从纸上谈兵到水滴石穿——非法口供排除程序的构造反思

【出处】《证据科学》2012年第2期
【摘要】高举人权保障大旗的刑事诉讼立法淡化了刑事诉讼构造的路径选择，但是，基于一种结构缺陷．我国新近立法所确立和完善的审判前供述排除规则很容易沦为“纸面上的法”而难以转化为“行动中的法”。一方面，因为没有庭前法官和庭审法官的分离与法官和陪审团的分权，一元化的法庭可能会造成非法获取的口供从大门排除又从窗户跳进．而“口供排除”和“宣读口供”的两阶段在质证上存在着叠床架屋，更有为普遍地采纳审判前供述这一传闻证据“背书”的反其道而行之的趋势。另一方面，控辩不平等导致庭审最终落入长于法律辩论而轻视事实调查的旧习，而法官也陷入到底是积极调查还是消极听审的内在职责冲突之中。因此，本文设想以案例指导跳脱立法中心主义的虚无缥缈，以配套程序摆脱实质判断标准的人言人殊。
【关键词】非法审判前供述；排除规则；一元化审判法庭；积极调查；案例指导
【写作年份】2012年


【正文】

一、引言：从标准重回主义

2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合宣布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）出台。《规定》的重心突出了供述尤其是审判前供述的运用，而着力解决刑讯逼供问题。2011年8月24日《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）提交全国人大常委会初次审议，12月26日提交全国人大常委会进行第二次审议，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下将根据该决定修改后的刑事诉讼法称为新《刑事诉讼法》）。从《草案》到《决定》的立法过程引发了公众参与热情。《草案》规定了“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，到新《刑事诉讼法》最终明确为“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”不过，新《刑事诉讼法》仍然保留了1996年《刑事诉讼法》“应当如实回答”内容，并试图增加“坦白从宽”以缓和如实回答的义务性，即“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”。此外，新《刑事诉讼法》还对羁押犯罪嫌疑人的讯问地点以及讯问过程全程录音录像等做出了规定。《规定》中相关内容被吸收进新《刑事诉讼法》之中，增加5条，作为新《刑事诉讼法》第54条、第55条、第56条、第57条、第58条。

正是因为寄望于法律法规的出台来包治百病，随着“立法秀”[1]的幕起幕落，学者开始对我国立法沦为“纸上谈兵”的司法常态形成了新一波的轮番轰炸，而凭着“批评法律的偏执”[2]来重新建构法律或者规则。笔者设想，如果规则制定者真的如“墙头草”似的对草根意见的持续吸纳，要不是因为立法程序的限制，法律会一天一个样子，或者翻天覆地，或者翻来覆去。可见，在批评立法纸上谈兵之时，我们又提倡另外一种纸上谈兵，即着力于理论地阐释原则，虽然这有可能沉溺于“知识分子的自淫”，不屑于提出法律建议而脱离司法实践。这是因为原则上合理的观点可能会指导形成含义清晰的政策，但是这一政策并不一定被司法实践所待见。甚至，由清晰原则表述的政策含义可能并非是清晰的。[3]这样的分析可能存在着这样一种野心，包含了一种凸显和镶嵌的双阶过程。一是摆脱了一种法条混乱和众说纷扰的局面，从社会背景或者其他背景中提炼出核心观念并对其内涵、展开及其真实性、有效性进行论证，是为凸显；二是为法律人（既包括公检法等法律操作人员，也包含不得不与法律打交道的当事人）进行制度评判和观点争论提供语言工具，把对核心概念的精细区分或者不同寻常的解释作为一种法律人交流的背景知识，是为镶嵌。

从《规定》到《草案》再到《决定》是对司法改革成果的总结、提炼、巩固和各方主体参与争鸣、博弈、共识的过程。其实回顾非法证据排除规则的制定甚至要回溯到1998年最高人民法院和最高人民检察院所各自出台的司法解释。正如学者所言，2010年两个证据规定制定过程中，改革者不仅重视非法证据排除规则中的实体性部分，而且对带有程序保障性的实施性规则做出了系统的规定。[4]这是我国非法证据排除规则从文本走向实践的一个里程碑式的进步。这些改革成果最终进入了2012年修改的《刑事诉讼法》，然而本次修法并没有激起多少刑事诉讼法模式之争。比较而言，1996年的《刑事诉讼法》修改，其路径选择就是在职权主义因素之中加入当事人主义因素，甚至1996年修法后和一直持续

进行的刑事诉讼改革实践中也一直存在着我国刑事诉讼模式的称谓和走向之争。[5]在2012年修法之前已经有多个民间立法版本，[6]概而言之，这些版本更倾向于英美当事人主义的诉讼模式，其中关于采用检警一体化、司法令状制、交叉询问制等立法建议都可能要对当前的诉讼架构有所调整。尽管2012年最终的立法成果也意图突出“庭审中心主义”理念和强化辩护职能、强化权力制约，但是，并没有纠缠于横向的和纵向的诉讼构造如何选择的问题，而是更着眼于各项法律条文中的权利与权力之间、不同权力之间的博弈与共识，[7]尤其是后来临门一脚、急迫直上的“人权保障”条款更是聚焦了专家学者和普通百姓的关注。[8]然而，对诉讼模式的选择避而不谈并不能掩盖诉讼模式对诉讼主体之间权利义务配置的主导作用。[9]因此本文不是更多地讨论非法证据的种类和范围、排除后果、法官在排除非法证据中的裁量标准、排除规则适用中的例外等规则，而集中于排除非法证据的启动方式、司法裁判方式、证明责任分配以及相关救济机制等内容，并且试图探究法律条文背后的文化因素对规则落实的影响。

基于西方两大法系传统和制度的差异，美国学者米尔吉安·R·达马斯卡（Mirjan R．Damaska）对组织结构和程序结构可能影响证据制度的实施效果问题作过比较精辟的论述，[10]在我国热切呼吁确立非法证据排除规则的当下，随着《刑事诉讼法》再修正迈出了坚定的步伐，这一问题却一直隐而不彰，甚至可能被认为是吹毛求疵。下文笔者意图运用结构这一理论根据贯穿组织和程序两个法律领域，[11]根据有无庭前法官和庭审法官的分离、法官和陪审团的分权，以及控辩对抗能力和法官庭审中权力配置情况来分析口供排除规则的运行方式和预防效果。概而言之，从审判组织结构而言，因为在我国刑事诉讼中不存在庭前法官和审判法官的分离、法官和陪审团的分权，被排除的非法口供有一种从大门排除而从窗户跳进的可能。从诉讼程序构造而言，由于控辩对抗能力的强烈差异以及法官一定程度的职权作用，也使得非法证据排除的调查程序沦为一种官方掌握话语霸权的意见之争。

有必要首先申明，笔者并无意否定我国《刑事诉讼法》再修改是“一次中国特色社会主义司法制度的健全和完善”，然而，证据规则必然要牵涉控辩审三方关系的庭审结构问题，[12]这里重提“主义之争”旧话，更多地是想使得新旧制度的接轨最终能够在我国得到有效落实。通过分析可以认为一种法律制度的生命力单靠法律条文的字面接轨反而不如在实践中点滴积累有意义，单靠完善事后责任承担机制反而不如强化同步的预防措施更有效。同样在立法和司法解释大跃进的背景之下，笔者甚至主张在“反对立法修改[13]、反对司法解释”的保守姿态下，通过司法判例来逐步落实刑事诉讼制度已经确立的各项原则，甚至通过司法实践来填补制度缺陷和形成理性共识，并收到水滴石穿的制度变迁成效。

二、程序分层：程序裁判与定案说理

虽然根据《规定》，法庭的非法证据排除有开庭前和开庭时两个动议阶段，但是非法证据排除只是庭审法官主持的“审判中的审判”，而没有庭前法官和庭审法官的审判区别。1996年《刑事诉讼法》修改的一个突出变化就是辩护律师介入的提前和阻断侦审连续而采用了复印件主义，但在此种格局之下，律师到法院阅卷的范围相应地受限。因此，有关“证据开示”的讨论一时甚嚣尘上。2007年修改的《律师法》第34条在某种意义上就是要解决律师阅卷权的范围问题。为了弥补审判阶段阅卷的范围有限和时间短促，规定了审查起诉阶段的律师阅卷权。尽管根据新《刑事诉讼法》第172条诉审的衔接关系重回了卷证移送的老路，新《刑事诉讼法》为强化辩护准备能力，仍然吸收了《律师法》的内容，也即新《刑事诉讼法》第38条规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”，这相当于对多年来理论研讨和实践探索的、作为1996年修法后遗症的证据开示制度在《刑事诉讼法》的再次修改之中得到立法确认。

（一）证据开示制度对证据合法性问题的解决

证据开示制度的价值主要是互通证据信息的有无（不仅仅限于阅卷权），为庭审活动做好准备，也因此证据开示制度具备双重功能：一是固定证据、明确争点，新《刑事诉讼法》增加规定了辩护人有权申请人民检察院、人民法院调取未提交的在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的“证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料”（第39条）和辩护人对“有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据”（第40条）及时告知控方，也就是在阅卷权之外，还就某些特定信息明确规定了一种双向的证据开示制度；二是提出排除动议，解决证据的合法性问题。证据开示的动机有两种：一是将准备在法庭上出示的证据展示给对方从而使对方也有准备的时间，这是基于对等性的平等武装要求；二是控方不准备出示但对辩方有利的证据也要展示，这是基于“有利于被告人”的倾斜性政策的要求。证据开示程序对于证据获得证据能力有两方面的意义：一是经过证据开示程序本身而使证据具备在法庭出示的证据能力，意图避免“突然袭击”现象；二是审查取证程序是否违法而考察证据是否有资格在法庭出示，体现“证据裁判”原则。

作为证据开示的类似程序，根据《规定》，非法证据排除的提出时机，也就是辩方对审判前供述的质疑有两个时机：一是起诉书副本送达后开庭审判前（第4条），二是被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中（第5条），并且被告人陈述被要求附证据，“提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”（第6条）。当然，这只是决定能否开启排除程序。有学者指出，第5条本身也明确了审前非法供述的庭审调查方式：（1）在开庭前或者开庭时提出审前非法供述之诉，法庭应当“先行调查”；（2）在庭审中，提出审前非法供述之诉，法庭应当“适时调查”。[14]总体而言，先行调查是一种更为常态的工作方式。最终，对证据合法性的审查不是在庭审前以“零售”的方式解决，而是延续到庭审中由庭审法官一并“批发”解决，因而也就不存在开庭前没有提出异议时的失权问题。

新《刑事诉讼法》第54条第2款开宗明义地规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”结合相关的具体条款可以有两种解释：一是程序启动的职权性，二是实体决策的定案说理方式。从程序启动方式而言，新《刑事诉讼法》第56条明确了法庭审理过程中“审判人员”依职权和“当事人及其辩护人、诉讼代理人”依申请（“应当提供相关线索或者材料”）两种不同的提起非法证据排除调查程序的方式。而新《刑事诉讼法》第182条第2款还规定了“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这好像设立了一个独立的庭前准备会议的环节，必须注意这里只是“听取意见”，甚至新《刑事诉讼法》第58条规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”单从条文中并不能看出存在所谓的独立的中间判决，一般而言，只是对此问题在对被告人实体问题进行认定时一并解决，因而更不存在单独的程序性上诉审查的问题。

比较而言，在美国联邦法院中，非法证据排除规则的动议则必须在审前提出，法庭应当在对事实审判之前先行举行非法证据排除的听审。如果被告人在无特殊理由的情况下没有在审前提出动议，那么法院将认为其放弃了该项权利。在审判过程中的排除证据动议，由联邦法院的法官自由裁量权决定是否接受，被告人可以在上诉程序中质疑法官做出的拒绝决定，但是必须证明法官滥用了自由裁量权并且对被告人造成了实质损害。[15]这体现对当事人自主权利的尊重和对庭审程序的效率追求，当然对于迟发的动议如何对待，各州宽严不一，而允许有例外的听审。进一步而言，在美国，绝大多数的证据方面的裁判是典型的不可上诉的中间裁判（interlocutory order）。对此类裁判的审查，可能会带来对法官和陪审团而言无法接受的庭审中断，以及带来担心不利判决结果的当事人的恶意拖延，又由于没有完整的庭审记录而其上诉法庭的裁决结论会很不稳定，证据裁判的重新审查往往都在对案件的判决作出后才能被提出。[16]不过，对非法证据排除动议程序可以例外地进行中间上诉（interlocutory appeal）。必须注意的是，传统而言，在美国，非法证据排除规则与自白证据不同，分别针对非法搜查扣押获得的物证和被告人陈述证据。例如，我国台湾地区就对自白和被告以外之人陈述的证据能力问题分别适用自白任意性规则和传闻法则。传闻法则也旨在排除审判外入罪陈述证据能力。[17]然而，美国联邦最高法院及各级法院经过长期实务运作，已经建立一套严格的取证程序规则，从而如有违反该程序规则所取得的自白或不利己的陈述，亦适用证据排除法则，使得依排除法则所得排除的证据种类，由最初之有形证据，扩及于无体的通讯，进而更含陈述证据在内。证据排除法则亦渐由原仅适用于违反宪法修正案第4条的搜索、扣押规定，进而扩及违法宪法修正案第5条有关不自证其罪的规定以及宪法修正案第14条正当程序的规定。[18]学者郑旭引用美国《乔治敦大学法律杂志》第32版刑事诉讼年度评论对排除规则的定义，也是一种广义的理解，包括违反第4，第5，第6修正案的排除规则，这种广义理解在美国还有其他文献支持。[19]纵使非法证据排除的考量标准基于不同的宪法条款，关于口供和毒树之果的复杂关系，口供可能是毒树而且是发现其他证据的线索，或者口供是由违法的拘留逮捕措施产生的毒果（例如，针对拘留讯问的米兰达规则），具体如何采纳也需要结合具体情形考量。但是，在排除程序上，两者的庭审结构是一致的。

（二）对审判前供述的双阶审查程序

关于审判时可否朗读侦查中讯问笔录，我们先来看直接审理原则的内涵：（1）要求法官始终在场；（2）禁止朗读讯问笔录；（3）调查程序是法官自由心证前提。可见朗读侦查中的讯问笔录与直接言词原则的要求不符。而德国的侦查法官保全证据制度可算是直接审理的例外。侦查法官是为适用宪法或者法律明定的法官保留原则，在侦查阶段受侦查机关之申请而决定特定侦查措施的法官，他还可以依侦查机关的申请而讯问被告、证人或鉴定人，以便保全供述证据。这在一定程度上有助于保证辩护律师申请调查取证的义务主体的中立性。[20]德国侦查法官制度更侧重于在取证环节对非法讯问的提前预防从而保障进入庭审的证据合法。根据《德国刑事诉讼法》第254条，为了对被告之一项记忆的调查及为了对其新旧陈述间矛盾情形的澄清，其在法官讯问时所做的讯问笔录可以被朗读，这里朗读的笔录在法官（指侦查法官）讯问时作出，在侦查程序中引入侦查法官来讯问被告，一方面，有独立审判、法定法官和听审原则的三重保障，尤其是在听审原则的支配下尽可能维护被告的请求资讯权、请求表达权和请求照顾权，《德国刑事诉讼法》第168c条还就法官讯问时辩方的在场权特别明文规定，另一方面在侦查程序中形成与审判阶段相同的审检辩三面构造有防范滥权和保障民权的功能。[21]当然，该条规定之意义也存在争议，该朗读作为禁止朗读之例外虽然合法，但其内容未必为真；宣读的自白可以用以恢复记忆或者质疑矛盾，也是一个法官自由心证可以依据的书证，[22]从而可能产生定罪偏见。这时对口供的排除就不具有预防效果，而更侧重于对案件事实认定的定案说理。

再回到我国，根据《规定》第10条，“经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：（1）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；（2）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；（3）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。”“对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。”从整个条文来看，宣读庭前口供似乎更侧重于其实质上定罪作用，当然还需要进一步满足其程序质证功能。因此，“排除程序”和“宣读口供”在质证上存在着叠床架屋，其表面的合理性也许是对审判前供述的证据能力和证明力分别进行审查。前者审查证据能力问题，质疑取证程序的合法性；而后者审查证明力问题，确认口供的真实性。这样的第二重“宣读口供”程序建立在作为一种传闻证据的审判前供述具有合法的证据能力基础之上。具体到该条第1项，这充分展现口供在庭审之中的横行无阻，而不需要有如同德国侦查法官的保全程序。

笔者曾经指出，遍览我国《刑事诉讼法》，找不到宣读审判前口供的相关规定。[23]1999年施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第336条规定，“被告人在庭审中的陈述与在侦查、审查起诉中的供述一致或者不一致的内容不影响定罪量刑的，可以不宣读被告人供述笔录。”“被告人在庭审中的陈述与在侦查、审查起诉中的供述不一致，足以影响定罪量刑的，可以宣读被告人供述笔录，并针对笔录中被告人的供述内容对被告人进行讯问，或者提出其他证据进行证明。”其中第1项也基本上尊重了直接审理原则要求，第2项规定了以宣读审判前供述为基础的口供质证方式，“以审判前供述质疑庭审陈述”（以供诱供）和“以证据证明审判前供述”（以证印供）两种方式。前者主要是通过庭审中的思想教育和感化措施要求被告人最终改口承认庭前供述的真实性，后者则是用其他证据来质疑庭审的翻供从而证明庭前供述的真实性，这两种方式都在“宣读被告人供述笔录”的“自证其罪”的攻势笼罩之下。可见，我国刑事诉讼法虽然一直强调仅有口供不能定罪，但是从侦查阶段阶段的所谓“坦白从宽”开始（新《刑事诉讼法》新增的第118条第2款），诉讼程序的重心还是围绕着口供打转。更值得警醒的是，虽然新《刑事诉讼法》已经从文本上完善了辩护制度，但是，被告人在审前程序中辩护权利保障不济的现实情况下，审判前供述这种传闻证据单靠法庭反复审查，很难通过有效对抗来发现真实，因而极有可能诱发冤假错案。而《规定》第11条规定，“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”由此可见，“定案根据”已经明确了排除规则的最终决定方式只不过是判决说理的一个内容。总体而言，《规定》对非法证据调查裁决结果的固定，采取的是间接的裁判做法，主要表现在《规定》第2条、第3条、第12条和第14条中“不能作为定案的根据”的规定。根据对《规定》第10条的解读，法庭对庭前取得证供的合法性裁判仍然是间接性裁判。[24]

三、法庭结构：一元化法庭与二元分化法庭

就法庭组成而言，一般认为，我国的法庭审判组织有独任庭、合议庭和审判委员会三种，而合议庭是审判组织的主要形式，承担了大量案件的审判工作。但是，在我国并不存在专业法官和陪审团的二元分权结构，一元化的法庭对非法口供的审查可能会使法庭在实际上认同口供的证明力，而只有“口非心是”的排除效果。那么，倒过来，通过侦查和审查起诉阶段的预先阻隔是否会有好的效果呢？

（一）一元化的法庭组织难以阻隔事实裁决者的心证污染

英美法系的证据法的排除规则的预防效果之所以有效，就是建立在二元庭审结构上。达马斯卡断言，陪审团审判是清晰与模糊、透明与隐晦的荒谬混合，并指出一个奇特的现象，与民主政体下决策和行为给出理由的合法性原理不同，英美证据法的陪审团裁决有着事实认定前奏的透明清晰（证据被严格审查并以排除规则过滤以及法官对陪审团的指示）与尾声的含糊隐晦（陪审团事实认定无需说理）共存现象。[25]美国排除证据听审程序一般都是在审前进行，以利于辩方安排辩护策略或者达成辩诉交易；由法官主持，没有陪审团参加，被排除的证据不能在庭审中出示，这样陪审团定罪时达到“排除”效果。[26]传统的英美审判法庭，信息的证明潜力由法官预先裁决，各孤立信息与争议事实的推理锁链得到律师的重视；证据载体的可靠性专属陪审团决定，更突出了法官站在事实认定堡垒的大门口以证据规则调整证据价值的预防效果。如前所述，《规定》设立了对口供（主要是审判前供述）两阶段质证程序，姑且不去讨论已经被庭审法官裁量容许宣读的口供再由庭审法官主持进行质证程序是否重复或者多此一举，而由于口供的证据能力和证明力的相互交叉，更主要的是由于前后两个程序的主体一致，在“诉中诉”的“排除程序”中即使非法证据被排除，但也污染了庭审法官的心证。正如德国学者所言，“排除证据需要法官从他们的头脑中删去特定的事实，并且将判决建立在一种假定的事实上，而不是他们所了解的事实。即使法官愿意遵守法律的要求，不考虑被排除的信息，但让他去作出他知道与案件的‘真正’事实没有联系的决定在心理上是困难的。从而，法官试图达到能够与‘真正’事实相协调的判决，并且知道他们必须不能在判决的口头或者书面解释中提及这些事实。从这方面讲，排除证据只不过是为法庭论证判决增加困难。”[27]可见，过于夸大专业法官抵御偏见的能力，容易落入“靠人而不是靠制度”的困境之中。学者郑旭明确提出了非法证据排除对诉讼的影响有美国模式和德国模式两种。美国模式要求被排除的证据不得在事实审理者面前提出，而德国模式，要求被排除的证据不能作为定案的根据（被排除的证据仍然包含在卷宗中）。而前者较后者更具有实质性效果，因此他更赞赏美国模式。[28]

如前所述，大陆法系国家如德国排除规则可能并不在于追求这种预防效果，而更强调事实裁决者对事实认定的裁判说理。“由于在非陪审团审判架构下，证据容许性已不具有防止事实认定者（职业法官）接触系争证据之功能，因此在台湾证据能力之概念应为容许系争证据出现于裁判书而成为裁判理由之资格要件，而与英美法系之证据能力概念不同。”[29]这正好与以下这种观点相契合，即在美国有许多案件并是由法官审解决的（甚至有统计数据说美国的辩诉交易解决的案件到90％以上），退一步讲，即使是陪审团审理的案件也可能存在非法证据为陪审团成员知悉而依靠法官指示陪审团对此进行排除的情形，所以，是否存在二元分化法庭并不重要。然而，事实并非如此。反驳此观点就是要走极端，而不是要面面俱到、滴水不漏。在我国影响较大的冤假错案恰恰是一些死刑案件，而在美国对于死刑等重罪案件的常规制度仍然是陪审团审判，而基于反对强迫自证其罪原则、沉默权规则以及反对传闻规则、交叉询问制度，庭前非法口供本身就很少，再加上审前排除程序的过滤而进入审判法庭的“漏网之鱼”更是微乎其微。即使法官的指示成了“耳边风”不能清除非法证据的证明力对陪审员心证的污染，然而陪审团的评议机制也可能会有净化的作用，还有对抗制程序对当事人参与诉讼活动积极性的调动也不可忽视。

（二）侦查、审查起诉阶段对非法证据过滤机制的难题

新《刑事诉讼法》第54条第2款甚至明确了“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”虽然该条未明确主语，但是大体上可以认为是明确了侦查、起诉和审判各个机关通过审查而排除非法证据的主动性职责。其中不明确之处有两点：第一，三个阶段的排除是一种自查自纠吗？第二，如果不是一种自查自纠，那么，三机关排除职责的拾遗补缺形成了一种倒逼的问责制度。例如，新《刑事诉讼法》第171条第1款规定“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”新《刑事诉讼法》第55条规定，“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”新《刑事诉讼法》第57条规定了非法证据排除法庭调查的控诉方举证责任，以及“有关侦查人员或者其他人员”出庭说明情况的义务。必须指出的是，在我国一种倒逼的归责机制，反而会招致前面环节中的专门机关的一意孤行和文过饰非，所谓的“久拖不决”往往就是这种归责机制引发的必然现象。

最终，我们面临的问题是，能否通过侦查、检察机关的过滤而使得法官保持纯洁的心证呢？这明显地过于理想化了，侦查机关自己去排除非法获取的证据与一种心理惯性不符，甚至冒险违法取证而有额外的收益。也有人提出，我国检察机关如果在刑事诉讼庭审之前的各个阶段，包括监督侦查、批捕和审查起诉阶段举行以侦查人员和被告人及其律师参加的听证程序预先排除非法证据，那么非法证据将不会出现在庭审之中，从而实际上达到了“排除非法证据”的效果，还可能有利于侦查部门调整侦查布局，更有效地打击犯罪、保障人权。[30]这在结构上是解决了庭审组织一元化的问题，但是，我国检察机关更可能“照单全收”侦查取得的证据，不单是基于检警机关的同质性和检察机关的自利性，更主要的是出于对于认识论上事实的客观性要求证据材料的全面性。检察机关捕、诉阶段的任务多采“自由证明”，毕竟不同于要严格证明的法院审判，所以对证据的要求不是过于严格；[31]此外，检察机关面临这样的进退两难局面：一方面，检察机关提交非法证据有污染法官心证的嫌疑；另一方面，检察机关排除非法证据或者有隐瞒无罪证据和侦查机关违法之动机，或者有弱化辩护能力之效果。[32]对审判之外的程序，美国也存在以能否达到吓阻目的而作利益衡量上的判断，因为有审判把关，排除证据效果微小、或者为臆测性质，却妨碍侦查，所以违法取得的证据于侦查程序中无需排除。[33]

总体而言，三阶段的证据排除最终效果就是作为一种决策说理的根据。而基于卷证完整性的考虑，并没有阻隔心证的效果。首先，要求后面的机关对“固定在卷”的证据“视而不见”。实践中，我国刑事诉讼程序主要是靠“案卷”尤其是“侦查卷宗”来前后衔接，并且大部分案件结果最终都是由侦查终结制作完成的“侦查卷宗”决定的。侦查卷宗装订完整，按照顺序编制页码，并且在卷宗封面的装订处加贴封条，防止调换证据，这样，基本上后一阶段的办案人员对前面的非法证据包括非法供述都要有一个全面透彻的了解，如果不了解，反而是审查有失偏颇、片面，并且还要在决策（审理报告）中说明基于何种理由排除了何种证据，目前这种审理报告主要存于各机关的内卷与“侦查卷宗”不同，无需随案移送，或者送交各方当事人。新《刑事诉讼法》实施后，各阶段对非法证据排除的结论和理由必然要周知各方主体。其次，居于前面的专门机关在意见传递上的“物极必反”。换句话说，在前面的专门机关如果做出了排除非法证据的决定，这样就通过传送带式流水作业传递给下一个机关。但是任何后一机关在非法证据排除上的拾遗补缺，都可能意味着对前面的专门机关的问责，因此，前面的机关就会极力补救、解释或者“说明情况”，导致后面机关难以痛下杀手。既然制度上的入不敷出，必然要通过司法机关凭着对法律的忠诚行事了。

四、控辩对抗：失衡与平等

非法证据排除规则破天荒地采用一种形式意义上的对抗程序来排除非法证据。对审判前供述之非法性的审查程序，《规定》大体上确立了如下步骤：“（1）辩方（被告人及其律师）动议（第4、5、6条）—（2）法官的初步审查（设疑不能时审判前供述可以进入法庭调查）（第10条第1款第1、2项）—（3）控方举证（第7条第1、2、3款）—（4）双方质证辩论（第7条第4款）—（5）存疑时法庭补充调查（第8条）—（6）法庭实质处理（成功祛疑宣读审判前口供）（第10条第1款第3项，第2款）；祛疑不能时审判前供述不能作为定案的根据（第11条）的对抗制形式”。甚至还赋予了“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场”，即法庭的补充调查权。《规定》所设定的非法证据排除程序，一方面不能摆脱我国庭审程序本身控辩不平等的“原罪”；另一方面，举证手段和举证责任的配置甚至加深和恶化了排除程序中控辩不平等的处境。

（一）排除程序延续了庭审程序的控辩不平等

控辩失衡是我国刑事诉讼中的一种司空见惯的现象，我们对被告人的权利配置还突出地存在观念上的错位。陈瑞华指出，2007年《律师法》修改规定的会见权仍然是从外围用力，只能由律师申请会见，而没有赋予被告人主动要求会见律师的权利；同样，阅卷权的最大的悲剧在于不让被告人本人阅卷，其实，阅卷权是律师的权利，更是被告人的权利。[34]孙长永指出，在对抗制庭审方式之下，由实质上处于原告一方当事人地位的公诉人“强制”讯问处于对方当事人地位的被告人，是违反控辩平等的基本原则的。即使在职权主义刑事庭审中，公诉人也只能在被告人表示愿意陈述的情况下，在法官审问被告人之后作补充询问。然而，在我国被告人被作为追究的对象和怀有敌意的“控方证人”对待。[35]被告人的质疑和翻供常常因为违背“如实供述”义务给法官做出以“认罪态度不好”从重处罚的裁量提供了口实。美国法院要求被告人在提出排除证据的动议时，必须详细说明要求排除哪些证据以及排除这些证据的法律基础。[36]这与我们让提出排除动议的辩护方承担“初步责任”相似，但是，因为被告人没有主体性地位的保障和充分的辩护权保障，这种程序性辩护只能是无源之水。就非法口供而言，作为“非法取证被害人”的被告人不管是从侵害对象上的“个人亲身权利”标准还是从证据指向上的“不利法律后果”标准都是当然的动议提出者，[37]如果被告人的律师帮助权不能得到充分保障和实现的话，“被打怕了”的被告人有多大的胆量进行设疑一直是个悬而未决的问题。[38]尤其是非法证据排除的听审采对质辩论程序，更是加剧了对律师代理的要求。

（二）排除程序本身配置控辩失衡

1．举证责任。根据《规定》所确立的具体程序，首先由辩护方承担提出刑讯逼供指控的初始推进性证明责任，即用合理陈述、伤痕、验伤报告，证人证言等证据证明很可能有刑讯逼供发生（第一步设立疑问，这属于证明责任由控方到辩方的转移），由法官进行初步审查；然后是公诉机关承担证明警察在侦查过程中没有刑讯逼供行为的事实（第二步排除疑问，这属于证明责任由辩方到控方的倒置），还可进行质证辩论，由法官作出最终处理。辩护方的设疑手段有限，甚至靠灵活机智和有心而保存的证据线索，也常常被指责为纠缠细节，法官通常也会对所举证据线索视而不见。新《刑事诉讼法》第57条吸收了《规定》第7条中关于控诉方承担取证合法性的举证责任的内容，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”（第1款）但是，就举证方式和内容有一些语词上的变化，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”（第2款）只有对比才能明白，《规定》第7条和新《刑事诉讼法》第57条相比有以下三点细微的变化。

（1）举证顺序和内容的变化。《规定》中的举证顺序是从“书证、人证”→“对质或者传闻”：《规定》第7条把“讯问人员出庭”（对质）作为“提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据（书证），提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证（人证），仍不能排除刑讯逼供嫌疑的”一个“杀手锏”式后续措施。《规定》对公诉人的举证给予了极大的宽容，当庭不能举证的，可以依法建议法庭延期审理。该条第3款单独规定，“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”其实这才是赋予公诉人的一个真正“回马枪”，即“经有关讯问人员签名、盖章和加盖公章的说明材料”（传闻）。我们必须注意到“讯问人员”出庭其实就是一个双方对质询问的要求，如果提交说明材料，对质必然会落空。新《刑事诉讼法》则表述为“现有材料→出庭说明情况”本质上还是体现了“书面审”优先，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的”，然后通过检察院提请、法院通知、自行要求等多渠道的方式让“有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”。学者万毅对浙江省宁波市鄞州区的章国锡涉嫌受贿（全国首例非法证据排除案）分析认为，在被告人尽到“争点形成责任”后，然而，控方在庭审中明确告知法庭：因为审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密，故不能移送法院。控方也明确表示侦查人员不出庭，只是当庭提交了侦查机关盖章的和侦查人员签名的关于依法办案、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的《说明》。由于控方既不按规定向法庭提供录音录像，也不通知侦查人员出庭作证，没有尽到举证责任。[39]笔者认为，控方“当庭提交了侦查机关盖章的和侦查人员签名的关于依法办案、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的《说明》”是符合《规定》第7条要求的，尽管存在着举证顺序问题，第2款作为对质前提的“讯问人员或者其他人员出庭”可能被第3款进行“反面”解释而为《说明》这种传闻提供了一个合法的身份。这也相应地说明了辩护方的无能为力。

（2）拒不出庭的责任变化。《规定》和新《刑事诉讼法》都规定了有关人员的出庭义务。《规定》要求“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。”新《刑事诉讼法》也要求，“经人民法院通知，有关人员应当出庭。”同时，新《刑事诉讼法》设定了证人出庭义务和强制证人出庭（第187条、第188条）。严格来讲，《规定》第7条中的“讯问人员或者其他人员应当出庭作证”的情形也同理适用，从而使“拒不出庭”有了后果机制。然而，《规定》将“讯问人员或者其他人员出庭”任务明确为“作证”，而新《刑事诉讼法》将“有关侦查人员或者其他人员出庭”任务表述为“说明情况”，这就将其与新《刑事诉讼法》中“证人”区别开来。新《刑事诉讼法》第187条第2款规定，“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”可以从逻辑上得出在非法证据排除程序中“有关侦查人员或者其他人员”都没有强制出庭的义务，也即第188条强制出庭“证人”，只针对187条中的证人或者作为目击证人的人民警察，而不包括新《刑事诉讼法》第57条所规定就证据收集合法性出庭说明情况的“有关侦查人员或者其他人员”。该条只是要求“有关人员应当出庭”，显然没有后续措施和拒不出庭的后果机制，并未明确可以采用强制手段。因此，是否可以强制有关侦查人员出庭，可能还要具体依靠司法者的解释，因为《规定》本身并不是无效解释。

（3）法庭审理方式的变化。如前所述，《规定》对非法证据排除的审理程序有两个特点：第一，采用了“口供排除审查+宣读口供”双阶“质证”程序；第二，法官对非法证据的“初步审查十实质处理”两个层次。再来看新《刑事诉讼法》第58条规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”可见，新《刑事诉讼法》把《规定》中精巧的制度设计简化为“法庭审理”，尤为突出地是，抹去了所谓“举证—出庭作证—质证、辩论”的规定，而如何排除非法证据可能更悬于法官的一念之间。不过，即使退回到《规定》之中．所列举的控诉方所举证据和举证方式往往会置辩护方无可辩驳的境地，不管是原始侦查讯问笔录、讯问全程的录音录像、情况说明，甚至其他在场人员、其他证人以及讯问人员出庭作证都有对被告人翻供的一种“禁反言”的提示意味。就此而言，非法证据排除。控辩双方的“面对面”，只可能是自说自话了。

2．证明标准。《规定》第10条第1款第3项规定，“公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。”以“证据确实、充分”为标准，这在一定程度上可以通过加重控诉机关的责任来平衡被告人的设疑能力和举证能力。而在德、日国家，刑事诉讼法分别将事实问题和程序法问题设置为“严格证明”和“自由证明”的对象。“对被告是否曾被施以法律禁止之讯问方法被讯问时，亦可以自由证明之方式认定之，因为此只关系一纯粹对诉讼程序错误之认定问题。”[40]美国在将非法证据类型化的基础上讨论证明标准问题，对于自白的合法性证据标准，美国联邦最高法院以优势证明标准否定了排除合理怀疑标准的统一适用。[41]就整个刑事诉讼证明标准而言，新《刑事诉讼法》第53条已经把“证据确实、充分”明确为“排除合理怀疑”，同时也对非法证据排除的证据标准做出了一定缓和的规定。《草案》规定，“对于经过法庭审理，确认属于以非法方法收集证据的，或者存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的”，就可以对有关证据做出排除的处理。新《刑事诉讼法》第58条规定“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”。在讨论《草案》内容时，陈光中先生指出，“原来的高标准在实践中是行不通的，实务上一直以来也极其罕见能够排除的案件。现在降下来更务实一点。但现在的表述有很大问题，举证责任没有倒置给控方，变成由法庭来确认。”[42]现在的这种表述的确不是从检察官排除对合法取证的疑问角度而言，而是从法官对非法取证的确信程度，甚至从辩护方的证明义务而言。这样以控诉方对取证合法、辩护方对取证非法的不同主张为基础，原先公诉人证明取证合法的“证据确实、充分”的单一高标准，被分化为“确认非法取证”（辩方主张：一重否定）和“不能排除非法取证”（仍然是辩方主张：三重否定）正反两方面的标准，尤其是“不能排除”甚至较草案取消了“重大疑点”的标准，也即达到表面合理或者“合理怀疑”的程度，这种表述很显然没有与所谓的“质证”程序相呼应，而忽视了公诉人对取证合法性的证明阶段。因此，值得玩味的是，《规定》中质证后阶段公诉人证明取证合法的标准高，应该更难证明取证合法，故也应该认定非法取证居多，则非法证据的排除也应该更多才对。新《刑事诉讼法》现在为辩护方的主张设置了一个“半吊子”的证明程度，这样虽然为辩护方设疑成立设定了较低的门槛，但是考虑到程序的完整性，这种表述可能有一定的不合理性。可资借鉴的是，我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第1款规定，“被告之自白，非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或其它不正之方法，且与事实相符者，得为证据。”该条采用了一个表面上显得很啰嗦的双重否定的表述，实际上更加切合“诉中诉”的“举证责任转移（辩方主张—不正之方法）+举证责任倒置（控方主张—非……不正之方法）”结构。不过，虽然基于证实和证否的路径不同，但指向对象一致以及不存在控辩各自事项的分别，在意思上也能理解，如果控诉方不能证明取证合法，那么就等于确认了违法取证。然而，对于控诉方证明取证合法到什么程度则语焉不详了。其实，尽管采用严格的证明标准可能会加重控方的举证责任，但是不能改变辩护方举证手段欠缺的现状，法律的语词更新并不意味着司法实践的跟进。

值得注意的是新《刑事诉讼法》第121条还规定了全程录音录像制度，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”全程录音录像制度本身的确是一举两得的制度，既保护犯罪嫌疑人，又保护侦查讯问人员。但是，这不仅仅是一个工作规程的问题，该制度发展的最终结果将是对录音录像材料的真实性认定转化为鉴定技术专家的一种新的力量对决。科技进步会加剧和放大控辩双方的差距，在被告人辩护权尚不能得到充分保障的情形下，奢求鉴定专家对其支持更有异想天开的成分。

五、司法掌控：消极听审与积极调查

在如上所述的抗辩力量不平等的情况下，在非法证据排除程序中，法官如果处于被动地位，袖手旁观这场力量不等的对决会反而会加剧控辩失衡。基于我国的职权主义模式下对官方信任的传统，以及客观真实的义务要求法官必须尽到对当事人权利的关照义务。同时，在排除程序中检察机关的多重角色关系也需要以法定主义和客观主义进行适当调适。

（一）排除程序的法官职权启动

比较而言，口供排除规则是一种英美法系和大陆法系共同的排除规则，但是基于法系间诉讼模式的不同而口供排除规则的实践效果有差异。德国法庭审判属于典型的审问式模式，没有证人分类制度和双阶证明责任制度，法官为了查明案件真相，没有排除证据的动力。[43]在德国，“排除不可采的证据原则上不需要一方当事人提出动议。”[44]基于与德国司法体制的相似性、我国刑事辩护体系和公民权利意识的薄弱性，法官充当法律运行和公民权利的“守护人”而提起非法证据排除动议在制度上还是可以接受的。但是，我国《规定》明确了法官对非法证据排除动议的初步审查和专门审查的职责，并未规定法官提出排除动议的职责。这种审查主要是一种回应型的审查，该规定对于一致性的庭前供述具有推定的合法性，即公诉人员无需举证其合法性，被告人的“翻供”成为排除非法庭前供述的必要条件，而非充分条件；这种必须建立在力争脱罪的动机和敢于反抗的勇气之上的“翻供”反而要接受多重考验。既然“审判前供述”通常是对被告人定罪的“关键证据”，而在被告人不存在异议的情况下，公诉人提供证据证明就纯属多此一举。当然，基于客观真实义务要求，被告人供述和辩解以及庭前供述可采性问题是法官所着重审查的内容，我国法官的审查更多地带有自主性的意味。不过，新《刑事诉讼法》第56条，在《规定》设定的非法证据排除调查程序由辩方依申请而提起的方式之外，又明确了职权启动的情形，即“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”可疑的是，法官事后阅卷的“默读审判”，审判前供述照样可以不加阻隔地成为裁判的根据。更何况名存实亡的“复印件主义”立法在新《刑事诉讼法》第172条中又重回了“卷证移送”的老路，放任了法官由于在庭审前阅卷预先产生的偏见。

（二）法官对非法证据的庭外调查权

《规定》第8条明确法庭对审前非法证据具有庭外调查权，“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”该规定的内容被整合到了新《刑事诉讼法》第191条第1款之中，即“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”此外，针对技术侦查所收集的材料作为证据使用的，新《刑事诉讼法》也规定了必要时的庭外核实权。新《刑事诉讼法》第152条规定，“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”当然，表面来看，法官的调查权可以被理解为一种向被告人倾斜的制度设置，即被告人设疑能力不足、侦讯人员或者其他人员不出庭“说明情况”，还可以由“该出手时就出手”的法官调查权以及补充调查权来弥补。但是，基于国家利益的立场和惩罚犯罪的目的，法官相时而动，反而可能促成司法机关联合治罪以及掩盖真相的潜规则。在美国，法官的被动性是对证据合法性裁判的支柱。美国《联邦证据规则》103（a）“关于证据的裁定”的要求突出了对抗制的一个支柱，法官不对从事没有错误的审判负责任。为证据裁定的上诉备档，这个责任落在各方当事人身上，他们的诉讼律师必须采取主动向对方不适当的证据使用或其他不适当的法庭行为提出异议、阐明理由。2000年12月1日生效的《联邦证据规则》103（a）修正案也适用于审判前的证据免提裁定而不需要在审判中重新提出异议以保全上诉争点。[45]

进而言之，我国的法庭审理实际，历来表现为以被告人供述为核心的法庭调查和以公诉人发表公诉词和律师发表辩护意见为核心的法庭辩论两阶段。我国的庭审习惯是长于法律辩论而轻视事实调查。一方面，证人不出庭的现实，使律师甚至公诉人逐渐丧失了对证人进行发问的能力，更无从谈论发问的技巧；另一方面，由于律师的会见难、阅卷难、调查取证难的现实状况，最为关键的是律师害怕取证，只是憋着一肚子劲要在法庭辩论中长篇大论。因此，在现实运转中．非法证据排除的广个预防程序必定会转化为法庭辩论中为博得掌声的各抒己见的表演，这样非法证据排除规则的适用只会有对错的意见拉锯，而不可能有真伪的事实揭批。

当然，我们也要看到，为了吸收和巩固改革成果，新《刑事诉讼法》对法庭审理阶段又加入了定罪和量刑的区分（第192条），最主要的是，新《刑事诉讼法》从权利和义务相统一、责任和保护两结合、原则和例外、强制与豁免等层面完善了证人出庭制度（第187～188条）。还完善了律师会见、阅卷和调查取证制度。但是，证人出庭制度必然会有司法惯性和惰性而影响其效果，即使证人出庭了，也没有相应的交叉询问规则与之配套（可资借鉴的是，我国台湾地区“刑事诉讼法”在证据章第166、166之1～7、167、167之1～7对诘问证人、鉴定人以及异议等问题作出了详细的规定），几乎又沦为对书面卷宗的核对工具。必须注意的是，律师参与刑事诉讼必然受商业主义和自由市场主义的调控，而参与刑事案件的绝对数量很难有所改观。另外，在中国调查取证大体上仍然是由侦查、控诉机关所单方垄断，而刑事案件情况的披露常常依靠的是“官方的调查结论”，因此在调查取证和事实发现能力上也很难真正的平等。

（三）检察机关的多维角色调适

有必要提及的是，人民检察院对于非法证据提起、审查和排除活动可能具有多重身份。（1）职权启动者和审查起诉的自我决策者。我们可以从新《刑事诉讼法》第54条关于侦查、审查起诉、审判三阶段的排除职责的规定之中得出这样的结论，尽管可能有自查自纠的成分。（2）人民检察院对非法取证的监督职责。新《刑事诉讼法》第55条专门规定，“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（3）举证责任承担者。新《刑事诉讼法》第57条第1款明确了人民检察院对证据收集的合法性的举证责任。（4）人民检察院的证据开示职责和保障犯罪嫌疑人获得有效辩护的职责。这分别体现在新《刑事诉讼法》第38条有关辩护人阅卷权，第39条有关应辩护人申请调取未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料，以及第33条告知委托辩护人和第34条指定辩护制度等法律条文之中。在上述各条文中，人民检察院具体职责不同反映了身份定位上的不同，在非法口供排除程序之中，这多重身份的叠加难免会有角色冲突问题。

为了调和不同角色之间的冲突，在我国也要求检察官以真实和正义为目标，以合法性和客观性为行事准则，坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的诉讼理念。[46]在非法证据的排除上，检察官基于客观性义务可以作为非法证据排除程序的启动主体；即使不存在庭前法官和庭审法官的分权、职业法官和陪审团的分权，检察院自己作为非法证据排除的裁判主体，在提起公诉的案件之中，仍然要将其公诉意见传递于审判环节并置于法院司法审查之下，或者作为整个案件事实的举证责任承担者要负全面举证责任，把合法证据和非法证据及其对裁决的可能影响向法院一并释明。并且，具体到对非法证据排除的举证责任上，虽然人民检察院与辩护方处于对抗性地位，也要法庭全面提供证据，因此，我国的非法证据排除规则本身并不是体现在信息阻隔（可能会被认为是“隐瞒罪证”）上，而是体现在综合全案证据做出准确裁量上。比较而言，诚如达马斯卡所述，“按照原子主义证据提出方式，英美陪审团给出的是无须说明事实认定结果及其理由的神秘莫测的裁决。在对证据作出更具整体主义的处理之后，大陆法系法官作出了一个指明事实认定结果并作出解释的判决。换句话说，原子主义的证据法产生的是一项“整体性”裁判，而更具整体主义的证据法则导致了原子主义模式的判决。”[47]同大陆法系国家一样，我国刑事诉讼程序中法官甚至包括检察官的证据评价思维是一种“整体主义”的信息输入和“原子主义”的裁判说理的结合。

六、结语：从立法转向司法

尽管法律最终将如何落实还没有定论，但是，白纸黑字的立法条文本身就是我国刑事诉讼立法取得的巨大成就。由上述可见，新《刑事诉讼法》“吸收”了《规则》的内容，而具体到非法口供排除规则，还是有一些突出的变化：（1）增加了审判期间的职权启动模式；（2）设置了庭前准备会议可以专门解决非法证据问题；（3）以侦查人员出庭“说明情况”取代了“作证”的字眼；（4）以“法庭审理”模糊了质证辩论程序：（5）降低了取证非法性（不是取证合法性的，“半吊子”的）证明标准。一些与之相关的制度有：（1）明确辩护律师提前参与诉讼，这为律师在场权留下了制度空间；（2）确立特定信息的双向证据开示制度；（3）确立全程录音录像制度；（4）确立强制证人出庭作证制度；（5）明确“排除合理怀疑”的证明标准；（6）回归卷证移送制度；（7）确立了不被迫自证其罪的原则；（8）保留了“如实供述”义务。这些体现了我国司法机关作为当事人的保姆角色和刑事诉讼法的人权保障要求，但是这容易被我国的刑事诉讼审判组织结构和诉讼构造上的静止不变所抵消。

整体而言，我国对非法证据排除，尤其是庭审前非法供述的排除，除了侦诉机关本身的积极排除职责（正当程序理论）之外，在审判程序中就有层层设卡的六道关口，一是立法环节的禁止非法取证和排除非法证据的规定（立法中心主义），二是庭前准备会议听取双方对非法证据排除问题的意见（争点整理的效率性），三是庭审环节中法官的积极查证（职权主义），三是控诉方对所举证据的合法性保证（客观真实主义），四是辩护方的质疑（对抗主义），五是第二审人民法院的拾遗补缺（全面审查）。这六种措施都有对非法证据“一招毙命”的义务，也可能存在各种主义杂糅联动的效果。其实，从《规定》开始，非法证据排除规则就突出了对立法中心主义的强化，如果审判过程之中“非法证据”成为漏网之鱼而作为定罪量刑的关键证据还一如既往的话，非法证据排除规则的成效可能终究是“看上去很美”的制度。我们不能否认中国司法体制错位和法官权威不足，法官迁就警察和公诉人的现象还是普遍存在的事实，这变相地赋予了侦查和起诉结论的先定力，相应地弱化了辩护方的参诉效果和质疑能力，更主要的是我们陷入“确立权利——无法实施——再确立权利——再无法实施”的恶性循环[48]。因此我们设想以案例指导跳脱立法中心主义的虚无缥缈，以配套程序摆脱实质判断标准的人言人殊。

无论是非法证据排除规则的审判组织还是诉讼程序的结构因素，最终都可能会受制于传统文化因素的影响，而传统文化就不是一时半会儿可以改变的。因此，有人可能会说，你这种“只看到坏的，未看到好的”偏执分析没有任何建设性意义，还有，这种分析本身就是对人权保障的国际标准视而不见，或者，既然刑事诉讼法的修改进也不是、退也不是，那么你说如何是好？上文的分析恰恰就指出了问题所在，如果没有相应的庭审组织和诉讼程序上的结构变动和文化转型，等待着我们的必将是纸上谈兵的实际效果。从一种更现实的眼光来看，一方面，审判前口供排除规则要更多地着眼于取证环节的程序预防和质量监控，而不是庭审阶段对违法取证的事后救济；另一方面，审判前口供的排除效果，既然不能通过结构机制来有效阻隔，那么，依靠司法人员凭借专业素质和公正品格进行个案上的权衡反而更具有灵活机动性。因此，笔者提倡一种司法中心主义的刑事诉讼发展模式，这里并不是要突出诉讼构造的三方组合的司法化模式，而是突出司法实践对纸面规则的落实和对改革取向的引领。因此，学界逐渐有呼唤出现一些非法证据排除规则的司法判例的声音，而发生在浙江省宁波市鄞州区的章国锡涉嫌受贿一案（主审法官在一审判决中将控方提供的被告人审前的有罪供述予以排除）被誉为2010年7月“两个证据规定”颁布实施以来“全国首例非法证据排除案”。学者万毅以此案为标本梳理了非法证据排除规则在实践操作中需注意概念、效力、标准、程序四个重要的技术问题。[49]然而，他更多地是以此案为线索来抒写自己认为的正确观点，而笔者所推崇的恰恰是对法官判决的尊重，而收到以点带面、举一反三的辐射效果。不过，万毅从他在四川省广元市两级人民法院调研时发现多起法院判决排除控方非法证据的实践案例的经验出发，质疑了该案的“首例”身份。这恰恰说明了司法实践的生命力所在，但是，这种生命力被湮没在法官的“逐案考量”的日常工作之中，尤其是对“影响性案件”不具有参照价值，还可能落入司法潜规则的俗套。当然，正是因为有了法条的基础才可能使得法官的创造性司法有所依凭，而律师和当事人也才拥有了维权的法律武器，因此，规则的践行更有、种水滴石穿的功效。

第一，以案例指导衔接明确规则和逐案考量。[50]在美国，延续了普通法的传统通过判例制度逐步完善和发展了口供排除规则，德国也通过联邦宪法法院和联邦最高法院的判决完善了言词证据禁止法则相关的操作性规范。2010年7月30日最高人民检察院发布《关于案例指导工作的规定》：2010年11月26日最高法院出台《关于案例指导工作的规定》。从这两个规定可以看出，中国的案例指导制度的特征是选编发布职权的专属性、适用范围的跨审级性和效力的“参照”性。目前，我国非法证据排除已经有了“明确规则”，但是有时完全没有“逐案裁量”，[51]“指导性案例制度”是以典型案例的“实践中的法”（行动）带动“书本上的法”（态度）得以真正实施，以司法的连续性、一致性来树立司法权威。[52]指导性案例制度并没有判例制度的“司法造法”空间，最高人民法院不能以确立指导性案例而僭越立法权，其所确立的指导性案例当然也并不是一种法律渊源；指导性案例制度又比抽象的司法解释更具体、灵活，可以使我们摆脱光说不练，更多法律而更少法治的尴尬。令人遗憾的是，指导性案例制度的落实仍然是以立法为中心，[53]能否达到对未来案件的“参照”效果还是个未知数。

第二，以程序配套超越主观主义与客观主义。学者万毅认为，为避免非法证据排除规则适用对象和范围的不当扩张，“非法证据”应当是指以法律明确禁止的手段或者违反法律明确规定的程序所取得之证据，即仅限于非法定方法取得之证据。[54]学者陈瑞华还进一步根据取证违法的程度，对我国非法证据排除规则中的排除后果分为绝对排除、相对排除和可补正的排除三种后果。[55]万毅甚至认为，两个《证据规定》在证据学上有一个重要的理论创新，即提出了“瑕疵证据”的概念，由此实现了从证据可采性角度对证据类型的“三分法”：“合法证据”、“瑕疵证据”和“无证据能力的证据”。其中，虽然瑕疵证据亦系违反法定程序而取得，但却并非重大违法，尤其是并未侵犯公民的宪法性基本人权，并且，虽然瑕疵证据因证据能力待定而不得直接在刑事诉讼程序中使用，但却可以经由补正或合理解释后继续使用。[56]因此，对于非法证据排除的标准问题完全可以转化为一种程序问题，即使是“瑕疵证据”也属违反法定程序的问题。

对于自白的排除有以客观的讯问方法为判断自白之任意性，有以被告主观之自由意思及自愿为判断标准。以客观标准而论，如警察取得自白之方式，符合一定的禁制类型，不论被告是否本于自由意思而为自白，该自白即被判定为非任意性。以主观标准而论，如被告出于自由意思而自白，即令警察未违反法律所禁制之方式取得自白，该自白仍不得为证据。[57]

就客观标准而言，《规定》第1条规定，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”相应地，新《刑事诉讼法》第54条第1款明确了非法证据排除范围和处理方式，即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”在《规定》甫一出台，陈卫东教授对非法口供问题即指出，虽然界定“威胁、引诱、欺骗”的适当界限存在困难，然而两规定采取的回避态度有可能进一步加重实践的混乱状况。[58]现在关于“刑讯逼供等非法手段”以及被“等”字省去的“威胁、引诱、欺骗”也一直是一个争论不休的话题。[59]

就主观标准而言，在决定自白任意性时，被告受讯问时的每一个因素（如被告的性格、情绪、当时的情状、警察的态度等）都有关联性，但却无一因素具有决定性。[60]这样容许了法官的恣意决定。从前面的论述可知，法官对取证行为的合法性的审查有初步审查和实质审查的两个阶段。第一阶段是对于辩方设疑是否成功的初步审查。首先翻供或抗辩不附相关线索或者证据，经形式审查后可视为《规定》第10条第1项的对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问，直接对起诉指控的犯罪事实进行调查，被告人审判前的供述可以当庭宣读、质证。对于附有线索或者证据的，有法官从“供—证”关系提出两种不同审查意见，[61]在“先供后证”情形下，大体可视为被告人审判前供述取得的合法性没有疑问而当庭作程序性的裁决，并完全可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查。在“先证后供”情形下，可视为对供述取得的合法性有疑问，则由公诉人对取证的合法性举证。第二阶段是针对取证程序合法性尤其针对控方的举证而进行的实质审查。法庭着重进行嫌疑人、被告人最初供述、录音录像与讯问笔录、录音录像及相关说明材料等三方面的审查判断。[62]不管初步审查还是实质审查，这些对证据内容的审查或者相互印证的审查意图以口供的“真实性”取代取证程序是否侵犯被告人基本权（如不自证其罪、知情权、辩护权、人身自由权等）的“合法性”评价，这并不能得到一个确切的结论，而可能随着侦查人员出庭的辩解（例如第14条赋予的侦诉方针对物证、书证违法取得的补正权和合理解释权也可以适用于口供）或者说谎（侦查人员出庭认错有违不自我归罪的心理规律，还有可能因为辩方忽视保全证据而无法对质）而化为乌有，更有甚者“加盖公章”的单位而可能以“保护干部”之由包庇侦查人员违法。

因此，建立一系列与非法证据规则相配套的程序机制才是根本解决之道。首先，完善取证程序，预防非法证据的产生。例如，有学者对威胁、引诱、欺骗取证的合法性控制，不得有碍法秩序之形成、不得产生过高的道德成本、不得妨碍嫌疑人或证人意志的自愿性和真实性。[63]随着新《刑事诉讼法》的实施，法官可以“不动声色”地从“不得强迫任何人证实自己有罪”条款（第50条）中推导出默示的沉默权，从“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”（第33条）推导出讯问时的律师在场权。并可能通过司法适用逐步确立未告知嫌疑人沉默权或者讯问时不准律师在场，所取得自白不具有证据能力。其次，完善听审程序确认取证手段是否违法。虽然《规定》初步确立了举证、质证和辩论的程序性裁判机制，但是，新《刑事诉讼法》将这种对抗式制度转化为行政式的制度，即使《规定》仍属有效解释，仍然要在实际运行中不断磨炼交叉询问机制。最后，完善程序制裁以实现权利救济和遏制不法行为的目的。

虽然不可逆的程序经过可能会使得侦查人员“一失足而成千古恨”，但是，必须警醒的是，配套程序仍然不是万灵药，而违反程序的非法性判断标准仍然难以摆脱客观主义和主观主义之争的命运，尤其是一些非法证据排除的例外法则更是加剧了法官的裁量要求。在美国，以口供为线索而发现的物证、书证等毒树果原则上不可采，但是，这种非法证据的排除规则有必然发现（inevitable discovery）、消除污点（purged taint exception）和独立来源（independent sources）等例外。[64]在美国，在拘留讯问时必须告知米兰达警告，因此取得的口供不看作毒果而可采。在各具体情形下如何适用米兰达警告也有不同案例进行细节的补充，如弃权的理智和自愿的前提条件、形式、撤销等，[65]犯罪嫌疑人什么时处于拘留状态、什么时候处于被讯问状态等都需要解释。[66]还有排斥或者不完全适用的案例，如犯罪嫌疑人表明愿意保持沉默后，警察可以就无关的罪行进行讯问[67]；明知且自愿弃权后，警察可以继续讯问，直至嫌疑人明确要求见律师[68]等多种情形。也有不必告知米兰达警告的情形，如当警察没有进行任何讯问时、在案发现场作一般性的讯问时、陈述出于自主时、询问犯罪嫌疑人身份时、询问目击证人时、拦截和拍搜案件中、坦白的对象是私人时、在列队辨认、现场辨认和照片辨认中、犯罪嫌疑人出现在大陪审团面前时以及对公共安全构成威胁时。[69]德国法院一般认为，以违反第136条a所禁止的手段收集犯罪嫌疑人供述然后再以此为据收集的间接证据可以采纳。罗科信则主张一律禁止间接证据的使用。[70]德国柏林自由大学Rogall教授提出“分等级”考察理论。[71]通过使用《德国刑法》第343条所规定的刑讯逼供罪方法所获供述有“远距离影响”，在此基础上所获得的间接证据应该禁止使用，不能用来证明犯罪嫌疑人有罪。但是，如果审讯机关只是采取了欺骗、疲劳战术等不太严重的审讯手段，这时就要考察审讯机关在没有犯罪嫌疑人供述的情况下是否也可以获得该间接证据。如果审讯机关在没有犯罪嫌疑人供述的情况下根本就不可能获得该间接证据，那么该禁止使用的证据（即违反第136条a所获得的供述）就有“远距离影响”，依此获得的间接证据应该禁止使用。反过来，如果审讯机关通过合法手段同样也可以独立获得该间接证据，那么，间接证据就有证据能力，该禁止使用的证据没有“远距离影响”，可以使用。对“远距离影响”的判断也难免会徘徊于客观主义和主观主义之间，但是，这也从侧面说明案例对规则落实的重要作用。




【作者简介】
陆而启，厦门大学法学院副教授。


【注释】
[1]汪海燕：《评关于非法证据排除的两个〈规定〉》，《政法论坛》2011年第1期。
[2]刘连泰：《批评法律的“偏执”》，《人民法院报》2010年10月1日。
[3]这里借用了政治哲学的概念分析及其与政策指导关系。[英]斯威夫特：《政治哲学导论》，萧韶译，江苏人民出版社2006年版，第7页。
[4]陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期。
[5]学者左卫民对我国刑事诉讼改革和立法的模式进行了坚持不懈的探索。参见左卫民：《职权主义：一种谱系性的“知识考古”》，《比较法研究》2009年第2期；左卫民：《范式转型与中国刑事诉讼制度改革——基于实证研究的讨论》，《中国法学》2009年2期；左卫民：《迈向实践：反思当代中国刑事诉讼知识体系》，《中外法学》2011年第2期；左卫民：《刑事诉讼制度变迁的实践阐释》，《中国法学》2011年第2期等。
[6]参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版；徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版。陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。
[7]学者万毅认为草案着力凸显被追诉人的程序主体地位，完善了一审程序，在一定程度上有助于确立“一审中心主义”，克服传统的“侦查中心主义”的结构性弊病。但是，处于问题核心的侦查程序本身却并未发生任何结构性改变。万毅：《完善刑诉法修正案草案的三点意见》，《检察日报》2011年10月10日。
[8]2012年3月4日上午11时，在十一届全国人大五次会议新闻发布会上，大会发言人李肇星透露了一个令人振奋的消息，考虑到刑事诉讼制度关系公民的人身自由等基本权利，修正案草案将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法总则第2条。《保护人权原则写入刑诉法》，“新华网”，http：//news．163．com/12/0304/11/7ROFRG8M0001124J．html，最后访问日期2012年3月4日。
[9]周成泓：《刑事证据调查与诉讼模式——一个回到原点的研究》，《甘肃政法学院学报》2012年第1期。
[10][美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第252～260页。
[11]以组织法和程序法两种规范作为司法制度的分析工具的想法，最初源于林钰雄：《检察官论》，新学林出版股份有限公司1999初版；参见陆而启：《智识互转：印证规范解析》注33，《证据科学》2011年第4期；关于组织与程序相互影响的例证，参见陆而启：《事实发现：能动与回应之间》，《政法论丛》2010年第4期。
[12]有必要提及的是，在我国，李心鉴博士首开从构造角度的分析非法证据排除规则的先河。参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，第九章证据法则。
[13]易延友：《刑事诉讼法修改有待商榷》，《中国社会科学报》2011年11月24日。
[14]龙宗智、夏黎阳主编：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第79页。
[15]杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，《比较法研究》2010年第3期。
[16][美]米勒、柯克帕特里克：《证据法：案例与难点》，中信出版社2003年版，第56页。转引自陈卫东、刘中琦：《我国非法证据排除程序分析与建构》，郎胜主编：《刑事辩护与非法证据排除》，北京大学出版社2008年版，第59页。
[17]张明伟：《改良式的证据法则与刑事诉讼》，五南图书出版股份有限公司2008年版，第3页。
[18]林辉煌：《论证据排除——美国法之理论与实务》，元照出版有限公司2003年版，第19页。
[19]郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版，第6页。
[20]林钰雄：《刑事法理论与实践》，学林文化事业有限公司2001年版，第61页。
[21]林钰雄将侦查法官前的讯问笔录作为一种直接审理之不时之需的例外，如被告因故未能在审判日供述以朗读讯问笔录替代。同上，第61～62页。
[22][德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第433页。
[23]前引[11]，陆而启文。
[24]前引[14]，第116页。
[25][美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2001年版，第56页。
[26]前引[15]。
[27][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲译，中国政法大学出版社2004年版，第188页。
[28]前引[19]，第10～12页、第203页。
[29]前引[17]，第5页。
[30]前引[15]。
[31]证明程序分为自由证明程序和严格证明程序，证明程度分为自由证明程度和严格证明程度。严格证明法则包括严格证明程序与严格证明程度，严格证明程序之共通原则即为直接、言词、公开与集中主义，严格证明程序系由法定证据方法与法定调查程序所组成。以台湾地区“刑事诉讼法”所规定之审判程序观之，通常程序（直接、言词、公开、集中）属于严格证明程序，其余的简式程序（言词、公开、集中）、简易程序（书面审理）与协商程序（书面审查）皆适用自由证明程序，直接原始乃严格证明程序之核心内涵。参见李知远：《例解刑事诉讼法》，五南图书出版公司2006年版，第353页、第355～356页。据此可知，审判定罪（作为严格证明对象）环节通常采用严格证明法则，要采用由法定证据方法与法定调查程序所组成的严格证明程序。
[32]陆而启：《刑事诉讼法治的困境与出路》，《法学家》2005年第3期。
[33]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第53页。
[34]参见陈瑞华2008年10月29日在西北政法大学的讲座：《刑事辩护的四种形态》；封利强：《会见权及其保障机制研究——重返会见权原点的考察》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。
[35]孙长永：《刑事庭审方式改革出现的问题评析》，《中国法学》2002年第3期。
[36]前引[15]。
[37]前引[16]，陈卫东、刘中琦文，第30页。
[38]张建伟：《法律皇帝的新衣》之《李斯来信》章，中国法制出版社2007年版。
[39]万毅：《“全国首例非法证据排除案”法理研判》，《证据科学》2011年第6期。
[40]前引[22]，第208页。
[41][美]伟恩·R．拉费弗等：《刑事诉讼法》（上册），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第590页以下。
[42]陈霄、焦红艳：《刑诉法修正案草案：六大方面有待完善》，《法制日报》，2011年9月8日。
[43]兰跃军：《论言词证据之禁止——以〈德国刑事诉讼法〉为中心的分析》，《现代法学》2009年第1期。
[44]前引[27]，第201页。
[45][美]罗纳德·J·艾伦：《证据法：文本、问题与案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第132页。
[46]陈卫东、陆而启：《检察官的角色——从组织法和诉讼法角度分析》，《法学论坛》2005年第4期。
[47]前引[10]，第78页。
[48]陈瑞华：《增列权利还是加强救济？——简论刑事审判前程序中的辩护问题》，《环球法律评论》2006年第5期。
[49]前引[39]。
[50]这明确规则和逐案考量与客观主义和主观主义两组概念，借用了[美]德雷斯勒、[美]迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》第1卷刑事侦查，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第35页以下。
[51]据2011年1月9日中央人民广播电台中国之声《新闻和报纸摘要》报道：2011年1月8日，在全国律协刑事专业委员会年会上，最高人民法院副院长张军表示，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称“非法证据排除规则”），在司法实践中没有得到严格执行。张军举例说，“刑讯逼供实践当中肯定有，所以我们才有这个罪名，但是在法庭上有关侦查人员出庭至少有一两千件了，律师在法庭上提出被告人有刑讯逼供，因此此前的供述不能作为证据使用，不知道几千件了。但是法庭上有一起从证据上能够认定是刑讯逼供的吗？没有。而同时揭露出来的错案，像赵作海这样的错案，几乎没有不存在刑讯逼供的。”转引自李国民：《非法证据排除规则为何不能严格执行》，《检察日报》2011年1月10日。
[52]孙谦：《建立刑事司法案例指导制度的探讨》，《中国法学》2010年第5期。
[53]2011年12月21日最高人民法院发布了《关于发布第一批指导性案例的通知》（法[2011]354号）公布了以下四号案例：指导案例1号—上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案，指导案例2号—吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案；指导案例3号—潘玉梅、陈宁受贿案；指导案例4号—王志才故意杀人案。
[54]万毅：《解读“非法证据”——兼评“两个〈证据规定〉”》，《清华法学》2012年第2期。
[55]陈瑞华：《非法证据排除规则的理论解读》，《证据科学》2010年第5期。
[56]万毅：《论瑕疵证据——以“两个证据规定”为分析对象》，《法商研究》2011年第5期。
[57]王兆鹏：《刑事诉讼讲义》（二），元照出版公司2003年版，第26页。
[58]陈卫东：《非法证据排除规则的喜与忧》，《法制日报》2010年8月11日。
[59]陈卫东、柴煜峰：《“两个证据规定”实施状况的真实调研》，《法制日报》2012年3月7日。
[60]Kamisar，Gates，“probable calve”，“good faith”，and beyond，69 Iowa L．Hew．，551，570（1984）．转引自王兆鹏：《刑事诉讼讲义》（二），元照出版公司2003年版，第26页。
[61]徐松青、张华：《非法言词证据排除程序之浅见》，《人民法院报》2010年9月8日。
[62]同上。
[63]万毅：《侦查谋略之运用及其底限》，《政法论坛》2011年第4期。
[64]王兆鹏：《刑事诉讼讲义》（一），元照出版公司2003年版，第44～48页。
[65][美]罗纳尔多·戴尔卡门：《美国刑事诉讼——法律与实践》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第416—419页。
[66]同上，第420～426页。
[67]Michigan v．Mosley，423 U．S．96[1975]．
[68]Davis v．U．S．，512 U．S．452[1994]．
[69]前引[65]，第429～439页。
[70][德]克劳思·罗科信：《德国刑事诉讼法对被告人的保护》，王世洲译，《中外法学》2007年第1期[71]See Hellmann，Uwe：Strafprozessrecht，S．149，Rn 58．转引自李倩：《德国刑事证据禁止理论问题研究》，《中外法学》2008年第1期。