关于鉴定的三个问题——以《刑事诉讼法》的修改为视角

【出处】听海无声法律博客
【摘要】《刑事诉讼法》将鉴定结论修改为鉴定意见，从而确立了事实认定的主体应为司法工作人员，而非鉴定人。但在司法实践中犯罪嫌疑人、被告人申请补充鉴定或重新鉴定的理由无法真正得到司法人员的回应。鉴定意见的质证有效性不仅有赖于鉴定人出庭接受交叉询问，更需要借助专家辅助人员的专业性意见。
【关键词】鉴定意见；事实认定；质证
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、鉴定人是关于事实的法官吗？

　　现行《刑事诉讼法》第一百一十九条规定：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。通过规定，我们不难发现鉴定所针对的是专门性问题。应当说，一个案件是由事实问题和法律问题构成的，这里的专门性问题应当是指“众所周知的事实、自然规律及定律、根据日常生活经验法则推定的事实以外的运用一般调查、侦察方法难以解决的科学技术方面的问题。”[1]鉴定针对的是事实问题中的专门性问题，随着社会情势发展，科学技术门类的分支已经成千上万，由于各个学科的深度化发展和分工的细化，人的认识能力往往不能满足对一些案件事实的判断需要，许多案件事实所涉及的信息量常常超出一般生活经验的范围，应当说，鉴定制度是随着进入实质证据主义时代而开始出现的，据统计，90%以上的刑事案件需要进行司法鉴定。[2]鉴定是由负有专业知识的专门人员就事实问题中的特殊事实进行的专业判断，也就是说鉴定制度的规定其实隐含了一个前提：具有资质的鉴定人员经过程序提供的鉴定是应当被采信的，除非有足以推翻的根据。这也导致了在司法实践中鉴定对于刑事案件来说具有关键性的作用，天然的科学崇拜情结导致了盲目采信鉴定已经成为惯例，正如福柯在《规训与惩罚》中所言：随着社会的发展，法院的事实裁判权越来越多地被外来者在无形中分享了。从这个意义上说，罗马法中所谓“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古老的法谚应当说在一定程度上反映了诉讼中颠扑不破的真理。[3]

　　如果我们的法律遇到涉及其他学科和专业的问题，我们通常求助于有关学科或专业的帮助，这是我们的法律应受尊重和值得赞赏的一面。[4]但是鉴定毕竟属于人的证据，并不一定都是对事实的客观描述，而是鉴定人员的认识性判断，同样接受司法人员的审查。作为刑事诉讼证据的一种，鉴定结论受鉴定人知识水平的能力、鉴定设备的应用、鉴定方法的选择、工作责任心等因素不同而往往影响到鉴定结果的客观性、科学性。2005 年10 月1 日《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》正式确定了我国的司法鉴定管理体制是在司法行政机关的“一元”管理下，侦查机关司法鉴定机构和社会司法鉴定机构“两极”并立。侦查机关司法鉴定机构在行政上的隶属管辖关系决定了鉴定人过早、过多的了解案情，已清楚司法人员的侦查需要，所以不免受主观的牵绊有先入为主的主观预断，很难保证鉴定结论的客观真实性。由于缺乏完善的责任追究机制，社会司法鉴定机构往往受到利益的驱动，很难不会附着主观因素，因此，鉴定结论的客观、中立性也是值得商榷的。更为关键的是鉴定结论只是证据链条中的一环，只能证明案件的一部分事实，并不能推导出案件的全貌。因此，鉴定结论不应该被事先预定证明力。但侦查人员、公诉人还有法官对于鉴定结论的信任度要远高于其他证据的信任度，往往被定为定罪结案的依据，司法实践中由于鉴定结论错误导致冤假错案的事实也并不鲜见。譬如刑事法学界和法律界熟知的云南杜培武杀人冤案，控方提供的指控证据中有多项鉴定结论，包括证明杜培武到过案发现场、使用手枪杀害了两位被害人的物证技术鉴定结论，但几年后真凶查获归案，证明杜培武是无辜的。[5]而据美国联邦调查局报告， 在美国西弗吉尼亚，一种错误的基因测试方法在10年间被数百位案件的专家证人使用， 导致数百名被告被判处有期徒刑。一位化学家因在报告中使用了错误的试验方法， 导致数百名无辜的被告被宣告强奸罪名成立。[6]

　　“错误的鉴定必然会导致错误的裁判，这一点是毫无疑问的。”[7]鉴定结论中的“结论”一语往往被赋予了终局性的意义，没有完全体现出鉴定的属性。因此，2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》将司法鉴定定位为鉴定意见，2010 年 6 月 24 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也将鉴定规定为“鉴定意见”，这些变化都突出了鉴定的非终局性，具有较强的现实意义，也就预示了司法工作者对于鉴定具有可选择性。新通过的《刑事诉讼法》第四十八条规定了证据的种类包括：……（六）鉴定意见……，从而以立法的形式再次明确了事实认定的主体是司法人员，而非鉴定人。

　　二、犯罪嫌疑人、被告人申请重新鉴定的理由是什么？

　　修改后的《刑事诉讼法》第一百二十一条规定：侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。第一百九十二条规定：法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。通过对比现行《刑事诉讼法》规定，不难发现除了将鉴定结论改为鉴定意见后，其余并无任何变化，即犯罪嫌疑人、被告人无论在侦查阶段还是审判阶段都被赋予了申请重新鉴定的权利。启动鉴定的决定权在司法机关，这是我国刑事诉讼法的特色。侦查机关、司法机关被赋予了绝对的鉴定启动权，犯罪嫌疑人、被告人只有请求权。一般来说，鉴定意见般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、分析说明、鉴定意见、落款、附件及附注等内容。但是现有法律规定却有一个细节却值得我们关注：侦查机关对犯罪嫌疑人告知鉴定意见的具体内容却并没有做出明确规定。而《人民检察院刑事诉讼规则》第二百零五条则规定：“告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人，可以只告知其结论部分，不告知鉴定过程等其他内容。”根据我们对基层检察机关司法实践的分析，在审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人时，基本上都仅告知犯罪嫌疑人鉴定意见标题中司法鉴定机构名称和“结果”部分，而对于生成结果的检验过程，尤其是其中的检验方法、鉴定标准和规范等重要环节却从未告知。据统计某基层检察院2006年-2011年共受理审查起诉刑事案件近2500件，大概约2250件案件包含鉴定意见证据，主要以赃物估价鉴定、人体损伤鉴定、死亡法医鉴定为主。但迄今为止，由犯罪嫌疑人或辩护人提出并被检察机关采纳重新鉴定的刑事案件则以个位数计，于此相对应的是，但凡提审犯罪嫌疑人告知鉴定意见的时候，犯罪嫌疑人多会提出对鉴定结果部分有意见，但却并未被采纳。犯罪嫌疑人提出重新鉴定的理由主要是围绕估价过高、伤情过重等影响自己定罪量刑的“结果部分”，而却从未提出法定的回避申请理由，因此，为节约诉讼资源，公诉人员在自行审查后就将鉴定意见列为证据支持对案件的起诉。

　　正如《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定的“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”犯罪嫌疑人、被告人包括辩护人本身并不具备专门认知能力，也缺乏专业性的分析、研判，只能更多的从结果部分表达自己的感性认识。我们认为保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一个重要体现就是要将鉴定意见的所有内容告知犯罪嫌疑人、被告人，而不能有选择性的告知，这正是此次刑事诉讼法修改不足的地方。对于犯罪嫌疑人、被告人提出的申请理由，司法机关要具体情况具体分析：第一，申请理由为鉴定机构、鉴定人不具备法定资格和条件或者超出鉴定范围的、鉴定人需要回避等事项，司法机关要调查核实并将核实结果及时向犯罪嫌疑人、被告人反馈并出示有关证据；若申请理由属实，则应重新鉴定。第二，申请理由为送检材料、样本与案发时有出入，司法机关要核对卷宗材料并询问有关侦查人员了解情况后进行反馈。若理由属实，则该样本已被污染，应取消鉴定，视证据情况根据法律规定撤案或做其他处理。第三，申请理由为对鉴定方法、程序有异议。司法机关应询问鉴定人，由鉴定人确认其采用的鉴定方法、程序为该专业领域普遍接受、认可的原理，该原理的实际检验数据分析等。若该鉴定方法、程序在业界不具有普遍接受性，应当启动重新鉴定程序。第四，申请理由为对“结果”有意见。司法机关应根据《司法鉴定程序通则》规定，要求鉴定人出具该鉴定过程的记录过程，包括应笔记、录音、录像、拍照等方式并进行审查，视情况分别做出采纳鉴定意见、补充鉴定意见或重新鉴定。

　　犯罪嫌疑人的申请是事后的救济途径，其申请理由的原因主要基于信息的不对称。“双方当事人对鉴定的决定和鉴定人的选任制影响力的差异，意味着强势一方在专门性问题上对知识的垄断；而弱势一方由于知识的欠缺必然在诉讼过程中陷于被动地位。”[8]为改变在鉴定意见决定权问题上的权利失衡问题，我们认为在侦查机关决定启动鉴定程序后，应当由侦查机关与犯罪嫌疑人共同决定鉴定机构选择及鉴定人选。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定：国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。应当说，鉴定人名册制度在我国已经形成，由侦查机关与犯罪嫌疑人共同选择的基础已然存在。比如需要3个鉴定人，则由侦查机关、犯罪嫌疑人各选择一人，第三人由侦查机关与犯罪嫌疑人共同决定。这种司法操作能效避免重复鉴定的资源浪费，更是有利保障了犯罪嫌疑人、被告人的知情权、程序参与权，确保鉴定意见的公正性、公开性。

　　三、鉴定人出庭作证能否充分发挥质证功能？

　　质证是保证鉴定意见可采信的重要手段，也是司法证明必经的程序环节，从功能上讲质证是为认证服务的。“质证的本质特征在于‘质’，即对证据的质疑和质问，而且这种‘疑’和‘问’都带有当面对抗的性质。”[9]作为证据的其中一种形式，鉴定意见的效力也要接受法庭上控辩双方质证后才能进行认定。鉴定意见的质证，是指在诉讼程序中，“当事人及其诉讼代理人围绕鉴定意见（原文为鉴定结论）证据能力和证明力问题进行询问、质疑、说明、解释、咨询等，从而确定证据能力的有无、证明力的大小或强弱，最终使法官选择其形成确信而决定采证与否的诉讼活动。[10]从1996年的刑事诉讼法修改的轨迹我们不难看出：学者总是寄希望于庭审成为刑事诉讼的重头戏，通过质证、辩论进一步加强对抗性两造的构建，以达到保障诉讼公正的效果。所以修改后的《刑事诉讼法》在第一百八十七条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定人出庭作证，就鉴定意见的作出过程接受控辩双方的交叉询问，将有助于居间法官对鉴定意见的证明价值进行评判和采信。关于质证的程序必要性问题，无论大陆法系还是英美法系国家尽管”对鉴定人制度在理解或认识上存在较大差异，但是一个理念却是共同的，即允许当事人及律师提出质疑的机会，乃是构成鉴定结论作为事实认定基础的必要正当程序。“[11]

　　但作为一种专门性的知识，鉴定意见具有极强的技术性，无论是鉴定过程还是鉴定结果，都充满了包括控辩双方在内的社会大众难以理解、判断的专业性、技术性问题。控辩双方和法官如不具备此方面的能力和水平，既无法发现鉴定意见的不足、缺陷，更找不准询问的专业角度，这种质证方式必将流于形式，无法发挥质证的功能。对于这一点也早已引起我国学者的关注，因此，修改后的《刑事诉讼法》第一百九十二条做了一下规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。为实现鉴定意见质证的实质化，弥补控辩双方知识范围的限制，我国刑事诉讼法引入了专家辅助人制度。这一规定冲破了现行诉讼参与人的范围，结合第一百八十七条规定，完善了法庭控辩双方质证的实质意义：专业人士对鉴定意见乃至鉴定人出庭作证是重大的挑战，是控辩双方最有效的对抗方式。专业人士出庭对鉴定意见进行质证和询问，打破了专业垄断带来的弊端，起到了制约和监督的作用，既充分尊重了控辩双方的诉讼主体地位，又能促使鉴定人严格遵照法定的鉴定程序和标准，确保鉴定意见的科学性、客观性，从而保证司法活动的公正性。更为重要的是专家辅助人的参与为法官更好的判断鉴定意见创设了空间，使法官借助于程序获得对鉴定结论的审查能力，更不会苦恼于公诉人、被告人、辩护人漫无目的申请补充鉴定或重新鉴定，以至于一个案件要经历数次鉴定方能结案。专家辅助人在庭上从不同的角度与鉴定人进行专门知识方面的”立体“交流与沟通，共同协助法官审查鉴定意见，以此来保障鉴定意见的可靠性与科学性，从而达到发现事实真相的目的，对于增强诉讼的民主化，保障司法公正具有重要的标志性意义。

　　但是，规定中的专门知识的人既不是证人也不是鉴定人，如何选择、对于其发表专业性的意见的法律效力问题，刑事诉讼法都没有做出明确规定。我们认为虽然人选的决定权在法官，但也要征求控辩双方的意见。至于提出的专业性意见虽然具有中立性，但却并不涉及事实问题和法律问题，也不符合证据的种类，只能作为法官参考意见，法官认为确有必要，才可以决定补充鉴定或重新鉴定。




【作者简介】
张峰，单位为浙江省嘉兴市人民检察院。


【注释】
[1]邹明理：《司法鉴定法律精要与依据指引》，人民出版社2005年版，12页。
[2]于美丽：”也谈司法鉴定的法律完善“，载《中国人民公安大学学报》，2000年第5期，第51页。
[3][日]谷口安平：《程序的正义于诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996 年版，第270 页。
[4][英]麦高伟、杰弗里。威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003 年版，第232页。
[5]详见顾永忠：《中国疑难刑事名案程序与证据问题研究》，北京大学出版社2008年版，302－326页。
[6]徐继军：《专家证人研究》中国人民大学出版社2004年版，第28页。
[7][法]勒内。弗洛里奥：《错案》，赵淑美、张洪竹译，法律出版社1984 年版，第 177 页。
[8]汪建成、孙远：《刑事鉴定结论研究》，载于《中国刑事法杂志》2001 年第5 期。
[9]何家弘：《关于质证中几个基本问题之我见》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第五卷），中国检察出版社2002 年版，第176 页。
[10]樊崇义、郭华：《鉴定结论质证问题研究（ 上） 》载于《中国司法鉴定》，2005年第3期。
[11]毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999 年版，第285页。