抵制（resistance）和颠覆（subversion）的危险，并且失去获得其赖以有效存在的默许（acquiescence）或者合作（cooperation）的能力。

赢得道德权威性的刑事法律体系也更有机会在边界性（borderline cases）案件中获得服从，在这样的情况下，行为的实际可谴责性可能并不清楚。例如，当内幕交易（insider trading）第一次成为犯罪，这种行为在性质上与其他具有一定危害性但可以被容忍甚至被鼓励的商业行为形式之间的不同，对每个人来说并不会立即就成为显而易见的事情。如果刑事法律体系赢得了“行为是否具有谴责性问题上的可靠指引”这样一种声誉，在刑法宣布内幕交易已经越线而且具有实质的刑事应受谴责性时，它就更有可能获得大众的顺从（deference）。获得道德信赖的最有力影响也许是其给予刑事法律体系的，使刑法在借以型构社会规范的更大范围公开讨论当中可以发挥的作用。如果我们希望改变人们关于家庭暴力，醉酒驾车，未经许可从网络上下载音乐等行为的看法，将上述特定行为犯罪化或者提高刑罚以表明行为具有更大的社会危害性，都能够帮助人们加强否定这种行为的社会观念。相反，如果刑事法律体系已经由于经常地偏离应得惩罚观念而损耗了其道德权威性，那么人们就更有可能在公开辩论中忽视其作用，因为其立场可能被认为仅仅是又一次犯错误的例证而被弃之不顾。可以得出结论认为，刑法的犯罪控制力在相当大的程度上依赖于其是否遵循了大众共有的正义直观，遵循程度如何。总结一下，经验论应得惩罚观念和道义论应得惩罚观念的优缺点可以呈现如下：

图表6：经验论和道义论应得惩罚的长处与弱点[10]

┌─┬──────────────┬──────────────────────────┐

│DP│长处／优势 │弱点／缺陷 │

├─┼──────────────┼──────────────────────────┤

│ED│最有可能被视为公正的刑罚，可│可能制造对大众而言不明显的不公正遵从经验论应得惩罚观│

│ │以提高刑法的道德可信赖性，并│念会丧失特殊的犯罪控制机会（如，威慑前提条件满足时的│

│ │进而提高犯罪控制效果 │高度威慑可能，对犯罪人严重再犯高度可能性的可靠预测）│

├─┼──────────────┼──────────────────────────┤

│DD│实现公正 │失之于防止可以避免的犯罪由于道德哲学家之间的普遍分歧│

│ │ │而致操作困难 │

└─┴──────────────┴──────────────────────────┘

六、刑事责任配置原则选择

以上我已经对所有的刑事责任配置原则逐一进行了考察，现在是时候回答我在演讲开始时提出的问题了。如果说所有的刑事责任配置原则都或这样或那样地存在缺陷，那么我们是不得不采纳缺陷最少的那个原则呢？还是将两个或者多个配置原则以某种方式加以结合从而创造出一个综合性原则呢？[11]模范刑法典原来的“目的”部分规定了较差的混合原则：一个包含了所有不同配置原则的细目清单（laundry list），没有任何规定涉及到这些原则相互之间应如何关联。[12]这里的问题是，当任何两者之间存在相互冲突—这种情况经常发生—法典没有提供任何解决此类冲突的指导规则。更为成问题的是，通过模范刑法典似是而非地提供的原则性决策途径，其创造了一种足以掩盖量刑权滥用之现实可能的假象：决策者可能会逆转决策过程，并且宣布一个所谓的“原则性”（principled）决定。具体而言，通过简单地决定什么样的结果是其所希望的，无论这一结果出于何种未言明的理由，进而求助于各种刑事责任配置原则的细目清单以确定哪一个有助于证成其结果；他接下来就可以宣布一个“基于”人为挑选过的刑事责任配置原则所做出的判决结论了。

一个原则性强的刑事法律体系必须依靠界定了不同选择之间的相互关系的刑事责任配置原则。在最近的修订中，美国法学会采用了一种修订的“目的”规定，其旨趣正是如此。以下是这一新条款的原文：

(2)将在量刑和矫正过程中被许多司法人员予以执行的“量刑和处遇规定的一般目的”：

(a)在作出影响单个犯罪人的量刑和处遇的决断时：

(i)使量刑决断保持在与犯罪的严重性、被害人所受的损害和犯罪人的应受谴责性相称的轻重程度范围内；

(ii)在适当的情况下，如果对下列目标的追求处于(a)(i)设定的量刑轻重允许范围之内，实现犯罪人的社会复归、一般威慑、犯罪能力消除和犯罪被害人和社区的回复；

(iii)给予不超过(a) (i)和(ii)所列的适当目的实现需要之轻重范围的量刑。....

正如大家所看到的，美国法学会采用了“应得惩罚”观念作为模范刑法典的支配性刑事责任配置原则。可以作这样的推测，这一结论的做出正是基于反映在我们对不同原则的优缺点刚刚做完的分析当中的那些理由。

正如上面所暗示的，这一立场似乎解决了“报应主义—工具主义”之间不可调和的张力—但这只是在一定意义上。但它足以表明，追求正义存在很大的犯罪控制功用，在这种意义上，其所立足的不是道义论立场，而是工具主义立场。不过，考虑到评估应得惩罚原则的现实情况，经验论应得惩罚为道义论应得惩罚提供了最佳的现实近似物，因此，这一立场可能对报应主义立场而言非常有吸引力。[13]这就可以解释何以应当选择经验论应得惩罚作为支配性的配置原则。




【作者简介】
保罗·H ·罗宾逊，单位为宾夕法尼亚大学。王志远，单位为吉林大学。


【注释】
[1]详细的探讨，请参阅PAUL H. ROBINSON, DISTRIBUTIVE PRINCIPLES OF CRIMINAL LAW: WHO SHOULD BE PUN-ISHED HOW MUCH?（《刑法的刑事责任配置原则：谁应当被处罚，处罚多重？》），Oxford2008年版，第1章。
[2]前引[1]，第2章。
[3]前引[1]，第3和第4章。
[4]我会为不同的刑事责任配置原则提供这样的总结性表格，以便使听众更为容易地对这些原则进行比较，这有利于我们在演讲的最后阶段更好地进行交流探讨。
[5]Robinson＆Darley,《刑罚具有威慑作用吗？一项社会科学调查》（Does Criminal Law Deter? A Behavioural Science Investi-gation)，24 Oxford Journal of Legal Studies 173一205 (2004)；《威慑在刑法规则型构过程中作用：》(The Role of Deterrence in the Formulation of Criminal Law Rules: At Its Worst When Doing Its Bes t)，91 Georgetown Law Journal 949-1002 (2003)。
[6]前引[1]，第5章。
[7]前引[1]，第6章。
[8]前引[1]，第7章。
[9]前引[1]，第8章。
[10]Paul H Robinson,《现代应得惩罚的概念争讼：报复，道义论，和经验论》(Competing Conceptions of Modem Desert:Vengeful, Deontological, and Empirical)，67 Cambridge Law Journal 145-175(2008)。
[11]前引[1]，第9, 10章。
[12]参见《模范刑法典》(MODEL PENAL CODE)§1.02 (1962年正式草案1962)。其原文系：§1.02(1)定义犯罪条款的一般目的：(a)禁止和预防无正当理由或者无免责事由而对个人或者公共利益造成实质危害或者危险的行为；(b)运用公权力控制他们的行为显示了其实施犯罪倾向的那些人(c)保障无过错行为免受刑事谴责；…(e)合理地区别严重犯罪与轻微犯罪。(2)量刑和处遇规定的一般目的：(a)预防犯罪的实施；(b)促进对犯罪人的矫正和社会复归（改造）(c)保障犯罪人免受过重，不相称或者任意的惩罚；…
[13]Paul H. Robinson, The Role of Moral Philosophers in the Competition Between Philosophical and Empirical Desert（《道德哲学家在哲学和经验论应得惩罚观念之争议中的作用》），48 WM. & MARY L. REV 1831 (2007)。