规范与政策：寻衅滋事与故意伤害的二重区分——以20个公检法争议案件为切入

【出处】《国家检察官学院学报》2012年第1期
【摘要】寻衅滋事罪与故意伤害罪的区分是司法实践的一大难题。文章以北京市某基层检察院近三年办理20个争议案件为标本，从中提炼四种司法考量因素，在此基础上进行规范分析和政策解读。从规范的角度来看，流氓动机不是寻衅滋事罪的主观构成要素，“事出有因”的“因”应解释为“一般人认为合理的理由”。殴打对象是否特定与随意之间没有必然联系。在公共场所外殴打他人的，同样可能构成寻衅滋事罪。从政策的角度来看，寻衅滋事罪具有补充性的观点不能成立，其在刑法体系中应处于与故意伤害罪平等的法律地位。在法定刑方面，区分二者应根据罪刑均衡原则和全面评价的原则综合考虑。在认定“随意”的证据不充分时或者穷尽上述标准仍不能区分时，应认定为故意伤害罪。
【关键词】规范分析；政策解读；寻衅滋事；故意伤害
【写作年份】2012年


【正文】

一、寻衅滋事与故意伤害区分的司法考量因素

从立法规定来看，故意伤害罪与寻衅滋事罪的区分主要有两个方面：一是在刑法分则体系中的位置不同，故意伤害罪位于分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，而寻衅滋事罪位于分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中，由此导致犯罪客体（侵害法益）成为人们区分二罪的重要考虑因素。二是刑法关于两者的罪状表述不同，故意伤害罪为“故意伤害他人身体”，寻衅滋事罪为“随意殴打他人，情节恶劣”，由此导致人们对“随意”做出了诸多解释。

为进一步了解办案人员区分故意伤害罪与寻衅滋事罪的考量因素，我们选取了三年来北京市某基层检察院办理的存在较大争议的20个案例，[1]并以此为标本对司法工作人员区分二者的考量因素进行量化分析。如下图所示：

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│序号│案件名称[2] │案发原因 │案发地点│伤害后果 │改变定性[3] │改变理由 │

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│1 │ 芦某 │酒后无故寻衅 │公司内 │1人轻伤 │故意伤害罪 │非公共场合 │

│ │寻衅滋事案 │ │ │ │ │ │

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│2 │吴某某等 │ 拿被害人手机被索要发生│被害人 │1人轻伤； │故意伤害罪 │出于报复动机│

│ │寻衅滋事案 │口角 │暂住地 │1人轻微伤 │ │ │

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│序号│案件名称 │案发原因 │案发地点 │伤害后果 │改变定性 │改变理由 │

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│3 │ 乔某 │打黑车价格问题发生争吵 │歌厅门外 │I人轻微伤 │故意伤害罪│ 事出有因，未造│

│ │寻衅滋事案│ │公路边 │ │ │成公共场所秩序 │

│ │ │ │ │ │ │混乱 │

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│4 │赵某某等 │ 因被害人不让在游戏厅内 │被害人单位 │1人轻伤； │故意伤害罪│ 事出有因，非流│

│ │寻衅滋事案│倒卖游戏币发生口角 │（游戏厅）内│1人轻微伤 │ │氓动机 │

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│5 │ 陈某某 │ 行为人欲收购被害人车上 │公路上 │1人轻伤 │寻衅滋事罪│ 对象不特定，无│

│ │故意伤害案│的装修废料遭拒绝 │ │ │ │事生非 │

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│6 │王某某等 │ 剐蹭被害人车辆拒不赔钱 │公路上 │1人轻伤； │故意伤害罪│ 事出有因，非流│

│ │寻衅滋事案│并殴打被害人 │ │1人轻微伤 │ │氓动机 │

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│7 │郭某某等 │ 1名行为人指使其他人殴打 │歌厅内 │1人轻伤 │故意伤害罪│ 事出有因，非流│

│ │寻衅滋事案│被害人，被指使者借被害人炫 │ │ │ │氓动机，对象特定│

│ │ │耀之机对其殴打 │ │ │ │ │

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│8 │ 张某某 │ 张让被害人（丈夫）去喝酒，│酒店宿舍内 │2人轻微伤 │故意伤害罪│ 事出有因，非流│

│ │寻衅滋事案│另一被害人（妻子）不让，张就│ │ │ │氓动机，非公共场│

│ │ │骂人，被害人（妻子）打了张一│ │ │ │合，对象特定 │

│ │ │嘴巴，张就持刀扎伤二被害人 │ │ │ │ │

│ │ │（酒后滋事） │ │ │ │ │

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│9 │ 徐某等 │ 帮别人打架索要车费未果， │药店早餐 │1人轻伤； │故意伤害罪│ 事出有因，非流│

│ │寻衅滋事案│喊人殴打对方 │ 亭前 │1人轻微伤 │ │氓动机，非临时起│

│ │ │ │ │ │ │意，对象特定 │

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│10 │ 张某某 │ 不满被害人不理自己与其 │歌厅内 │1人轻伤 │故意伤害罪│ 事出有因，非流│

│ │寻衅滋事案│争吵 │ │ │ │氓动机 │

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│11 │ 朱某 │ 因被害人用激光手电晃自 │地铁站口 │1人重伤； │故意伤害罪│ 报复动机，后果│

│ │寻衅滋事案│己及女友而心生不满 │ │1人轻伤 │ │严重 │

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│12 │王某某等 │ 因上厕所发生口角，率先动 │歌厅内 │2人轻伤； │故意伤害罪│ 事出有因，双方│

│ │寻衅滋事案│手打对方，后双方互殴。 │ │1人轻微伤 │ │互殴，非流氓动机│

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│13 │ 李某等 │ 怀疑自己包间内小姐“串 │歌厅内 │2人轻伤 │寻衅滋事罪│ 发生在公共场 │

│ │故意伤害案│台”对其殴打，后因没结帐要 │ │ │ │所，对象没有特定│

│ │ │走被阻后，对阻拦人员进行 │ │ │ │性，无故滋事 │

│ │ │殴打。 │ │ │ │ │

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│14 │史某某等 │ 因麦克风被损坏赔偿一事 │娱乐城内 │2人轻伤 │故意伤害罪│ 事出有因，非流│

│ │寻衅滋事案│发生纠纷 │ │ │ │氓动机 │

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│15 │ 吕某等 │ 让对方捡拾脚靶没人理睬 │学校操场内 │1人轻伤 │故意伤害罪│ 非公共场所，事│

│ │寻衅滋事案│便骂了对方一句。对方伸中 │ │ │ │出有因，非流氓 │

│ │ │指回骂，便殴打对方。 │ │ │ │动机 │

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│序号│案件名称 │案发原因 │案发地点 │伤害后果 │改变定性 │改变理由 │

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│16 │王某某等 │ 1名行为人与1名被害人发 │歌厅内 │2人轻微伤 │故意伤害罪│ 事出有因，非流│

│ │寻衅滋事案│生争执撕扯，被打伤（轻伤）后│ │ │ │氓动机 │

│ │ │命令服务员对被害人实施殴打 │ │ │ │ │

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│17 │李某某等 │ 因结账问题发生冲突，招呼 │歌厅内 │3人轻伤 │故意伤害罪│ 殴打对象固定，│

│ │寻衅滋事案│服务员持械追打 │ │ │ │报复动机 │

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│18 │ 王某某 │ 酒后无故辱骂被害人并用 │单位厂房内│1人轻伤 │故意伤害罪│ 对象特定，被害│

│ │寻衅滋事案│手套打了脸部一下 │ │ │ │人先动手，非流氓│

│ │ │ │ │ │ │动机 │

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│19 │佘某某等 │ 因被害人摔倒取乐发生争 │饭馆内 │1人重伤 │故意伤害罪│ 事出有因，报复│

│ │寻衅滋事案│执，后纠集多人殴打对方 │ │ │ │动机 │

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│20 │齐某某等 │ 对方（黑出租）不拉自己（酒│饭馆门前 │轻伤 │故意伤害罪│事出有因 │

│ │寻衅滋事案│后滋事） │ │ │ │ │

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通过分析，我们发现办案人员区分二者主要围绕以下几个要素展开：

1．犯罪动机

有14个案件将犯罪动机作为二罪的区分根据，占涉案总数的70％，且都将寻衅滋事罪的犯罪动机解释为“逞强斗狠”、“耍威风”、“以强凌弱”、“示威争霸”、“发泄不满”、“寻求刺激”等流氓动机，出于这些动机殴打他人的，归人“寻衅滋事”的犯罪类型。同时，将报复动机与流氓动机相区别，将出于报复动机殴打他人的，归人“故意伤害”的犯罪类型。

2．案发原因

有15个案件将事出“有因”和“无因”作为二者的区分根据，占涉案总数的75％。通常认为，殴打他人“事出有因”的，为故意伤害罪；殴打他人“事出无因”（无事生非）的，为寻衅滋事罪。但在“有因”与“无因”的解释上，不同人员观点不一。有人认为应对“原因”扩大解释，不论这种原因是否合理，都一律属于“事出有因”，按照故意伤害罪处理。也有人认为应将“原因”限定为合理的原因，基于合理的原因殴打他人的，才能理解“事出有因”，而出于不合理的原因殴打他人，应一律视为“无事生非”。

3．犯罪对象

有7个案件将犯罪对象是否特定作为二罪的区分根据，占涉案总数的35％。通常认为，殴打特定对象的，认定为故意伤害罪；殴打不特定对象的，认定为寻衅滋事罪。但办案人员在犯罪对象是否“特定”的判断上持不同标准。有人认为，特定对象必须是以前认识的对象；也有人认为特定对象就是与之发生纠纷的对象。

4．事发地点

有4个案件将事发地点是否为公共场合作为二罪的区分根据，占涉案总数的20％。事发地点反映了行为侵害的法益是否为公共秩序或者说社会秩序。通常认为，在公共场合殴打他人的，必然侵害社会秩序，因而认定为寻衅滋事；在非公共场合殴打他人的，通常仅侵害他人的人身权利，故认定为故意伤害。但在“公共场合”的判断上，不同人观点各异。尤其对员工宿舍、单位、学校操场是否属于“公共场合”争议较大。

二、对上述考量因素的规范分析与评价

上述四方面考量因素实际上围绕两个根本点展开：一是“随意”，二是社会秩序（公共秩序）。其中，犯罪动机、案发原因、犯罪对象都是“随意”的考量因素；而事发地点则是社会秩序（公共秩序）的考量因素。

（一）对“随意”考量因素的分析与评价

1.“随意”的属性：一般人的主观评价

不少学者和司法人员将“随意”理解为行为人的一种主观心态，进而将其与流氓动机、无事生非等因素相关联。我们认为，将“随意”理解为一般人的主观评价更为合适。理由在于：第一，按照犯罪构成理论，主观构成要件主要包括故意、过失、目的、动机四个方面要素，其中故意和过失是一般要素，目的和动机是选择要素。将“随意”理解为行为人的一种主观心态，只能将其理解为主观动机，这也是很多人主张“流氓动机”应作为寻衅滋事罪构成要素的直接原因。将“随意”本身作为犯罪动机不符合逻辑，而将“随意”限定于“流氓动机”又会将基于报复等其他动机殴打他人的行为排除在寻衅滋事罪之外。第二，将“随意”理解为行为人的一种主观心态，意味着检察机关应当就行为人是否具备该心态承担证明责任。在行为人不认为自己“随意”殴打对方时，司法人员也只能通过推定的方式进行认定。这时，与其推定不如直接将其作为一般人主观评价更方便操作。第三，是否“随意”本身就是一个价值判断的问题，不同的人会得出不同的结论。

2．对“随意”考量因素的认识

(1)关于流氓动机

流氓动机不是寻衅滋事罪的主观构成要素，但可以作为评价“随意”的参照因素。一般而言，出于耍威风、逞强好胜等动机殴打他人的，都可以被评价为“随意”殴打。以王某某等寻衅滋事案为例，王某某等4人在开车过程中与被害人在路边停着的汽车发生剐蹭。王某某借着酒劲跟对方说：“今天是爷生日，我喝了酒挺高兴的，你给我个面子，这件事就这么算了。”对方没有同意，王某某等人便殴打对方，致人轻伤。本案中，王某某等人明显具有耍威风、逞强好胜等流氓动机，应认定为寻衅滋事罪。此外，出于报复等动机殴打他人的，不一定是故意伤害罪，也可能构成寻衅滋事罪。以王某某等寻衅滋事案为例，王某某与被害人王某、陈某某平时有过矛盾。某日晚，王某某等七个人喝酒回到宿舍，便用手掐住王某的脖子开始殴打。后王某某叫郝某某等十几名保安集合排队用手打王某嘴巴。值班电工陈某某上厕所时碰到王某某等四人，被四人用脚踹，然后被带到宿舍，每个保安轮流打嘴巴。经鉴定，两被害人均为轻伤。本案中行为人虽出于报复动机，但其殴打他人显然具有随意性，应以寻衅滋事罪认定处罚。

(2)关于事发原因

刑法理论和司法实践经常用是否“事出有因”来判断是否随意。事出有因的，不是随意；反之，则是随意。这里的“因”应缩小解释为“一般人认为合理的理由”。否则任何故意犯罪行为都是有原因的。前述王某某等寻衅滋事案曾以“事出有因”为由改为故意伤害罪，就不当扩大了“因”的范围。因此，凡是基于“合理”的原因殴打他人的，一般为故意伤害类型；凡无事生非、小题大做而殴打他人的，一般为寻衅滋事类型。“无事生非”是指没有任何合理理由殴打对方。如陈某某故意伤害案，陈欲收购被害人车上的装修废料，遭拒绝后便殴打对方。“小题大做”是指被害人此前的举动不足以引起一般人如此强烈的反应。如朱某寻衅滋事案，朱某在跟女朋友从地铁口出来时，因3名被害人用激光手电晃自己和女友而心生不满，而后携带刀具将1人扎成重伤。在实践中，因现实生活的复杂性，对什么是“合理理由”很难给出统一的标准，需根据个案具体判断。

(3)关于犯罪对象

刑法理论和司法实践还喜欢用“对象是否特定”来判断随意。殴打特定对象的，是故意伤害；殴打不特定对象的，是寻衅滋事。一般情况下，殴打不特定对象彰显了行为的随意性，寻衅滋事罪的犯罪对象通常具有不特定性。但这并不意味寻衅滋事罪的对象必须是不特定的。因为殴打对象是否特定与殴打行为随意性之间并没有必然联系。对特定对象随意实施殴打，情节恶劣的，同样可以构成寻衅滋事罪。前述王某某等寻衅滋事案就体现了这一点。此外，在某种意义上，任何案件发生时的被害人都具有特定性，以对象是否特定作为是否随意的考量因素不具有可操作性。

（二）关于“社会秩序”考量因素的分析与评价

检察机关不少办案人员将殴打他人的场所（是否为公共场合）作为寻衅滋事与故意伤害区分的重要标准。法院判决在认定寻衅滋事罪时，也习惯用“在公共场所随意殴打他人，情节恶劣”的说法。这都反映出司法人员将“在公共场所殴打他人”作为妨害社会公共秩序的一个必备要件。

我们认为，虽然在公共场所殴打他人的，通常会扰乱公共场所秩序，但扰乱公共场所秩序的，却不一定是寻衅滋事。只有在公共场所随意殴打他人进而扰乱公共场所秩序的，才属于寻衅滋事行为。即公共场所只是“公共秩序”的一个表征，但不是全部，公共秩序不等于公共场所秩序。将二者等同视之的观点人为缩小了公共秩序的范围。此外，刑法条文对寻衅滋事罪规定也只是在第四项明确规定“在公共场所”，前三项并未明文规定。因此，不能当然排除非公共场所随意殴打他人构成寻衅滋事罪的可能性。

综上所述，“随意”是寻衅滋事罪与故意伤害罪区分的规范基础。关于“随意”的几种考量因素中，流氓动机不是寻衅滋事罪的主观构成要素，“事出有因”的“因”应解释为“一般人认为合理的理由”。殴打对象是否特定与“随意”之间没有必然联系。在公共场所外殴打他人的，同样可能构成寻衅滋事罪。具体可总结为以下几种情形：

(1)认定行为人“随意”殴打他人的证据不充分时，以故意伤害罪认定为宜。以芦某寻衅滋事案为例，关于芦某持刀砍伤被害人杨某某的原因双方供证不一，没有其他证据予以佐证。这时应认定为故意伤害罪。

(2)被害人对案件发生存在一定过错或责任的，一般应认定为故意伤害罪。如吕某等寻衅滋事案，吕让对方捡拾脚靶，没人理睬后骂了对方一句，对方回骂并伸中指侮辱吕，吕等人随后殴打对方。

(3)双方相互认识且无矛盾，因话不投机打架的，一般应认定为故意伤害罪。如张某某寻衅滋事案，张某某让被害人（丈夫)去喝酒，另一被害人（妻子)不让，张就骂人，被害人（妻子）打了张一嘴巴，在互殴中张持刀扎伤两被害人。

(4)行为人与被害人无任何纠纷，因被指使不问原因殴打对方的，一般应与指使者共同认定为寻衅滋事罪。[4]如郭某某等寻衅滋事案，郭某某等人到某歌厅唱歌、喝酒，姜某某向郭等人称被害人经常酒后在歌厅闹事，指使郭等人对其殴打，后郭等人将被害人打成轻伤。

(5)被殴打对象是否为预谋对象，临时超出预谋范围殴打他人的，一般应认定为寻衅滋事罪。如邓某等寻衅滋事案，邓某因不满被害人何某某时在歌厅喝点酒就骂自己，便产生了报复的念头。某日凌晨，趁何喝多了认不出自己，便伙同他人殴打何及其陪伴客人。后何跑得快没有受伤，其陪伴客人被打成轻伤。

(6)一方滋事引起的互殴案件，滋事一方与对方分别构成寻衅滋事罪和故意伤害罪。

(7)根据上述标准仍然无法区分二罪时，以故意伤害罪认定处罚。

三、寻衅滋事与故意伤害区分的刑事政策解读

通常认为，现代意义上的“刑事政策”一词最早由德国学者费尔巴哈提出，是指“国家和社会据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”。[5]此后，中外学者对刑事政策赋予不同内涵，逐渐形成了“广义的刑事政策”、“狭义的刑事政策”和“最狭义的刑事政策”的区分。[6]本文在刑事法制的范畴内探讨刑事政策定义，将其作如下界定：所谓刑事政策，是指国家立法机关与司法机关等部门根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种对策。[7]刑事政策与刑事法律密不可分，“刑法的刑事政策化”以及“刑事政策的刑法化”都体现了这一点。二战后“刑法的刑事政策化”对人们的刑事司法观念产生了重大影响，形成了机能主义、谦抑主义的刑法观以及犯罪相对性的观念。[8]“刑事政策的刑法化”则体现了刑事政策对刑事立法、刑事司法和刑事执法的重要指导作用：(1)刑事政策深刻影响着刑事立法的走向，直接决定刑法涵盖的犯罪圈的大小。(2)刑事政策直接影响着刑事法中犯罪构成诸要素的内容，对刑事司法过程中罪与非罪、此罪与彼罪的区分起着重要指导作用。(3)刑事政策影响着刑罚体系及多元惩罚体系的配置。[9]

下面本文从刑法和刑事政策关系的角度，对故意伤害与寻衅滋事的区分进行解读。

(1)从立法目的看故意伤害罪与寻衅滋事罪的法律地位

刑事政策是刑事法律的灵魂，刑事法律是刑事政策的法律体现。不同时期的刑事法律都深刻反映了不同时期刑事政策的烙印。例如，我国现行刑法典中的寻衅滋事罪是从1979年刑法典第160条流氓罪中分解出来的。从1979年刑法典中的一种犯罪方式到现行刑法典中的一个独立罪名，寻衅滋事（罪）经历了一个从“严而不厉”到“厉而不严”的发展过程，这“不仅是国家立法技术完善的表现，更是国家刑事立法思想乃至刑事政策趋于科学化、理性化的一种表现”。[10]

在20世纪80年代后期至90年代前期的刑法修订大讨论中，绝大多数学者都同意将“寻衅滋事”予以保留，但也有少数学者主张废除。废除的理由主要是，各种寻衅滋事情节严重的行为在《刑法》中都可以找到相应的条文来适用，如以打人为乐的行为，如果造成严重后果的，可以适用伤害罪的条文来处罚。情节、后果不严重的，可给予治安处罚或者劳动教养。废除本罪不会放纵应当受到刑罚处罚的犯罪分子。[11]新刑法颁布后，除个别学者主张废止寻衅滋事罪外，[12]绝大多数学者仍然赞同寻衅滋事罪存在的必要性。在肯定者中，有学者提出《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪在罪名的设置上具有补充性，只要行为成立其他犯罪的，原则上应以其他犯罪论处。[13]

不管是寻衅滋事（罪）的存废问题，还是寻衅滋事罪具有补充性的观点，都反映了人们对故意伤害罪与寻衅滋事罪在刑法体系中地位的不同看法。例如，主张废止寻衅滋事（罪）的学者认为故意伤害罪完全可以调整寻衅滋事（罪）的规制范围，即寻衅滋事（罪）在刑法体系中没有存在的必要；主张寻衅滋事罪具有补充性的学者认为，只要行为成立故意伤害罪的，原则上应以故意伤害罪论处，即与故意伤害罪相比，寻衅滋事罪在刑法体系中处于补充的地位。

我们认为，寻衅滋事罪在刑法体系中不仅有必要存在，而且处于与故意伤害罪平等的法律地位。从立法目的来看，刑法将寻衅滋事罪与故意伤害罪分别规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”和第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，就表明立法者赋予两罪不同的历史使命，应对不同的犯罪行为。这是刑事政策刑法化在立法中的具体体现。尽管故意伤害罪与寻衅滋事罪在殴打他人的类型方面存在一定相似之处，司法实践中明确“社会秩序”、“公共秩序”等抽象概念又存在一定困难，但这并非上述观点成立的理由。尤其在司法实践中对故意伤害罪采取轻伤标准的情况下，取消寻衅滋事罪会导致人身危险性较大但后果较轻（轻微伤）的随意殴打他人的行为逃脱刑法制裁，与“既重视社会危害性又强调人身危险性”的刑事政策明显相悖。[14]而按照补充论观点，又会导致所有殴打他人（轻伤及以上）的行为都以故意伤害罪认定，只有轻伤以下不构成故意伤害罪的，才可能构成寻衅滋事罪。[15]如此一来，则殴打类型的寻衅滋事罪的成立范围将大大缩小。如此理解并不符合寻衅滋事罪的立法本意，从《刑法》第293条第1项“随意殴打他人，情节恶劣的”立法规定来看，寻衅滋事罪要求行为人必须具备“随意”这一特征，而故意伤害罪并没有这一特征。因此，上述观点实际上抹杀了“随意”的立法规定以及其在区分二罪中的应有作用。

（二）从犯罪本质看故意伤害罪与寻衅滋事罪的区分

法益的刑事政策机能，是指法益概念在刑事立法上的机能或指导刑事立法的机能。法益的解释论机能，是指法益作为犯罪构成要件解释目标的机能。[16]法益的刑事政策机能不仅体现在刑事立法方面，而且体现在刑事司法方面。在刑事司法过程中，我们可以根据刑事政策指导下界定的刑事立法范围（法益）来对犯罪构成要件进行解释，使人罪的行为确实侵犯了刑法规定该罪所要保护的法益，从而确保司法结论与立法目的相一致。

有学者将“随意殴打他人”类型侵害的法益界定为“社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全”，并认为“行为人随意殴打家庭成员的，或者基于特殊原因殴打特定个人的，没有侵犯该法益，不可能成立寻衅滋事罪”。[17]这种观点实际上将“公共秩序”等同于公共场所秩序。

寻衅滋事罪犯罪客体之“公共秩序”，是指公共生活的秩序，即在公共生活规则下确立的稳定有序状态。共同生活的规则包括保护人身安全的规则、调节公共场所秩序的纪律规则以及人们正常交往的规则。因此，公共场所秩序只是公共秩序中的一个重要方面，而并非全部。发生在封闭环境中的殴打他人的行为，如果严重破坏了人们共同生活规则，影响了人们相互之间的正常交往，使事后知悉此事的人认为很难以理解，也有可能构成寻衅滋事罪。[18]因此，前述芦某寻衅滋事案（发生在公司内）、张某某寻衅滋事案（发生在酒店宿舍内）、吕某等寻衅滋事案（发生在学校操场上）等案件，虽然不是发生在公共场所，但已经明显超出了一般人的行为表现，严重破坏了人们共同生活规则，影响了人与人之间的正常交往，因而也应当认定为侵犯了社会公共秩序。

（三）从刑罚配置看故意伤害罪与寻衅滋事罪的选择

如果说寻衅滋事罪反映了立法机关对寻衅滋事行为的否定评价，寻衅滋事罪法定刑配置则反映了立法机关对该罪否定评价的程度。同时，对于情节恶劣、后果严重的危害行为给予不对称的刑罚处罚，不仅不符合罪刑均衡的基本原则，[19]而且不符合预防犯罪的刑事政策。区分罪名有利于国家正确适用法律，而对于犯罪人而言，他们不关注自己犯了什么罪（名），只关心自己可能被判多少年有期徒刑。因此，正确适用法定刑对于犯罪人而言具有特殊的意义。

就故意伤害罪和寻衅滋事罪的法定刑配置而言，寻衅滋事罪的法定刑只有一种幅度：五年以下有期徒刑、拘役或者管制。而故意伤害罪的法定刑有三个幅度：一般为三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。于是，当行为人随意殴打他人的后果难以用寻衅滋事罪的法定刑予以评价时，就涉及到故意伤害罪与寻衅滋事罪的选择问题。

对于随意殴打他人致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，一律应当以故意伤害罪定性处罚，这是罪刑均衡原则的政策要求。但对于上述情形之外的重伤或者轻伤而言，应根据法定刑的配置和全面评价的原则综合考虑：随意殴打他人致人轻伤的情况下，按照全面评价的原则，应以寻衅滋事罪认定为宜；而在致人重伤的情况下，是按照故意伤害罪还是寻衅滋事罪定性则不宜一概而论：出于罪刑均衡原则的考虑，结合案件的社会危害性和人身危险性，如果应判处5年以下有期徒刑的，应以寻衅滋事罪认定；而如果判处5年以上有期徒刑的，应以故意伤害罪认定。




【作者简介】
关振海，单位为北京市石景山区人民检察院。


【注释】
[1]这些案件均是公检法之间存在较大争议的案件。
[2]“案件名称”部分涉嫌犯罪的定性（故意伤害或者寻衅滋事）是指侦查机关提请批准逮捕或者提起公诉时对案件的定性。
[3]需要说明的是，上表中“改变定性”部分是指在诉讼过程中曾被检察院或法院改变定性。存在这样的情况：有的案件在侦查阶段被认为寻衅滋事罪，在批捕阶段承办人将其改为故意伤害罪，但批捕决定书中仍然认定为寻衅滋事罪。这时，笔者仍然将其视为“改变定性”。之所以如此处理，主要是为了真实反映办案人员对二罪区分的内心想法。因此，“改变定性”部分的“故意伤害罪”与“寻衅滋事罪”不一定是最后判决的定性，只是说明该案曾被办案人员改变过。
[4]至于指使者的定性，应根据案情具体分析。
[5]转引自苏俊雄：《刑法总论》(1)[M]，台湾地区大地印刷厂股份有限公司1998年版，第95页。
[6]广义的刑事政策，将刑事政策的作用界域扩展至一切与犯罪有关的领域，认为刑事政策是国家与社会以预防和镇压犯罪为目的所为的一切手段或方法。狭义的刑事政策，将刑事政策的作用界域扩大到刑罚以及与刑罚具有类似作用的领域，认为刑事政策是运用刑罚以及具有与刑罚类似作用的法律制度预防和控制犯罪的法律政策。最狭义的刑事政策，将刑事政策界定为刑法即刑事实体法的法律政策，是使刑法的实体规定特别是刑罚措施如何更能发挥阻吓作用的法律政策。参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》[M]，法律出版社2005年版，第4-6页。
[7]参见谢望原：《论刑事政策对刑法理论的影响》[J] ,《中国法学》2009年第3期，第107页。
[8]参见黎宏：《刑法总论问题思考》[M]，中国人民大学出版社2007年版，第567 - 570页。
[9]参见徐岱、张维：《刑事政策下的寻衅滋事罪立法及其完善》[J]，《当代法学》2010年第6期，第33-34页。
[10]同前注［9]，第34-35页。
[11]参见赵秉志：《刑法修改研究综述》[M]，中国人民公安大学出版社1990年版，第228页。
[12]参见王良顺：《寻衅滋事罪废止论》[J],《法商研究》2005年第4期，第110-115页。该文列举了寻衅滋事罪应废止的四个理由：一是外国都没有寻衅滋事罪的立法例；二是寻衅滋事罪的立法不符合犯罪构成理论；三是寻衅滋事罪在司法适用上缺乏可操作性；四是废除寻衅滋事罪不会放纵应受处罚的犯罪分子。
[13]参见张明楷：《寻衅滋事罪探究（上篇）》[J]，《政治与法律》2008年第1期，第88页。
[14]在该刑事政策的指导下，我国刑法将“多次”违法类型（如“多次盗窃”、“多次敲诈勒索”等）规定为犯罪。
[15]之所以说“可能构成寻衅滋事罪”，是因为寻衅滋事罪要求行为人具有随意殴打他人，如果不具有“随意”性特征的，则连寻衅滋事罪都不构成。
[16]参见张明楷：《法益初论》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第196页以下。
[17]同前注[16]，第87页。
[18]参见吴新华：《何为寻衅滋事罪中“随意殴打他人”》[N],《检察日报》,2009-12-14(3)。
[19]在现行法律规定的情形下，罪刑均衡原则超过了规范分析的价值，从政策选择的角度不应再简单地套用规范分析的范式解决问题，而应上升至政策的高度。