境内权益境外上市的特殊法律问题

【摘要】此文谈一谈境内权益境外上市的法律问题，重点涉及境内外企业架构、境外投资、外资并购、外汇登记、境外上市中国政府审批等法律问题，以资借鉴和交流。
【关键词】境外上市；企业架构；境外投资；外资并购；外汇登记；中国政府审批
【写作年份】2012年


【正文】

无论境外上市还是境内上市，律师业务的核心和主要内容是对拟上市企业改制重组、尽职调查、审慎核查并出具法律意见书。律师的法律意见书以及随时提供的法律咨询，是会计师事务所、保荐机构等出具审计或保荐意见的依据。法律意见书最终作为保荐机构保荐依据之一，提交交易所或监管部门审核。提交申报材料后，各中介机构要协调配合，回答交易所或监管部门有关询问（港交所称为“聆讯”）。笔者结合一境内房地产公司境外上市案例，围绕律师业务的核心内容，重点谈谈此类境内权益境外上市项目相关法律问题。

　　一、境内权益境外上市及境内外中介机构的合作

　　企业境外上市，分为直接上市和间接上市。直接上市，是指境内企业符合国外证券交易所上市标准和条件的情况下，通过境内外中介机构的合作，直接申请到境外的交易所发行股票并上市交易。间接上市，是指境内企业实际控制人跨境收购或设立境外公司，通过境外公司反向收购境内企业，实现对境内企业的控股，将境内企业的权益和经营成果“装入”境外公司，通过境外公司在境外发行股票并上市，境外控股公司上市募集的资金投入境内企业，用于境内企业的经营，即境内权益境外上市。间接上市可称借壳上市，又分两种：一种是购买境外的公司作为壳公司（一般为经营不善又无重大债务和纠纷的上市公司），让壳公司控股境内企业，实现境内企业在境外的间接上市融资，俗称买壳上市；一种是在境外自行设立以境外上市为目的的特殊目的公司，让特殊目的公司控股境内企业，以境外特殊目的公司实现上市融资，达到境内企业在境外间接融资的目的，俗称造壳上市。我们承办的A房地产境外上市属于间接融资中的后者类型。

　　境内权益境外上市，因境外公司一般只是作为上市融资的平台公司，不进行经营或很少经营，实际的经营主体是境内公司，募集资本也用于境内公司，必须由境内律师事务所对境内公司进行尽职调查、审慎核查并出具法律意见书；由国际上认同的会计师事务所根据国际会计准则对境内公司财产和经营情况进行审计。对境外公司尽职调查和审慎核查等有关法律事务，则由境外律师事务所负责；保荐事务由上市地保荐机构担任。A房地产公司境外上市，境内法律事务由我们负责，境外法律事务由香港胡关李罗律师行和李伟斌律师行负责，保荐机构先后为国泰君安（香港）有限公司、中国光大融资有限公司。

　　二、境内权益境外上市尽职调查、审慎核查范围及法律意见书内容

　　境内权益境外上市，需要境内律师对境内权益公司进行尽职调查、审慎核查并出具法律意见书。结合境外上市的需要，我们对境内公司尽职调查、审慎核查的范围围绕下述15个方面展开：1、境内公司的历史沿革；2、境内公司的对外投资和分支机构；3、境内公司房地产项目的开发资质及开发的房地产项目；4、境内公司的主要资产；5、境内公司的重大债务；6、境内公司股东和实际控制人；7、境内公司的关联企业及同业竞争；8、境内公司组织机构及规范运作；9、境内公司的外汇事宜；10、境内公司的税务和利润分配；11、境内公司环境保护、安全和房屋质量标准；12、境内公司劳动合同和社会保险；13、境内公司的诉讼、仲裁或行政处罚；14、境外公司设立，境内外公司重组、并购，境外上市涉及到的中国政府审批、核准等问题；15、《招股说明书》所述中国法律事项。法律意见书当然围绕上述内容出具。

　　可以看出，此类项目律师业务中，除涵盖企业境内上市律师工作内容外，其中第9项相关工作内容是一般境内企业上市所没有的，第14项和15项的工作内容，是所有境内上市项目所不需要的。境外投资设立公司、境内外公司并购操作和最终架构，境内外公司重组、并购所涉及的审批，境内外公司所涉及外汇事项，境外上市是否需要证监会批准等，是相对于境内上市业务的重大区别。

　　三、境内权益境外上市项目中的并购操作及境内外公司架构

　　境内公司为河北A房地产开发有限公司，是一家多年主营房地产开发的企业，由境内四个自然人控制。

　　境内公司股东（四个自然人）于2003年9月26日在英属维尔京群岛设立B企业有限公司（下称B企业）；于2003年12月23日在英属维尔京群岛设立A国际投资有限公司（下称A国际）。

　　2004年1月14日B企业收购A国际全部已发行股份，将后者变成其全资子公司。

　　2004年12 月B企业收购境内公司股东持有的境内公司全部股份，将境内公司变更为外商投资企业。

　　2005年5月至6月，A国际以换股的方式，即向B企业配发本公司股份为代价，将B企业所持境内公司股权全部收购，转为自己持有。境内公司成为A国际的全资子公司，A国际仍为B企业的全资子公司。

　　境内公司股东又于2005年6月10日在开曼群岛设立A建设（控股）有限公司，（后该公司更名为A发展（控股）有限公司，以下称A发展）。同日，B企业收购A发展全部已发行股份，将后者变成其全资子公司。

　　2006年12月21日，A发展以换股的方式，向B企业配发股份，将其持有的A国际全部股份收购。A国际成为A发展的全资子公司，A发展仍为B企业的全资子公司。

　　通过上述境内外公司之间、境外公司之间的并购操作，形成如下基本架构：原境内公司股东控股B企业，B公司控股A发展，A发展控股A国际，A国际控股境内公司，所有控股全部都是持有100%股权。A发展是拟到香港主板上市的拟上市公司。如下图：



　　（上面图文只是只为说明境内权益境外上市的需要，不反映全部历史沿革和公司架构）

　　需要说明的是，境内公司经过多年发展，实际上原为集团公司，有诸多子公司、分公司，为了上市，需要突出主营业务、避免不公平的关联交易、避免同业竞争，通过改制重组，对境内公司进行了诸多剥离，突出了主营业务，并制定了较为完善的薪酬管理、关联交易管理等制度。

　　上述并购重组及最终形成的境内外公司架构，反映了境内权益境外上市尤其境外造壳上市操作模式的典型特征，即境内公司实际控制人先控股或设立境外公司，通过境外公司反向收购境内企业，由境外公司申请境外交易所公开发行股份并上市交易。并且，其中并购方式和架构层次值得借鉴。

　　四、设立境外公司的法律问题

　　（一）境外投资设立企业的审批

　　作为境内公司股东的四个自然人于2003年9月26日在英属维尔京群岛设立B企业，于2003年12月23日在英属维尔京群岛设立A国际，2005年6月10日在开曼群岛设立A发展，那么，境内个人境外投资设立企业，是否需要审批？

　　在长期对外开放中，尽管1998年国家外汇管理局《境内居民个人外汇管理暂行办法》规定居民个人的外汇登记，资本项目外汇支出包含“居民个人对境外各类直接投资和间接投资的外汇支出”，资本项目外汇收入包含“居民个人从境外调回的、经国内境外投资有关主管部门批准的各类直接投资或者间接投资的本金”；经常项目外汇收入包含“居民个人对外直接投资的收益及持有境外外币有价证券而取得的红利”；并且规定居民个人在境外投资或办理有关外汇登记，必须向银行或者外汇局提供境外投资主管部门同意境外直接投资或间接投资的批准文件，但原国家计委1991年颁布的《关于加强境外投资项目管理的意见》，原外经贸部1992年颁布的《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定（试行）》、1993年外经贸部颁布的《境外投资企业的审批程序和管理办法》、国务院1996年颁布1997年修正的《中华人民共和国外汇管理条例》等，只对境内机构或企业对外投资的审批作出规定，对于境内居民个人境外直接或间接投资的审批或核准，并无明确规定。

　　2003年3月，将原外经贸部职能与原国家计委、国家经贸委的部分职能整合，组建商务部。2004年10月1日以外经贸部1993年制订的《境外投资企业的审批程序和管理办法》为基础，商务部公布实施了《关于境外投资开办企业核准事项的规定》，2004年8月31日商务部、国务院港澳事务办公室颁布实施了《关于内地企业赴香港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定》，仍只规定了我国企业对外投资需要办理审批登记。

　　国家外汇管理局2005年1月24日发布执行的《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（2005 汇发 【11】 号函）又提出，境内居民（在此指居民个人）境外投资直接或间接设立、控制境外企业，应参照《境外投资外汇管理办法》的规定办理审批、登记手续。而1989年颁布实施的《境外投资外汇管理办法》，只规定了境内的企业和机构办理境外投资外汇登记需提交国家主管部门的批准文件，并且该办法只是国家外管局境外投资外汇登记的规定，并不是“国家主管部门”境外投资审批的规定，不能为国家外汇管理局以外的部门设置义务。因没有哪个机构出台相关审批规定，实践上仍处于没有规定甚至无人审批状态。2005 汇发 【11】号文发布后，2005年4月8日，国家外汇局又下发了《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》（汇发【2005】29号），规定：“境内居民个人将境内资产、股权注入境外企业并直接或间接持有境外企业股份、股票的，如境内被并购企业（或为并购而设立的企业）2005年1月24日之前发生的最近一期关联外资并购交易已于该日期之前办妥外商投资企业批准证书，境内居民个人应按照附件格式到被并购企业所在地外汇局补办境外投资外汇登记。”其意是指，原有境内个人投资境外企业或在境外设立企业的，如在2005 汇发 【11】 号实施之前该境外企业并购境内企业行为已完成，且境内企业已取得外商投资企业批准证书，境内个人应对于其原境外投资行为，补办“境外投资外汇登记”。这也表明，境内个人的境外投资行为，谁来审批，如何审批，是没有规定的。

　　在上述较长的历史时期内，在没有任何境外投资主管部门规定境内个人境外投资必须经过审批或核准的情况下，国家外汇管理局直到2005年10月21日发布《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发【2005】75号），才明确放弃了境内个人办理境外投资外汇登记需要提交“境外投资的批准文件”或参照有关对企业的规定办理审批、登记手续的要求。按该文件规定，境内居民在境外投资设立以股权融资为目的的“特殊目的公司”不再要求提交境外投资的审核或批准文件。对于“境内居民”，该文明确规定包括“境内居民法人”和“境内居民自然人”。该文件还规定“本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。境内居民补办境外投资外汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。”2006年底中国人民银行发布的《个人外汇管理办法》及其后国家外汇局的《实施细则》也不再要求境内个人境外投资办理外汇管理部门以外的审批手续，而是直接由外汇管理部门直接办理境外投资外汇事项的核准登记。

　　因此，境内企业四个自然人股东境外设立企业未经审批也不必经审批，同时也无人审批，因2004年境外企业已并购境内企业并取得外商投资批准证书，对于2003年9月26日在英属维尔京群岛设立B企业，2003年12月23日在英属维尔京群岛设立A国际， 2005年6月10日在开曼群岛设立A发展，按汇发【2005】29号文要求，2005年5月16日和同年7月1日先后补办了境外投资外汇登记。

　　当然，如上所述，境内企业或其他机构境外投资，一直是要求必须经过境外投资主管部门审批或核准的。商务部于2009年03月16发布了《境外投资管理办法》，该办法2009年5月1日起施行，上述《关于境外投资开办企业核准事项的规定》、《关于内地企业赴香港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定》同时废止。目前，按照该办法，我国依法设立的企业通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益，根据权限由省级商务主管部门或商务部核准，取得《企业境外投资证书》。境内企业为实现其境内权益境外上市而设立境外特殊目的公司，必须经过商务部核准。事业单位法人开展境外投资、企业在境外设立非企业法人适用该办法，企业赴香港、澳门及台湾地区投资参照该办法执行。对于企业控股的境外企业的境外再投资，在完成法律手续后一个月内，应当由企业报商务主管部门备案。

　　综上，按现行规定，境内居民法人境外投资，需到商务部门办理审批手续，境内居民个人境外投资不需审批。

　　（二）境外投资外汇登记

　　为维护国际收支平衡，防止逃汇行为，正如上文所述的情况，国家外汇管理局对于外汇的管制还是较严的，无论是企业、机构或个人的境外投资行为必须办理境外投资外汇登记。汇发【2005】75号文件之前，外汇管理局一直要求境内居民个人境外投资外汇登记提交主管部门审批文件，但主管部门又未出台相应规定，与居民个人相关的境外投资外汇登记等事项无法进行。这不适应居民个人境外投资需要和投资热情，汇发【2005】11号文更是不适时势。不得不照顾境内居民个人境外投资大量发生的既成事实，国家外汇局才在同年又连续下发汇发【2005】29号、汇发【2005】75号，对居民个人境外投资外汇登记，从有条件地补办到不再要求境外投资审批而直接办理。对于企业或其他机构的境外投资，在获得境外投资主管部门核准后，须凭批准证书和核准文件办理外汇登记事宜。

　　1996发布1997年修订的《外汇管理条例》中，规定了境内机构向境外投资的外汇登记和管理问题，但对境内个人境外投资未涉及。2008年修订的《中华人民共和国外汇管理条例》规定，对于资本项目的外汇收支，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记；国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。目前，根据现行国家外汇局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》、《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》、《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》、商务部《境外投资管理办法》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》等，境内企业或机构对外投资，由商务主管部门审核批准后办理相应外汇登记；境内个人直接办理外汇登记。

　　五、境外公司并购境内公司的审批和外汇登记

　　外资对境内非外资企业的并购，包括并购境内企业股权和并购境内企业资产，并购目的和结果，是最终将原非外商投资企业变更为外商投资企业进行运营，或先设立外商投资企业并购并运营目标资产，或购买目标资产后用来设立外商投资企业。2003年3月7日，由原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局共同颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，以部门规章的形式做出了关于外国投资者对中国境内非外商投资企业实施“股权并购”和“资产并购”具有操作性的规定。按该规章规定，外资并购境内企业股权，在不违背《外商投资产业指导目录》中有关产业限制、禁止性规定和外资持股比例规定情况下，须按被并购后的外商投资企业规模、对外商投资产业限制等因素确定的权限，报省级外贸主管部门或外贸部批准，取得审批部门同意的批复和《外商投资企业批准证书》。被并购企业凭上述批准证书和其他相关文件到外汇管理部门办理外商投资企业外汇登记。

　　上述案例中，B公司收购境内公司100%股权于2004年12月27日取得冀商外资字［2004］126号《河北省商务厅关于同意河北A房地产开发有限公司并购的批复》，2004年12月28日取得商外资冀字［2004］0041号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，并在国家外汇管理局河北省分局办理了外汇登记手续。

　　那么，B企业持有境内企业100%股权，被A国际收购，这一并购发生于两个境外公司之间，是否办理批准手续和境内企业的外汇登记变更手续？需要。

　　外商投资的有限责任公司适用《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，有关外商投资企业的法律有特殊规定的适用其规定。根据现行有效的原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（［1997］外经贸法发第267号），外商投资企业的投资者或其在企业的股权因协议转让等原因，在不违背国内对外商投资产业的禁止或限制性规定、符合法律规定比例情况下，进行股权变更的，必须按法定权限报审批部门批准，经批准后再向工商登记机关办理变更登记。按《外商投资企业外汇登记管理暂行办法》，企业办理外汇登记证后，有变更名称、地址、改变经营范围或者发生转让、增资、合并等情况，应当在办理工商登记后，及时将有关材料送外汇局备案，并申请更换外汇登记证。

　　按上述规定，B企业将其所持的100%境内公司股权转让给A国际，向河北省商务厅申请批准，于2005年6月2日获得了批准文件，境内公司于2005年6 月2日向河北省工商行政管理局及国家外汇管理局河北省分局办理了变更备案登记手续。

　　商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局2006年对《外国投资者并购境内企业暂行规定》进行了全面修订，颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2008年商务部又稍作修订）。根据该规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司；外国投资者或境外特殊目的公司以股权并购境内公司的，应报商务部审批。外国投资者协议购买境内公司股东股权，审批机关决定批准的，应同时将有关批准文件分别抄送股权转让方、境内公司所在地外汇管理机关。被并购境内公司向工商登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照，然后办理外商投资企业外汇登记等手续。《关于外国投资者并购境内企业的规定》对外国投资者股权并购境内企业、特殊目的公司并购境内企业并上市的审批、工商登记、外汇登记事宜，规定了相当繁杂的操作程序，《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》与该文件中有关特殊目的公司的程序密切联系和对应。

　　六、境内权益境外上市的批准

　　早在1997年3月，中国证券监督管理委员会（办公室）在对深圳信达律师事务所《关于境内企业间接到境外发行股票并上市有关问题的复函》（证办法字【1997】1号）中，就强调“任何认为境内企业间接到境外发行股票并上市不需要国务院证券委员会批准的法律意见都是没有依据的”， “境内企业直接或者间接到境外发行股票并将其股票在境外上市，都必须经国务院证券委员会审批；未经国务院证券委员会批准，任何境内企业不得以任何形式到境外发行股票和上市”。但这一复函并不引人关注。《证券法》于1999年7月1日实施，在2005年修订前规定“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构批准。”2005年修订后的《证券法》第238条则规定“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。”看来修订后的《证券法》较修订前，授予国务院一个权利空间。国务院1997年6月20日颁布《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》（国发【1997】21号，俗称红筹指引），该文件第三条规定，凡将境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司在境外上市，以及将境内资产通过先转移到境外中资非上市公司再注入境外中资控股上市公司在境外上市，境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位应当按照隶属关系事先经省级人民政府或者国务院有关主管部门同意，并报中国证监会审核后，由国务院证券委按国家产业政策、国务院有关规定和年度总规模审批。按上述规定，从字面理解，当然任何境内权益境外上市项目，必须报监管部门批准。但坊间对国务院上述规定的理解不一。由于文件出台的历史环境和背景，相当多数的人认为该规定只是针对境内国有企业而言。所以不少民营企业并未经证监会批准，谋求并取得境外上市的成功。以1999年底叫停裕兴电脑境外上市为契机（注：裕兴电脑境外上市随后于2000年1月17日获中国证监会批准），证监会强调自己的监管职能，于2000年出台了《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》，按该通知，境外上市属于国发【1997】21号规定情形的，按国发【1997】21号文件规定处理；不属于国发【1997】21号规定情形的，律师事务所需要报送法律意见书，由证监会发行监管部审查并出具“无异议函”，企业才能到境外进行上市申报。从该规定看，既然存在国发【1997】21号文件以外的间接上市情形，似乎证监会也认为国发【1997】21号文件所述间接上市是指国有企业，因为针对民营企业，不会有“境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位应当按照隶属关系事先经省级人民政府或者国务院有关主管部门同意”之说。该通知等于将民营企业境外间接上市通过证监会“无异议函”方式实施监管，以后被称为“无异议函”时代。至2003年11月20日，该通知又被《中国证券监督管理委员会关于废止部分证券期货规章的通知（第四批）》废止，无异议函制度被宣告终止。直到2006年8月，包括证监会在内的六部委联合出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》才又明确规定，中国境内公司或自然人为实现境内权益境外上市在境外设立的“特殊目的公司”境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。但A房地产被境外公司并购又存在特殊情况，于该并购规定出台之前其并购完成。所以，我们的结论是，境内律师报送法律意见书取得无异议函的制度已取消，境内企业仍需就间接上市事宜，取得证监会是否按上述规定审批的意见。

　　另外，境内企业境外上市有时还涉及外债问题，由于篇幅所限，此不赘述。




【作者简介】
苏跃龙,河北定州人，中国民主建国会会员，河北冀华律师事务所合伙人、副主任，金融、证券业务部主任。