论犯罪手段与死刑的限制适用

发布日期：2012-11-12 文章来源：互联网

【学科分类】刑法学
【出处】《政治与法律》2011年第6期
【摘要】犯罪手段情节在我国司法实践中对于死刑的适用具有相当影响，有时甚至起着关键作用。犯罪手段在很多情况下是作为酌定量刑情节的形态存在的，其在一定程度上反映出行为的社会危害性程度，对于死刑的限制适用具有重要意义。充分发挥犯罪手段在限制死刑适用中的作用，应着重从三个方面加以推进：一是严格把握“手段特别残忍”的认定标准；二是充分发挥犯罪手段温和情节对死刑适用的限制；三是正确考量“碎尸”情节对死刑适用的影响。
【关键词】犯罪手段；酌定量刑情节；死刑限制适用
【写作年份】2011年

【正文】

在我国现阶段全面废止死刑还不现实的情况下，当务之急就是应当加强死刑的司法控制，即要切实减少和严格限制死刑的适用。而如何切实减少和严格限制死刑的适用，根据相关司法实践及其研究，酌定量刑情节（主要是酌定从宽情节）就是最为关键的突破口和切入点。[1]如有司法实务部门的调研报告显示，最高人民法院全面收回死刑复核权，死刑的适用得到了较为严格的控制，其中原因之一就是酌定从宽情节对死刑适用的影响。据不完全统计，由死刑立即执行改判为死缓的案件中，因考虑酌定从宽情节改判的占57．2％以上，酌定从宽情节已成了目前实践中限制死刑适用的最活跃因素。[2]相比其他的死刑控制路径，酌定量刑情节对死刑的控制侧重于对个案中死刑的限制适用，在运作上更为内敛和缓和，更容易获得社会的广泛认同而为将来我国废除死刑奠定良好的社会基础。在司法实践中，对于刑事法官来说，能够让其发挥自身的主观能动性，有效地降低死刑适用的，也正是酌定情节。诚如有学者所言，如果刑事法官都能在认真地考虑酌定从轻情节的基础上，从严控制死刑的适用，那么可以预计，我国死刑判决的数量一定会大大降低。[3]著名刑法学家高铭暄教授也精辟地指出：“重视酌定量刑情节在控制死刑适用中的作用，理论上是有根据的，实践中是可行的。”[4]可以说，高度重视酌定量刑情节限制死刑的适用，必将会对减少和严格控制我国的死刑发挥重要作用。

众所周知，犯罪手段是我国司法实践中重要的酌定量刑情节（作为某些犯罪必备成立要件的特定犯罪手段和作为法定量刑情节的犯罪手段除外）。任何一个犯罪目的的实现，都必须借助一定的犯罪手段；任何犯罪结果也都是通过犯罪人采取一定的犯罪手段得以实现的。采取的犯罪手段不同，对于社会的危害程度就存在差异。如在抢劫、强奸等犯罪中，采用语言胁迫和采用暴力强制的社会危害程度显然是不同的，前者手段一般，后者手段较为恶劣，社会危害性也相对大一些，因而就不能等同量刑。其实，犯罪手段情节对于司法实践中死刑的适用也是有重要影响的。如在诸多死刑判决书中的“判决理由”部分，我们经常可以见到“犯罪手段残忍”、“犯罪手段特别残忍”、“犯罪手段极其恶劣”等判语。事实上，笔者通过对“北大法宝司法案例数据库”收录的由最高人民法院复核或者审结的170余份死刑判决（时间跨度从1981年1月至2010年12月，包括判处死刑和死缓）的粗略统计，发现这170余份死刑判决中就有20余份（1／10多）在“判决理由”部分明确指出了“犯罪手段残忍”或者“犯罪手段特别残忍”，并将其作为对被告人适用死刑立即执行的一个重要依据。可见，正确处理好犯罪手段情节与死刑适用的关系，直接关系到死刑的严格控制，关系到罪责刑相适应原则的贯彻、死刑政策的落实乃至正义的维护。因此深入研究犯罪手段情节限制死刑适用的问题是有重要意义的。那么，如何通过犯罪手段限制死刑的适用呢？不无遗憾的是，目前我国刑法学界几乎没有学者对其进行过探讨，更遑论有深入的理论研究。有鉴于此，本着为切实推进我国死刑限制乃至废止进程贡献力量的初衷，本文拟展开对犯罪手段与死刑限制适用问题的理论探索。

一、犯罪手段的概念及刑法意义

（一）犯罪手段的概念

正确界定犯罪手段的概念是研究犯罪手段限制死刑适用问题的逻辑起点。何谓犯罪手段？目前通行的刑法学教材大多未对其进行界定，而只是在概述酌定量刑情节的主要种类时略有提及犯罪手段的表现形式，这不能不说是一种遗憾。当然，也有少数学者在研究犯罪手段与犯罪目的的关系等问题时，对犯罪手段的概念进行了简略表述，这为我们准确界定犯罪手段的概念提供了重要参考。如有学者认为，犯罪手段就是指犯罪人实施危害行为所采用的具体方式。[5]另有学者认为，犯罪手段是为达到犯罪目的而采取的具体方法。[6]还有学者指出，犯罪手段是指犯罪分子为达到犯罪目的而采取的方式、方法与手段。它包括作案中采取的手段，如犯罪方式、犯罪对象、犯罪方法、犯罪过程的选择和谋划，也包括犯罪中、犯罪后的各类反侦查行为。[7]应当说，上述观点从不同的侧面揭示了犯罪手段的内涵，都有一定的合理性，但也存在不足之处。第一种观点指出了犯罪手段是实施危害行为所采用的具体方式，但这只是犯罪手段的形式特征，并没有揭示出犯罪手段的本质特征，即犯罪手段的选择是为实现犯罪目的服务的。因为所谓手段，按照《现代汉语词典》的解释，其中最主要的含义就是指为达到某种目的而采取的具体方法。[8]而犯罪手段所意欲达到的目的当然只能是犯罪目的。故而在界定犯罪手段的概念时，应当包含其这一本质特征。第二种观点和第三种观点在概念中虽然揭示了犯罪手段的本质特征，但没有明确阐明犯罪手段的形式特征，势必容易混淆犯罪手段与危害行为的界限，因为犯罪人实施危害行为也是为了达到犯罪目的，犯罪手段是危害行为（犯罪行为）的主要表征，而非危害行为本身。特别是第三种观点认为犯罪手段包括犯罪中、犯罪后的各类反侦查行为，更是抹煞了犯罪手段与不可罚的事后行为的界限，是存在明显缺陷的。鉴于此，笔者认为应当从形式与实质相结合的角度对犯罪手段的概念进行界定。所谓犯罪手段，是指犯罪人为达到犯罪目的，实施危害行为所采用的具体方式、方法。准确理解犯罪手段的概念，应当注意以下几点。

第一，犯罪手段是为实现犯罪目的服务的。

犯罪手段是为实现犯罪目的服务的，这是犯罪手段的本质特征。任何一个犯罪目的的实现，都必须借助一定的犯罪手段。犯罪目的是犯罪分子之所以实施犯罪行为的内在原因，是产生犯罪手段的基础，犯罪手段是围绕着犯罪目的的达到而展开的，是为实现犯罪目的服务的，有一定的犯罪目的，必然会要求相应的犯罪手段来实现，而一定的犯罪手段总是表现着、实施着犯罪分子的犯罪意图（主要是犯罪目的）。[9]也就是说，犯罪手段是直接受犯罪目的支配的，是服务于犯目的的。当然，不应混同犯罪手段与犯罪目的的界限。犯罪手段属于犯罪客观行为方面的问题，而犯罪目的则属于犯罪主观方面的范畴。

第二，犯罪手段是实施危害行为的具体方式、方法，而非危害行为本身。

犯罪手段只是实施危害行为的具体方式、方法，这是犯罪目的的形式特征。把握好这一特征，有利于准确区分犯罪手段与危害行为（犯罪行为）的界限。比如，犯罪人一旦确定了非法剥夺某人生命的犯罪目的，那么就会实施故意杀人的危害行为，至于是采用枪击手段、刀砍手段还是秘密投毒手段等，则取决于如何才能更好更顺利地实现非法剥夺他人生命的犯罪目的。在这里，枪击、刀砍或者秘密投毒等只是实施杀人行为的具体方式、方法，而非杀人行为本身。当然，危害行为不是抽象的，而总是要通过各种犯罪手段具体体现出来的。

第三，犯罪手段的选择与犯罪分子的个性心理特征、社会环境条件等密切相关。

犯罪分子为实现犯罪目的而采取的实施危害行为的具体方式、方法，会因人而异，与其自身的能力、性格特点等个性心理特征密切相关。正如有学者所言，同样出于贪图享受的犯罪动机，同样是出于非法占有公私财物的犯罪目的，犯罪人却可能因其本身的个性特点而采取不同的犯罪手段，如以偷、抢、骗等进行犯罪。一个有一定文化水平、表达能力、体质较弱的罪犯就可能选择贪污、盗窃、诈骗等手段，而一个不善言辞、体魄强健的罪犯则更可能采用抢劫、抢夺手段。[10]一般来说，犯罪分子总是会围绕着其犯罪目的，根据自己的能力、气质、性格和相关外在因素采用自以为完美的既能得逞又能逃脱刑罚制裁的方式、方法。与此同时，犯罪手段的选择也受到犯罪当时的社会技术条件、社会文化机制等因素的制约。例如，在古代社会，由于受社会技术水平的限制，就不会出现枪杀这种犯罪手段。诚如有学者所指出，犯罪手段是后天习得的，它是整个犯罪文化对犯罪分子的浸染以及犯罪分子自身不断择取的结果。犯罪手段与一定社会的技术水平紧密相连，与一时一地的刑事犯罪状况息息相关，与警方的打击力度、社会文化机制均有千丝万缕的联系。[11]

（二）犯罪手段的刑法意义

概括来说，犯罪手段的刑法意义主要表现在以下几个方面。

首先，特定犯罪手段是某些犯罪的必备成立要件。按照我国刑法典的规定，某些犯罪以特定的犯罪手段作为其成立的必备要件。如刑法典第236条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，构成强奸罪；刑法典第263条规定“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，构成抢劫罪；刑法典第382条第1款规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”；等等。在这些犯罪中，特定的犯罪手段是必备的犯罪构成要件。如果不是以这些特定的犯罪手段实施危害行为的，那么不构成该罪。此时，查明犯罪人为实现犯罪目的而采取的具体手段，对于划清罪与非罪以及此罪与彼罪的界限，具有重要意义。另外，在刑法典规定的情节犯中，如刑法典第248条规定“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的”，构成虐待被监管人罪。在此罪中，犯罪手段是否残忍或者残忍的程度，对于判断犯罪人的行为是否属于情节严重的情形，也具有相当大的意义。此时，犯罪手段也是该罪定罪时应当考虑的因素，即具有定罪的意义。

其次，特定犯罪手段是某些犯罪的法定量刑情节。如刑法典第234条第2款规定的故意伤害“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；刑法典第279条第2款规定的“冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚”；刑法典第386条规定的“……索贿的从重处罚”等等。由于刑法典已经对相应的犯罪手段作了明确限定，并且概括性地规定有此情节的要从重处罚或者明确规定了从重处罚的幅度。故而在这些犯罪中，犯罪手段就是量刑时应当考虑的法定情节。

再次，在一般情况下，即刑法典没有将犯罪手段作为构成要件或者法定量刑情节予以规定的条件下，犯罪手段则是作为酌定量刑情节的形态存在，从而对量刑具有一定的影响。例如，在故意杀人罪中，犯罪手段既不是该罪的必备构成要件，也非法定量刑情节，而是酌定量刑情节。易言之，如果以特别残忍的手段杀死被害人的，如使用焚烧、冷冻、油煎、蛇兽咬等让人异常痛苦或者恐怖的手段杀死被害人的，比采用一般的手段杀死被害人的，前者的情节明显要重于后者，在量刑时即可适当从重处罚，可判处被告人死刑立即执行。

本文所研究的犯罪手段，即是一般情况下作为酌定量刑情节形态存在的犯罪手段。作为酌定量刑情节的犯罪手段，其影响量刑的根据何在？对此，刑法学界主要有两种观点：一种观点认为，犯罪手段不同，主要反映出行为的社会危害程度即客观危害性大小不同。[12]犯罪手段反映了犯罪人的客观危害程度，也是判定犯罪人主观恶性的依据。犯罪人实施犯罪时的手段和方法残忍或极为狡诈、隐蔽，比使用一般的犯罪手段实施犯罪所产生的危害更大，因而应当处以较重的处罚。[13]另一种观点认为，犯罪手段往往从一个侧面反映出行为的社会危害程度以及行为人的人身危险性大小，因此，犯罪手段对于量刑是一个不可忽视的因素。[14]恶劣的、残忍的、暴力的犯罪手段，是犯罪分子主观恶性深、人身危险性大的一种反映，理所当然是从重处罚的情节；非暴力型的、智力型的犯罪手段，相对而言，犯罪分子的人身危险性较小。[15]笔者基本赞同第一种观点，犯罪手段是否残忍以及残忍的程度，主要反映的是行为的社会危害性大小，而与行为人的人身危险性大小并无必然的关系。一般来说，行为人所采用的手段越残忍，从而使得行为的社会危害性也更大；犯罪手段越温和，从而使得行为的社会危害性也更小。相反，犯罪手段残忍与否以及残忍的程度与行为人的人身危险性大小，就没有必然联系。犯罪手段温和的人并不代表其人身危险性就小，犯罪手段残忍的人也不必然表明其再犯可能性就大。例如，司法实践中时有发生的受虐妇女杀夫案，犯罪人由于不堪忍受丈夫长期的家庭暴力、身体虐待等，所选择的犯罪手段往往具有“以暴抗暴”的报复性特点，有时甚至非常残忍、令人发指，但其人身危险性却并不大，相反，这些受虐妇女往往是一贯表现良好，犯罪后大都对犯罪事实供认不讳、认罪态度比较好，再犯可能性很少。所以，应当认为，犯罪手段影响量刑的主要根据在于其反映了行为的社会危害性程度，而不是行为人的人身危险性大小。

二、犯罪手段情节在死刑裁量中的地位

总的来看，犯罪手段情节在我国死刑裁量实践中发挥了重要作用，法官在决定判处死刑或死缓时较为重视这一酌定量刑情节。在这方面是有一定实证依据的。如有学者运用统计学的交互分析方法，对某地法院审结的83件故意杀人案件中“被告人使用工具的性质对于量刑的影响”作了实证检验，得出结论：使用合法刀具杀人的全部被判死缓；使用生产生活工具杀人的，被判死缓的比例是50％；使用老鼠药投毒杀人的，被判死缓的比例33.3％；使用管制刀具杀人的，被判死缓的比例是26.3％；被判死缓比例最低的是扼颈杀人，比例是25％。掐死被害人的被告人，一般在作案条件上处于优势，被害人处于无意识状态，难以防范，法官认为使用这种方法杀人具有更大的谴责性，所以量刑会重一些。P值（卡方检验值）小于0.05，说明被告人使用的工具性质对于判死刑还是死缓有显著的影响。[16]从犯罪手段的恶劣程度来看，相比于用合法刀具、生产生活工具等作案工具杀人，上述使用扼颈杀人的方式最为残忍，因此被判死缓的比例相对来说较小。被告人使用的工具性质大体能反映出犯罪手段的性质，这在很大程度上表明了司法实践中作为酌定量刑情节的犯罪手段对死刑的适用是产生了影响的。在不少死刑案件中，犯罪手段情节对于是否适用死刑甚至发挥了关键作用，如在许多死刑案件判决书的“判决理由”部分，我们经常可以见到“犯罪手段残忍”或者“犯罪手段特别残忍”的字眼。此外，犯罪手段在我国死刑裁量实践中的作用，也表现在某些案件中该情节的存在对量刑的趋重影响超过了其他酌定甚至法定量刑情节对于量刑的趋轻影响。下面不妨通过两则案例加以说明。

案例一：肖某某故意杀人案[17]

基本案情：2007年2月2日7时许，被告人肖某某至本村张某某家盗窃财物，当其从张某某家西屋衣柜中翻找财物时，将在床上睡觉的张某（女，14周岁）惊醒，肖某某恐事情败露，遂起杀人之念，即上前将张某按倒在地上，双手猛掐张某的脖子，致张某昏迷，后肖某某将张某拖到东屋，用菜刀切、割张某颈部，致张某大失血死亡。肖某某把张某藏匿到床下后逃离现场。

河北省廊坊市中级人民法院一审认为，被告人肖某某在盗窃过程中被人发现，采用手掐、刀割被害人张某颈部的手段，致张某死亡的行为构成故意杀人罪。根据被告人肖某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，遂判决其犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审判决后，肖某某不服，提起上诉。河北省高级人民法院二审审理认为，肖某某虽系初犯、偶犯，但其犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，不足以对其从轻处罚，遂驳回上诉，维持原判。最高人民法院经复核认为，肖某某因盗窃时被人发现，恐事情败露，杀人灭口，其行为已构成故意杀人罪。肖某某归案后虽能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且系初犯，但其杀人手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，不足以对其从轻处罚，遂核准河北省高级人民法院（2007）冀刑一终字第208号刑事裁定。

在此案中，由于被告人肖某某具有犯罪手段特别残忍等酌定从重处罚情节，其对量刑的趋重影响要远大于认罪态度好、初犯对量刑的趋轻影响，故而法院判处肖某某死刑立即执行是正确的。可见，犯罪手段情节对于死刑适用的影响在此案中有较明显的体现。

案例二：王某某故意杀人案[18]

基本案情：2007年5月23日12时许，被告人王某某在北京市六里桥国电招待中心西北侧70米处，因琐事与被害人刘某某发生争执。王遂持刀扎刺刘某某的颈部数刀，在他人搀扶刘某某离开现场时，王持刀将搀扶之人吓退并蹲在地上用刀切割刘某某的颈项部、胸背部致创伤性失血休克合并脊髓损伤当场死亡。作案后，王某某让他人打电话代为报警。

北京市第二中级人民法院一审认为，被告人王某某的行为构成故意杀人罪，犯罪手段特别残忍，犯罪情节和后果特别严重，但鉴于其具有自首情节，遂判处其死缓，剥夺政治权利终身。一审判决后，检察机关提出了抗诉。北京市高级人民法院二审认为，王某某的行为构成故意杀人罪，犯罪手段特别残忍，犯罪情节和后果特别严重，其虽有投案自首的行为，但不足以对其从轻处罚，遂改判王某某死刑，剥夺政治权利终身。最高人民法院后来核准了判决王某某死刑立即执行的判决。

在此案中，被告人王某某具有自首这一法定可以从轻或者减轻处罚的情节，二审法院对此情节也是明确认可的，但以王某某犯罪手段特别残忍这一酌定从重处罚情节，仍将其改判为死刑。由此不难发现，犯罪手段情节在此案中对量刑的趋重影响超过了自首情节对量刑的趋轻影响。犯罪手段情节在死刑裁量中的重要作用，由此可以窥见一斑。

三、犯罪手段情节如何限制死刑的适用

犯罪手段情节在我国死刑裁量实践中对于死刑的适用有相当大的影响，有时甚至起着关键作用。不过总的来看，犯罪手段大多是作为适用死刑的积极情节而发挥作用的。那么，如何才能更好地发挥这一酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用呢？笔者认为，在现阶段应着重考虑以下三个方面。

（一）严格把握“手段特别残忍”的认定标准

如前所述，“手段特别残忍”往往是司法实践中适用死刑的积极情节。如果认定手段特别残忍的标准比较宽松，那么，很有可能把犯罪手段情节一般的情形认定为手段特别残忍，这样势必会对行为人刑事责任的承担带来不利影响。因此正确把握好手段特别残忍的认定标准，对于限制死刑的适用具有重要作用。那又何谓手段特别残忍呢？应当说，即使是作为法定量刑情节的故意伤害“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的……”，其中的“特别残忍手段”，目前也没有相关的司法解释予以明确。对于“特别残忍手段”如何认定，确实是司法实践中一个比较棘手的问题。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》在对刑法典第234条第2款进行释义时就“特别残忍手段”作了一个相对比较权威的解释，[19]认为这里所说的“特别残忍手段”，是指故意要造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段伤害他人的行为。[20]当然，上述这种解释还是粗线条式的，在解释相关概念时似还存在循环定义的逻辑问题。另有实务部门的同志对“手段特别残忍”的情形进行了经验性的归纳，认为下述情形可视为故意伤害中的“手段特别残忍”，即：将被害人伤害后又故意砍下被害人手脚或者伤害脚筋的；挖人眼睛致人失明的；割人耳鼻或刻骸骨的；持枪射击被害人生殖部位的；长时间暴力伤害折磨的；以爆炸、放火、驾驶机动车等危险方式或冷冻、火烧等极其残忍方法实施伤害的等等。[21]笔者认为，上述全国人大常委会法工委刑法室和相关论者对“特别残忍手段”的阐释或者解释，可作为司法实践中认定故意伤害中“特别残忍手段”标准的重要参考。就作为酌定量刑情节的“手段特别残忍”与死刑的适用而言，主要涉及如何认定故意杀人罪等配置有死刑的罪名中属于“手段特别残忍”的情形。限于篇幅，本文不拟一一分析各种主要死罪中“犯罪手段特别残忍”的认定标准，在这里仅以适用死刑最为集中的大罪——故意杀人罪为例，对该罪中“手段特别残忍”的认定标准略呈管见。详言之，下列情形可以认为是故意杀人罪中的“手段特别残忍”：（1）使用焚烧、冷冻、油煎、爆炸、毒蛇猛兽撕咬、分解肢体等凶残狠毒方法杀死被害人的；（2）利用凶器袭击被害人多处要害部位而将其杀死的；（3）用凶器数次或数十次连捅被害人而将其杀死的；（4）在被害人失去反抗能力后求饶、逃跑、呼救的过程中，执意追杀被害人，直至将其杀死的；（5）长时间暴力折磨被害人，故意加重其痛苦程度，然后再将其杀死的；（6）其他手段特别残忍的情形。

总之，在故意杀人罪案件中，行为人除非采用上述犯罪手段实施犯罪行为，否则，其他情况下的犯罪手段一般不宜认定为是“犯罪手段特别残忍”。

（二）充分发挥犯罪手段温和情节对死刑适用的限制

在我国司法实践中，犯罪手段大多是作为适用死刑的积极情节而发挥作用的，而未能充分发挥其限制适用死刑的功效。犯罪手段情节在死刑裁量中受到重视也主要是在这个意义上讲的。一般来说，犯罪手段越残忍，犯罪的社会危害性越大；犯罪手段越温和，犯罪的社会危害性就越小。其实，早在我国古代以及近代的死刑裁量实践中，犯罪手段情节对死刑的限制适用就有所体现。例如，民国2年江苏句容县审理的“吴孔生等纠匪持枪行劫案”[22]，句容县县令之所以未判决该案中的犯罪人吕有朋死刑，除顾及其兄弟三人已戕其二，家尚有年逾70的老母外，最主要的原因乃是因为吕有朋的犯罪手段比较温和，其当时只是徒手入门，与持枪械者略别，故对其格外宽免，准其自新。在新中国成立以前的死刑裁量实践中，都能考虑到犯罪手段温和时对犯罪人格外宽免、予以从宽处罚。那么，在现代法治社会，充分发挥犯罪手段温和的情节对死刑适用的限制，则更是顺理成章的。为有利于从犯罪手段的角度更加严格地控制死刑的适用，笔者主张，对于犯罪手段温和的犯罪人，可以考虑不判处死刑立即执行；综观全案，如果不属于情节特别严重的，则不应再适用死刑。下面仍结合一则案例进行分析。

案例三：蒋某某故意杀人案[23]

基本案情：2000年9月22日下午5时许，被告人蒋某某开车去接在保健站打针的女友金某回家，金某上车后两人因感情纠葛一路发生争吵。车行至白峰镇小门村附近，被告人蒋某某用言语激金某，讲：“你要死就去死好了，这里有一瓶安眠药，你拿去吃好了。”说着将一瓶放置在车内的安眠药（约有70粒）递给金某某，后又下车买来矿泉水给金某送服。金某将一瓶安眠药全部服下后，昏迷于车内，被告人蒋某某遂开车回家。到家后，被告人蒋某某将金某服安眠药一事告诉其姐夫张某某，但拒不说出金某的去向。被告人蒋某某还打电话给其表姐，电话中其表姐明确告诉蒋某某吃安眠药多时间长了人要死。后在其母的多次催问下，被告人蒋某某才说出金某躺在车内，却谎称“金某吃了几粒安眠药，睡一会儿就好了”，致其母不知要急送抢救。待张某某外出找金某未果返回后，见金某躺在蒋家床上，遂急送医院抢救，金某才得以脱离生命危险。

浙江省宁波市北仑区人民法院一审认为，被告人蒋某某用言语刺激，并实施行为帮助他人服药自杀，后在有生命危险时又以隐瞒、谎骗的方式妨碍实施抢救，其主观上对实施这一系列行为将致人死亡有明确认识却仍予实施，因而其行为构成故意杀人罪。但属故意杀人情节较轻的情形，且因他人积极实施抢救而使其意志未能得逞，属犯罪未遂，依法予以从轻处罚。蒋某某经鉴定患有精神分裂症（偏执型），在实施该犯罪行为时其实质性的辨认能力和控制能力明显削弱，依法对其从轻处罚。遂以蒋某某犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑三年。一审判决后，蒋某某提出上诉，浙江省宁波市中级人民法院二审后驳回上诉，维持原判。

在上述案例中，法院依据被告人蒋某某犯罪未遂、限制刑事责任能力和犯罪情节较轻等情节，从轻判处犯罪人蒋某某有期徒刑3年，似无可非议。相比于蒋某某具有的犯罪未遂、限制刑事责任能力等法定从宽处罚情节，笔者更为关注的是蒋某某犯罪的手段。退一步讲，即使蒋某某在实施犯罪行为时具备完全刑事责任能力，并且犯罪既遂（即被害人死亡），那么应否判处其死刑呢？答案也是否定的。综观全案，蒋某某故意杀人的犯罪手段主要表现为主动提供安眠药和矿泉水，并用言语刺激被害人金某服药自杀，后在明知被害人有生命危险的情况下，不但不积极抢救，而且以隐瞒被害人去向的方式妨碍其家人实施抢救，希望发生被害人死亡的结果。应当说，相比于其他通常的甚至残忍的直接非法剥夺被害人生命的故意杀人手段，蒋某某采用的犯罪手段无疑具有温和性，并没有直接动手将被害人杀死，而是一种恶意刺激并帮助被害人自杀的行为，属于故意杀人罪中情节较轻的情形，故而不应适用死刑。

（三）正确考量“碎尸”情节对死刑适用的影响

无论是在刑法理论界还是司法实务部门，主流观点都认为“碎尸”属于犯罪手段特别残忍，一般是作为适用死刑的积极情节。如较有代表性的观点指出，杀人后碎尸、焚尸，这样的手段说明行为的危害大、行为人的主观恶性深，在量刑时要考虑从重处罚。[24]事实上，在司法实践中，许多原本具有酌定从宽处罚情节的犯罪人，也因为存在“碎尸”情节而被判处了死刑立即执行。如前些年一度在社会上引起广泛关注的“石狮二奶被碎尸案”，[25]该案中原本具有被告人林某某真诚悔罪、积极民事赔偿、被害人存在明显过错等诸多酌定从宽处罚的情节，但因对被害人“碎尸”，加之被告人系市人大代表、国家工作人员和被害人具有“二奶”身份，舆论将案情炒得沸沸扬扬，最后林某某还是被法院判处了死刑立即执行。对于“碎尸”应否认定为“犯罪手段残忍”、可否作为适用死刑的积极情节呢？近年来，有少数学者对其进行了反思。如刑法学者张明楷教授指出，司法实践中，往往将碎尸行为作为故意杀人案件的重要量刑情节，不少案件原本具有从轻情节，仅因行为人碎尸而从重处罚，这是值得反思的。[26]还有论者认为，对于故意杀人，我们严惩的是杀人这种罪行，而不是对待尸体的行为，况且，犯罪人在杀死被害人之后，出于一种本能，都会采取逃避侦查的手段处理尸体，要求犯罪人善待尸体，其实对犯罪人是不具期待可能性的。所以，一般的毁尸灭迹不应作为从重处罚的情节。[27]笔者认为，司法实践中将碎尸认定为犯罪手段特别残忍，并据此简单排斥其他从宽量刑情节适用的做法，的确值得深入反思。碎尸只是一种逃避侦查或者毁灭罪证的罪后酌定量刑情节，不属于罪中酌定量刑情节的犯罪手段范畴，因此不能认定为是犯罪手段残忍；仅因案件中行为人碎尸而不考虑其他从宽处罚情节，就对被告人从重处罚，或者过于倚重碎尸情节对于死刑适用的影响，把其当成积极适用死刑的主要情节，是不妥当的；碎尸作为罪后酌定量刑情节，对于量刑也有一定的意义，故而一概不考虑碎尸情节对于量刑的影响，也是片面的。为了详细阐明上述观点，笔者在此谈几点理由。

首先，从犯罪手段的本质特征看，犯罪手段具有特定的内涵，即是为达到犯罪目的而实施危害行为的具体方式、方法。行为人采取特定的犯罪手段杀死被害人，其非法剥夺被害人生命的犯罪目的就已实现。至于杀死被害人后是否碎尸等，并不影响犯罪目的的实现。易言之，非法剥夺被害人生命后再行碎尸的行为，已不再属于犯罪手段的范畴，而只是一种毁损尸体的行为。故而杀人后碎尸，不能再认定为是“犯罪手段残忍”，正所谓“皮之不存，毛将焉附”！此外，还值得注意的是，杀人后碎尸与以分解肢体的方式杀人是不同的，杀人后碎尸的目的往往是为了掩盖罪行或者逃避侦查，而以分解肢体的方式杀人目的是为了非法剥夺被害人的生命，当然属于犯罪手段的范畴，而且这种犯罪手段比较凶残狠毒，实属犯罪手段残忍，当然可以作为酌定的适用死刑的积极情节。

其次，过于倚重碎尸情节在死刑裁量中的作用，甚至据此排斥案件中其他从宽处罚情节对于量刑的趋轻影响，可能是受到了行为无价值论的影响。行为无价值论是与结果无价值论相对而言的，即以规范违反说即认为违法性的本质在于违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心，考虑违法性的见解。[28]行为无价值论在违法性判断上重视行为的反伦理道德性，因此，恶的行为、恶的内心是违法性的主要根据。[29]相反，结果无价值论则将刑法的目的首先理解为法益的保护，所以违法性是对法益的侵害或者威胁，现实产生的恶的结果就具有重要意义，这种恶的结果的产生是违法性的根据。[30]行为无价值论认为，对尸体的杀害行为（包括碎尸在内），也是反伦理道德性的，是恶的行为，具有违法性；而在结果无价值论看来，杀害尸体的行为，尽管在形式上是杀人行为，但是，由于现实中不可能发生危险，因此，在实质上并不违法。[31]可见，立足于行为无价值论的立场，碎尸也是具有实质违法性（即故意杀人的违法性）的，对这种行为可给予刑罚处罚，因此碎尸可作为重要的积极适用死刑的情节；而从结果无价值论的角度看，碎尸在现实中不可能发生危险，因为此时法益侵害已然发生（如被害人的生命已被先前的杀人行为非法剥夺），故此，不应再对碎尸行为给予刑罚处罚，即不应将其作为积极适用死刑的重要情节。就国内外关于行为无价值和结果无价值之争的发展趋势看，总的情况是坚持结果无价值的“一元论”还是坚持在结果无价值之外，还要考虑行为无价值的“二元论”之间的对立。不过，就近几年来的情况看，结果无价值论逐渐为人们所接受，其在我国刑法学界也是影响广泛，得到了诸多学者的认同。所以，从我国的实际情况出发（即结果无价值论影响广泛），同时也是立足于严格限制死刑适用的立场，笔者认为，对于杀人后一般的碎尸，不宜将其作为积极适用死刑的主要情节，更不宜据此简单地排斥其他从宽处罚情节对于量刑的趋轻影响。

再次，碎尸是一种罪后酌定量刑情节，在一定意义上反映了行为人的主观恶性和人身危险性的大小，因此对于量刑有一定的影响，但不宜将这种影响过于拔高。值得说明的是，前文有论者提到的“期待可能性”理论并不能很好地解释为什么碎尸不应作为酌定从重处罚情节。所谓期待可能性，作为一种责任阻却事由，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施合法行为。如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行责任非难，因而不存在刑法上的责任。对于绝大多数故意杀人案而言，行为人故意杀人后，一般会选择逃离犯罪现场，但通常不会再行实施碎尸等毁坏尸体的行为。故意杀人后逃离犯罪现场，这是绝大多数犯罪人会做的选择，如果说这是人性的弱点、不具有期待可能性的话，倒是合乎情理的。但是行为人杀人后不再碎尸，应当说完全是有期待可能性的，至少是有一定期待可能性的。所以，一概不把碎尸作为酌定从重处罚情节考虑的观点，也是值得商榷的。因此，对于杀人后碎尸的案件，应具体分析案情及各种法定、酌定情节，处以不同的刑罚，不能绝对地适用死刑或者不适用死刑。

【作者简介】
彭新林，中国政法大学博士后研究人员，法学博士，北京市人民检察院第一分院干部。

【注释】
[1]参见高铭暄：《中国死缓制度的三维考察》，《政治与法律》2010年第2期；赵秉志、彭新林：《论民事赔偿与死刑的限制适用》，《中国法学》2010年第5期。
[2]参见浙江省高级人民法院课题组：《关于保障死刑案件审判复核衔接机制的调研报告》（2009年3月6日），第82页。
[3]参见莫洪宪：《民意与死刑司法相互作用的机制分析——兼论死刑司法控制的路径》，载《“死刑改革的趋势与适用标准——国际社会的经验与中国的实践”学术研讨会学术文集》（2009年6月17日至18日·北京），北京师范大学刑事法律科学研究院编印，第117页。
[4]高铭暄：《中国死缓制度的三维考察》，《政治与法律》2010年第2期。
[5][24]参见冯卫国、王志远：《刑法总则定罪量刑情节通释》，人民法院出版社2006年版，第568页，第569页。
[6]参见邱业伟：《浅论犯罪目的与犯罪手段的关系》，《现代法学》1988年第2期；夏卫民：《犯罪动机、目的、手段的区别和联系》，《现代法学》1981年第3期。
[7][11]参见叶剑波、刘新生：《论犯罪手段的传播途径及侦控对策》，《湖南公安高等专科学校学报》2001年第5期。
[8]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第1254页。
[9][10]参见邱业伟：《浅论犯罪目的与犯罪手段的关系》，《现代法学》1988年第2期。
[12]参见高铭暄、马克昌主编；《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第273页；吴兆田；《酌定情节在量刑中的地位、作用及适用》，《人民司法》1988年第2期；齐家麟：《量刑应当充分考虑酌定情节》，《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》1987年第2期。
[13]参见陈华杰著：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第228页。
[14]参见冯卫国、王志远著：《刑法总则定罪量刑情节通释》，人民法院出版社2006年版，第568页。
[15]参见赵长青：《论死刑的适用》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第4卷，法律出版社2000年版，第246页。
[16]参见欧阳玉静：《死刑缓期执行和死刑立即执行的量刑依据——以故意杀人罪为例的实证分析》，《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第171—172页。
[17]参见河北省高级人民法院（2007）冀刑一终字第208号《刑事判决书》。
[18]参见《侵犯公民人身权利犯罪案件量刑分析》（北京市人民检察院内部资料）。
[19]当然，这并不是有权解释中的立法解释，从性质上看，仍是一种比较权威的学理解释。
[20]参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2007年版，第328页。
[21]参见张忠斌：《故意杀人和故意伤害犯罪的死刑适用标准探微》，《人民法院报》2008年5月14日。
[22]该案的基本案情是：吴孔生等向上方村孙兴殿等家勒借不遂，辄敢纠匪持抢，入室行劫。明目张胆，乡里横行，是乱民也。金陵城闭，控诉无门，江宁之民犹民也。剧贼不除，民不安枕。吴孔生、吕有连均著处斩。吕长松受伤已重，势难苟延，从宽免其骈诛。著收紧以待其毙。吕有朋情罪相同，法无可逭。惟兄弟三人己戕其二，且闻其尚有老母年已七十余，若并予诛戮，情尤可伤。姑念该犯当时徒手入门，与持枪械者略别，格外宽免，予以自新，著禁侯发落。参见许文潜著：《塔景亭案牍》，俞江点校，北京大学出版社2007年版，第187页。
[23]参见浙江省宁波市中级人民法院（2001）甬刑终字第155号《刑事裁定书》。
[25]该案的基本案情，可参见赵秉志、袁斌、彭新林：《实践中的新刑法十年——对典型案件的观察与思考》，《法制资讯》2007年第10期。
[26]参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第442页。
[27]参见刘文志等：《死刑案件量刑情节研究》，《山东审判》2007年第5期。
[28]参见黎宏：《行为无价值论与结果无价值论的现状和展望》，载[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，译者序第2页。
[29][30]参见张明楷著：《外国刑法学》，清华大学出版社1999年版，第139页，第138页。
[31]参见[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第90—91页。

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