前构成要件行为概念之提倡——兼评可罚违法性理论和我国《刑法》第13条但书规定

【出处】《法学论坛》2012年第3期
【摘要】前构成要件行为是指尚未进入刑法评价的行为，是刑法评价的对象。前构成要件行为具有行为性和法益侵害性两大特征，由行为人、行为、行为对象以及法益四个要素予以体现。前构成要件行为的功能在于将法益侵害轻微的行为排除在刑法评价对象之外，并且区分了刑法评价对象和刑法评价本身。因此，前构成要件行为实质上发挥了三阶层理论中可罚违法性的机能，并且暗合了我国《刑法》第13条但书的规定，避免了其在犯罪论体系上的弊病，因而具有重要的理论和现实意义。
【关键词】前构成要件行为；刑法评价对象；刑法评价；可罚违法性
【写作年份】2012年


【正文】

一、概念引入：前构成要件行为概述

“无行为则无犯罪”已经成为刑法的核心理念。由于犯罪是一种行为，故对于行为的界定显得尤为重要。自行为理论发端以来，大致出现了因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论和消极行为论等几种理论。{1}各行为理论既有长处也有缺陷，因此不存在一个较为一致的行为概念。笔者认为，无论哪种行为理论，其本质上是要解决刑法评价对象问题，即什么行为属于刑法所关注的对象？既然是刑法所关注和评价的对象，就应当和刑法评价本身区分开来。对此，我国台湾学者明确指出：行为事实是接受规范认定与判断的“评价客体”；而刑法则是对于该行为事实，作犯罪成立认定与刑罚科处判断，乃是对于行为事实的“客体评价”。{2}申言之，刑法所评价的对象和刑法评价是两回事，“评价对象”是解决什么样的行为是刑法的评价对象，“刑法评价”是对“评价对象”进行判断——判断其是否为犯罪。事实上，以刑法评价作为区分点，行为可以分为两大类，即刑法评价对象的行为和刑法予以评价的行为。笔者将前者称之为前构成要件行为，此类行为属于刑法评价的对象，但并未进入刑法评价。[1]至于后者，是行为进入刑法评价以后，借助犯罪成立理论（比如德日三阶层论和我国四要件论）进行评价，进而确定该行为是否犯罪，笔者将之称为“刑法评价阶段行为”。在学理上，前者也称之为行为论，后者称之为犯罪论。我们通常说的行为理论所界定的行为即为前构成要件的行为，其要解决的是什么行为属于刑法评价对象。当然，要界定什么属于刑法评价的行为十分困难，[2]但确立该类行为的总体目标应当是，把刑法评价对象的行为从日常生活的一般行为区分开来，并为犯罪论（刑法评价阶段）提供判断对象。

行为是人身体表现出的动静。毫无疑问，刑法评价对象的行为脱胎于人类一般行为，是人类一般行为的具体化或者缩小化。但刑法并不关注所有的行为，刑法只关注侵犯法益的行为。因此，对某种法益有侵害或者侵害危险的行为是刑法的评价对象。实质上，刑法评价对象的行为是对人类一般行为进行筛选得出的结论——筛掉了对于法益没有侵害或者侵害危险的行为。由此可以看出，我们生活中许多行为并非是刑法所关注和评价的行为，比如吃饭、走路、谈恋爱等，这些行为没有侵害法益，刑法不能对其进行评价。至于一个行为是否属于犯罪，是刑法对于刑法评价对象（前构成要件行为）评价后得出的结论。一个行为最终确定为罪或者非罪，应经过以下判断流程：人类一般行为→前构成要件行为→刑法评价阶段行为（用三阶层或者四要件论进行“刑法评价”）→犯罪行为（或者非犯罪行为）。并且，从数量上而言：人类一般行为＞前构成要件行为＞刑法评价阶段行为（用三阶层或者四要件论进行“刑法评价”）＞犯罪行为（或者非犯罪行为）。由此可以看出，各阶段的行为以前一阶段的行为为基础，并在数量上呈递减趋势。这一基本常识表明，刑法所评价对象的行为具有特定含义和范畴，刑法理论上所出现的形形色色的行为理论正是对前构成要件行为的界定。只有仔细区分人类一般行为、前构成要件行为、刑法评价阶段行为、犯罪行为（或非犯罪行为）等概念，才能对刑法评价对象、刑法评价、评价进程进行界定。

刑法所关注的行为即前构成要件行为是侵害法益的行为。借此，前构成要件行为区分于日常生活的一般行为并成为刑法所关注和评价的对象。我们谁也不会把散步行为当作刑法评价对象进而进行刑法评价，不是因为散步不是行为，而是因为散步行为不具有任何法益侵害性。因此，法益侵害性是前构成要件行为的核心特征，是理解前构成要件行为的钥匙。当然，并不是任何法益侵害刑法都会予以关注和评价，比如，因为地震（自然灾害）尽管存在法益侵害，但此种侵害并不是人的行为造成的，刑法不予关注。因此，（人的）行为性也是前构成要件行为不可或缺的必备要素。应当注意的是，对行为概念的界定不能混淆刑法评价对象和刑法评价本身问题，行为概念是刑法评价对象范畴内的命题，不能包含刑法评价阶段的要素。因此，在犯罪评价体系（犯罪评价标准）对事实进行评价之前，行为概念保证所有对刑法判断不重要的东西一开始就被予以剔除，{3}既应当避免混淆两个不同阶段的评价，同时也应当防止对相同的要素予以重复评价。“行为的概念，相对于行为构成、违法性和罪责而言，应该是中性的。他不允许把任何应该在后面评价阶段作为属性加入的因素纳入自身。如果在行为的概念中就已经产生这种联系，并且通过自己应当在后来才连接的价值称谓被标示出来，那么行为作为‘连接因素’而获得的体系化意义就被破坏了。”{4}正因为如此，笔者将行为特征限定为法益侵害性和行为性，并严格区分评价对象和对对象的评价。如果以法益侵害性和行为性两大特征来检视因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论与消极的行为理论，就会发现上述行为理论，要么没有明示行为的法益侵害性，要么没有说明其行为性，因而存在缺陷。

二、内在构成：前构成要件行为之要素

笔者之所以用“前构成要件行为理论”之名代替“行为理论”，是为凸显行为事实作为刑法评价对象的特征，“前”即意味着行为属于刑法评价之前，并未进入刑法评价。对于前构成要件行为而言，除具备一般行为特性以外，最重要的特征在于法益侵害性。犯罪是侵害法益的行为，对法益没有任何侵害或者侵害危险的行为，无法成为刑法评价对象，更不可能是犯罪行为。比如，某日，某甲鬼鬼祟祟的跟在某乙后面，但未作其他任何表示。如何评价某甲的行为？根据上述理论，可以肯定，某甲的“鬼鬼祟祟的跟”是行为，但也仅仅只是日常生活中的一般性行为，其不具有任何法益侵害性，因此不是前构成要件行为，更遑论是犯罪行为。笔者认为，前构成要件行为具有行为性和法益侵害性两大特征，这两个基本特征由如下因素体现：

1、行为人。人是行为产生的原点，没有人，则无所谓行为。法律意义上所说的行为皆为人的行为，以此区别于其他生物或自然界的“动作”。这一界定，把动物侵害以及自然灾害等侵害排除在前构成要件行为之外。需要注意的是，这里的“人”不论年龄大小、是否具备责任能力、是否具备一定的身份，因为这些要素尽管对于行为最终是否成立犯罪行为至关重要，但这是属于进入刑法评价后的犯罪判断（刑法评价阶段行为）需要解决的问题，例如，责任能力属于有责性讨论的问题，而不是前构成要件行为阶段判断的问题。

2、行为。行为是行为人的身体动静。首先，行为是一种身体动静，以此来区别思想。申言之，思想不是行为。自“犯罪是行为”理念确定以来，思想不是犯罪随之成为铁则。法律不干涉人思想，刑法更不例外，否则，将严重侵害公民的基本权益，这已为世界各国所公认。其次，行为包括动或者静，因此，“不动”也是一种行为，显然，包括说话、眼神、点头、静坐等都是毫无争议的行为。

一个十分重要的问题是，意识是否为行为的必备要素？对此，从因果行为论到消极行为理论，几乎所有的行为理论都认为，行为源于行为人的意识。我国较为通行的行为理论认为，“危害行为在主观上是由行为人的意识支配下的身体动静”，{5}并且认为，人的意识是行为的不可缺少的要素，没有意识则不能称为行为。笔者认为，行为的意识判断，应当在犯罪论领域讨论，而不应当将行为的意识问题纳入行为论领域讨论。自主观构成要件要素和规范的构成要件要素被发现以来，对于意识（罪过）的讨论横跨了构成要件该当性和有责性领域并成为犯罪论领域的重要问题。如果认为意识是前构成要件行为的要素，随后，在进入刑法评价之后，意识性既在构成要件该当性予以审视，又在有责性中进行判断。这使得意识问题横跨行为论和犯罪论，即使得意识定位存在疑问，并导致对意识进行重复评价。依笔者浅见，人的意识问题与行为是否成立犯罪有关，是行为进入到刑法评价阶段问题，而不是前构成要件行为的必备要素，否则，就混淆了前构成要件行为判断和犯罪行为判断。例如，甲在梦游中杀死乙，因为甲的行为具有法益侵害性，故应当肯定甲的行为是前构成要件行为，从而进入刑法评价。在用三阶层犯罪论对此行为进行判断过程中，甲的行为具有构成要件该当性、违法性，但因为其属于无意识的梦游行为，不具备有责性，因而不是犯罪。因此，人的“意识”在有责性领域讨论，是属于刑法评价阶段而非前构成要件行为判断需要解决问题，故意识不是前构成要件行为的要素。事实上，我国学者在界定行为定义认为应当有“人的意识”时，又敏锐地发现了把“人的意识”嵌入行为定义所带来的弊病。{6}

3、行为对象。行为对象也可以称为犯罪对象，是行为所作用的具体的人和物。因为前构成要件行为是具有法益侵害性的行为，故具体的人或者物应该体现一定的法益。一般认为，行为对象反映保护法益，保护法益也制约行为对象。因此，行为对象和法益侵害密不可分，行为对象是法益侵害的具体体现。作为只能凭借理性思维去把握的抽象存在——法益侵害性必定通过具体可感知的行为对象展现出来，从这个意义上说，所有犯罪均有犯罪对象，否则法益侵害性无法被体现和评价。行为对象或许不在行为概念里出现，但其是界定法益侵害的基础，不可或缺。

4、法益。任何犯罪都侵害一定法益，刑法不关注没有任何法益侵害性的行为。因此，法益侵害性是前构成要件行为的核心特征，但并非任何侵害法益的行为都符合前构成要件行为的法益侵害性的特征，我们不可能也不应当把所有侵害法益的行为都定性为前构成要件行为，并进而进入刑法评价范围之内。例如，甲偷乙一张报纸，从法益保护角度而言，甲侵犯了乙的财产权，但恐怕没人认为这种行为需受到刑法检视并判断甲是否构成犯罪。甲的行为尽管侵害了法益，但并不符合前构成要件行为特征，因而不是前构成要件行为，更无需进行犯罪行为判断。这似乎会产生一个疑问：既然前构成要件行为是侵害法益的行为，但某些侵害法益的行为却又排除在前构成要件行为之外，岂不矛盾？对此，笔者的回答是：尽管前构成要件行为的核心特征在于法益侵害性，但并非任何侵害法益的行为都属于前构成要件行为，前构成要件行为的法益侵害性既具有质的规定性，也具有量的规定性——前构成要件的行为对于法益的侵害必须达到一种程度。根据帕克（Packer）的理论，一个行为在被规定为刑法中的犯罪之前，在取得刑事违法性与应受刑罚惩罚性这两个犯罪的法律形式特征之前，首先是因为该“行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的”。{7}因此，只有在量上对于法益侵害予以限定，才能将“不能容忍”的行为定性为前构成要件行为，不至于把所有侵害法益的行为统统纳入前构成要件行为评价当中，否则，前构成要件行为将承受“不可承受之重”。既然如此，那么如何界定前构成要件行为的法益侵害性？笔者认为，应当综合行为人、行为、行为对象三要素进行判断，把法益侵害轻微行为排除在前构成要件行为之外。换言之，前构成要件行为的法益侵害，是具有一定程度的法益侵害行为，这种程度，应当以一般人为标准，站在客观的立场予以判断，是为一般人所“不能容忍“的行为。前构成要件行为既要与不具有法益侵害性的一般日常生活行为相区分，又不能将所有侵害法益的行为纳入刑法评价，必须将法益侵害轻微的行为排除在外。可以说，从本质上而言，排除法益侵害轻微行为，是前构成要件行为应有之义。

综上所述，对于前构成要件行为可以定义为：具有一定法益侵害性的身体动静。此定义表明了前构成要件行为的两大特征：即行为性和法益侵害性。

三、体系与定位：前构成要件行为理论之合理性

（一）前构成要件行为理论在行为论——犯罪论中的意义

一方面，前构成要件行为具有区分功能。前构成要件行为具有行为性，因而与非行为（包括思想、自然灾害等）区分开来；前构成要件行为具有法益侵害性，因而与一般日常行为区分开来。除此之外，前构成要件行为作为一种客观意义上的行为，区别于刑法评价意义上的行为。由此，将人类一般行为、前构成要件行为、刑法评价阶段行为、犯罪行为（或者非犯罪行为）严格划分界限。某行为被确定为前构成要件行为后，则进而进入刑法评价，即根据犯罪理论对其进行检视，我们称这一阶段行为为刑法评价阶段行为。显然，刑法评价阶段行为以前构成要件行为为前提。一旦进入刑法评价，意味着原本客观意义上的行为接受价值评判，判断的标准是犯罪成立要件，判断的目标是检验该行为是否为犯罪行为。这种区分的最大意义在于将“评价对象”与“对象评价”区别开来了。另一方面，前构成要件行为构建了行为评价的逻辑进路，形成了行为论→犯罪论较为清晰的体系。如上所述，刑法上对行为的认识应当遵循这样一个逻辑进路：人类一般行为→前构成要件行为→刑法评价阶段行为→犯罪行为（或者非犯罪行为），对于刑法理论而言，实质上上述进路可以分为两大块：行为论和犯罪论。根据这一思路，实际上存在两个判断，即前构成要件行为判断和刑法评价判断。前一判断的功能在于在日常的人类一般性行为当中筛选出前构成要件行为，其功能在于为刑法评价判断提供判断对象，避免了将所有行为或者天量的行为都纳入刑法评价。后一阶段判断的功能在于区分犯罪行为与非犯罪行为。当某一行为通过前构成要件行为判断之后，即认为是前构成要件行为，此时便可对其进行刑法评价判断，以判断该行为是否构成犯罪。这一判断阶段必须以前构成要件行为判断为前提。由此可知，一个行为最终要被确定为犯罪行为（或非犯罪行为）实质上需经过行为论→犯罪论两个判断层次，两者是不可逾越、不可混淆的两个截然不同的阶段。

（二）前构成要件行为理论在犯罪论上的意义

1、前构成要件行为与可罚违法性理论。可罚的违法性的理论，首先由日本学者宫本英修提倡，随后由佐伯千仞展开。佐伯千仞认为，某一行为即便符合构成要件，由于刑罚法规中预订了一定程度的违法性，因此，在被害法益轻微没有达到该种程度的场合，以及从被害法益性质上，不宜采用刑罚干涉的场合，就是没有达到犯罪类型所预订的可罚性的程度的情况，不具有违法性。{8}可罚违法性理论在德国基本没有论及，在日本却得到了多数学者支持。[3]在我国台湾地区，陈子平教授也支持此说。{9}169至于我国大陆地区，既有学者支持借鉴可罚违法性理论的，也有对该理论持反对态度的。[4]一般认为，可罚违法行为理论具有两大根基，即刑法的谦抑性和违法相对性。{10}

首先，可罚违法性的根基之一——违法相对性存在问题。违法相对性是以形式违法性和实质违法性区分为前提的，“形式上和实质上的违法性区别，是弗朗茨·冯·李斯特以开创性的方式提出来的。”{4}建立在实质的违法性基础之上，违法性的程度概念得以建立并对违法进行程度划分——民事上的违法行为可能并不违反刑法，而形式违法性理论并不承认此种划分，认为违法具有统一性，违法即违反整体、统一的法秩序。笔者认为，违反刑事法规的行为难以想象是不违反其他法规的，这同样基于刑法的谦抑性原则——刑法是其他法规的保障法，只要当其他法规无法规制该行为时才考虑适用刑法。并且，将符合其他法规的行为认定为刑事违法行为也是难以想象的。因此，所谓的违法相对性其实质在于，当行为违反其他法规时是不是一定违反刑法？赞同者就是统一违法性支持者，反对者则为违法相对性支持者。笔者认为，作为三阶层犯罪论体系中的违法性判断是以整体法秩序为基础的，对于整体法秩序而言，不存在违法性程度问题，只存在是否违法的问题。如果一个行为违反了民法规定但不违反刑法规定，我们是否可以说该行为既是合法（对刑法而言）的又是违法的（对民法而言）？这是不可想象的，事实上，刑法虽然可能对于违反民法的行为不予处罚，但刑法并不肯定其合法，从整体法秩序而言，任何违反法律的行为都是应该被予以否定而不能提倡的。至此，可罚违法性存在的理论根基之一的违法相对性成为问题。

其次，自可罚违法性理论提出以来，其在犯罪论体系中的定位成为问题。对此，主要有三种理论，即可罚违法性属于构成要件该当性问题，可罚违法性属于构成要件该当性也属于违法性，可罚违法性属于违法性三种见解。{9}将可罚违法性理论置于构成要件该当性讨论，则将具体的、非类型的价值判断带入构成要件该当性判断当中，有损其定型性。若将可罚违法性置于违法性讨论，众所周知，违法性的判断是消极判断，即消极判断有无违法阻却事由，并不存在积极判断可罚违法性的资料。所以，可罚违法性判断的结局“要么在构成要件要素之外寻找可罚的违法性的根据，要么对符合构成要件的事实再次进行判断。”{11}前一做法必然导致可罚违法性判断的恣意性，后一做法将导致对构成要件事实重复判断和评价，故皆不可取。至于认为可罚违法性既属于构成要件该当性也属于违法性的观点，除上述存在的问题以外，可罚违法性将牵扯到构成要件该当性和违法性两大领域，定位不但尴尬而且含糊，无法让人认同。笔者以为，要破解此难题，只有将可罚违法性逐出犯罪论领域而置于犯罪论体系之外的前构成要件行为判断之中。如前文所述，前构成要件行为具有行为性和法益侵害性两大特征，其法益侵害性特征具有将轻微法益侵害性行为排除功能，在进行前构成要件行为判断时，已经运用了社会相当性原理排除了法益侵害性轻微的行为，这一过程，实质上已经发挥了可罚违法性理论的机能。进入刑法评价的行为实质上均为具有一定侵害程度的法益侵害行为，从而使得可罚违法性理论无存在必要，即前构成要件行为判断替代了可罚违法性判断并实质上发挥了可罚违法性判断的机能。例如，甲击打乙一拳，将乙的脸打肿了，但未造成其他伤害。可罚性理论认为，甲的行为符合伤害罪的构成要件该当性，进入违法性判断之后，只是因为不具有可罚的违法性，因而不构成犯罪。根据前构成要件行为理论，甲的行为尽管侵害了他人健康权，但侵害轻微，应当排除在前构成要件行为之外，到此评价已经结束，无需进行刑法评价阶段的判断。因为没有进入刑法评价判断，当然不涉及构成要件该当性与违法性判断，更不存在可罚违法性判断。此种做法实质起到了可罚违法性判断的作用并使得判断更为效率和经济，且维持了犯罪论体系的合理性。

2、前构成要件行为理论与我国《刑法》第13条但书的规定。我国《刑法》第13条规定了犯罪的概念，并且以但书的形式规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。此但书的实质意义在于，将危害轻微的行为排除为犯罪，其本质上与大陆法系三阶层理论中的可罚违法性理论具有相同的功能。根据《刑法》第13条但书的规定，学界一般认为，犯罪的本质特征在于社会危害性。随着犯罪理论研究的深入，这种观点受到质疑和批判。[5]笔者认为，《刑法》第13条规定的但书受到的诘难在于，但书规定与我国犯罪构成理论相矛盾。根据《刑法》第3条确立的罪刑法定原则，法定的犯罪构成（刑事违法性）是判断犯罪成立的唯一标准，而《刑法》第13条但书却强调社会危害性对于犯罪成立的意义，从而导致判断犯罪的成立存在“社会危害性”标准和“刑事违法性”标准的冲突。{12}实际上，这个问题可以简化为：能否直接依据《刑法》第13条之但书宣告某行为无罪？在我国刑法理论中，判断行为是否犯罪在于法定的犯罪构成，行为符合犯罪构成四个要件即为犯罪，犯罪构成是唯一判断标准，不存在用其他标准进行判断。如果一个行为符合犯罪构成已经成立犯罪，又依据《刑法》第13条规定的但书行为来否定其是犯罪，势必导致在犯罪构成之外另设出罪标准，进而动摇了整个犯罪认定标准。因此，《刑法》第13条但书的规定和我国犯罪构成理论的关系成为问题。最近，争议颇大的醉酒驾驶行为是否一律认定为危险驾驶罪再次凸显了上述矛盾。[6]

有学者认为，我国犯罪概念是形式和实质的统一，只要“行为符合刑法分则条文的规定，就意味着该行为在实质上是具有应当受到刑罚惩罚程度的社会危害性的行为，即已经符合了《刑法》第13条的要求”，{13}不存在再用第13条的但书予以出罪。“在司法者那里，起决定作用的还是法律规定的犯罪构成，犯罪构成仍是认定犯罪的唯一标准，只不过司法者以社会危害性作指导实质地解释了犯罪构成要件”。{14}总而言之，上述观点认为，《刑法》第13条规定的但书虽不能直接作为认定犯罪的标准，但其是结合分则具体犯罪构成综合进行认定的。笔者认为，这一说法具有一定的合理性，但至少存在以下几个方面的问题：第一，众所周知，《刑法》第13条是关于犯罪的概念，因此，第13条应该是一个统一整体的犯罪概念，不存在该条但书单独对于犯罪构成的指导作用，如果说要指导的话，应是第13条整体而言对于犯罪构成具有指导作用，单独强调但书的指导作用无异于将《刑法》第13条的规定人为地割裂开来，不具有合理性。第二，如果承认但书的单独指导作用，那么《刑法》第13条前半段规定发挥的是入罪功能，但书的规定发挥的却是出罪功能，同一犯罪概念如何可能同时既有入罪功能又有出罪功能呢？并且，作为指导刑法分则犯罪构成一个总的原则，这种指导作用到底是指导分则犯罪构成入罪还是出罪呢？显然，单独强调但书的指导作用无法回答上述问题。其实，《刑法》第13条但书并不具有单独的指导作用，但书对于《刑法》第13条而言是注意性规定，起提示作用，即提示刑法所规定的犯罪行为是具有严重社会危害性的行为。因此，对于犯罪概念而言，《刑法》第13条前半段是从正面积极界定犯罪的含义，而但书的规定是从反面消极界定犯罪的含义，其功能无非是提示他人：犯罪是一种具有严重社会危害性的行为。第三，退一步而言，假如《刑法》第13条但书的确具有指导刑法分则犯罪构成的作用，那么但书的规定具有出罪功能，即指导着分则犯罪构成予以出罪，随即产生的疑问是，《刑法》第13条但书之规定放入犯罪构成四要件中的那个要件来讨论进而进行出罪？这恐怕是复合犯罪概念提倡者所无法回答的问题。这正如笔者上述所论证的可罚违法性理论一样——无论放入犯罪论哪个部分皆成为问题，这一点在我国犯罪构成四要件体系中体现得更为明显。

笔者认为，解决这一问题的出路仍在于前构成要件行为理论。如上所述，前构成要件判断具有筛选功能，将侵害轻微的行为排除在前构成要件行为之外，进而不需要进入刑法评价领域。因此，排除侵害轻微的违法行为和行为是否构成犯罪是两个阶段不同、性质不同的判断，不可混淆。我国学界上述关于《刑法》第13条但书的规定和犯罪构成理论的关系争议，实质上就是混淆了上述两种判断，从而陷入了在犯罪构成之外进行出罪判断的窘境。根据前构成要件行为法理，将轻微侵害性的行为排除在前构成要件行为之外，无需进入刑法评价，其本质上了就是依据《刑法》第13条但书规定，将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在犯罪认定之外。从而避免了既依据犯罪构成要件入罪，又根据《刑法》第13条但书规定出罪的矛盾。从这个角度而言，《刑法》第13条但书规定是前构成要件行为理论存在的法定依据。此种解决方式厘清了不同判断对象和判断阶段，充分发挥了《刑法》第13条但书的规定和犯罪构成的评价功能，具有合理性。针对上述醉酒驾驶行为是否一律入罪的问题而言，首先，应当根据前构成要件行为理论，将情节显著轻微的醉驾行为排除在外；其次，再进行某行为是否成立危险驾驶罪的判断。例如，行为人某甲醉酒以后，驾驶汽车行进2米即停车的行为，这是醉酒驾驶行为，但是因为其情节显著轻微危害不大，因而不属于前构成要件行为，当然不可能是犯罪行为，根本无需进入刑法评价阶段。因此，情节显著轻微危害不大的行为，不是前构成要件行为，并非是符合犯罪构成而又应当根据《刑法》第13条但书排除犯罪的行为。

四、结论

综上所述，前构成要件行为理论不但避免了既有行为理论的缺陷，而且明确了行为的概念和功能。更为重要的是，前构成要件行为理论既避免了三阶层体系中的可罚违法性在体系上的疑问，也解决了我国《刑法》第13条但书规定和四要件犯罪论体系之间的矛盾，与此同时，前构成要件行为区分了前构成要件行为和刑法评价行为、刑法评价对象和刑法评价本身以及行为的不同评价阶段，因而在行为论——犯罪论和犯罪体系内部均具有重要意义。当然，笔者以前构成要件行为理论重构了既有行为理论，有哗众取宠之嫌，但这并非笔者本意，借用我国台湾学者许玉秀之言——算是笔者“一个不太（抑或是太不）谦虚的尝试”吧。




【作者简介】
杨柳，东南大学法学院博士研究生，湖北师范学院讲师。研究方向，刑法学。


【注释】
[1]因为我国犯罪论体系一般称为犯罪构成要件体系，而德日三阶层理论第一个层次是构成要件该当性，既然未进入犯罪论体系评价，所以笔者将其称为“前”构成要件行为。
[2]在行为理论的发展史上，出现如此多的行为理论并且至今仍未形成一个一致的定义就是明证。
[3]可罚违法性理论在德国的权威教科书，如罗克辛著、王世洲译的《德国刑法总论》（法律出版社2005年版）、韦尔塞斯著、李昌珂译的《德国刑法总论》（法律出版社2008年版）都没有论及，但在日本刑法教科书中却多有论及，并持肯定态度。
[4]持借鉴引用态度的文献有：于改之：《可罚的违法性理论及在中国的适用》，载《刑法论丛》第12卷；刘士心：《论可罚的违法性》，载《中国刑事法杂志》2009年第3期；彭泽君：《日本刑法中的可罚的违法性理论及其对我国的借鉴》，载《法学评论》，2005年第6期。持反对态度的文献有：张明楷著：《刑法学（第4版）》，法律出版社2011年版，第117页。
[5]比较著名的论文有：樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998年第1期；陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期。
[6]醉酒驾驶入罪在司法实践操作中引发争议。最高人民法院副院长张军主张醉酒驾驶不能一概入罪，应当根据《刑法》第13条但书规定将轻微醉驾行为排除在外。反对者认为，此种做法是司法者任意解释法律，应当严格依照刑法分则规定一律入罪，否则将造成执法不严乃至贪赃枉法。参见《醉驾入罪引起争议：最高法院的菩萨心肠》，载于《南方周末》（2011年5月19日）A4版。


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