清代侵占罪与盗窃罪认定之纠缠

【摘要】清代侵占罪（拐带财物罪）与盗窃罪往往撕扯不清，其关键区分就在于事主是否由于信任而将财物托付给行为人照管。信任而托付照管在现代就是交由别人占有。这和现代刑法中侵占罪和盗窃罪的认定的关键在于是否由行为人占有财物而区别简直就是一样。古今刑法理论在某些领域内是相通的。
【关键词】清代；侵占罪；盗窃罪；认定


　 凡窃盗已行而不得财笞五十．免刺。但得财，以一主为重，并赃论罪……初犯，并于右小臂膊上刺“窃盗”二字；再犯，刺左小臂膊；三犯者，绞（监候）……一两以下，杖六十。一两以上至十两，杖七十。二十辆，杖八十。……五十两，杖六十，徒一年。六十两，杖七十，徒一年半……一百两，杖一百，流二千里……一百二十两以上，绞（监候）。


　 —《大清律例·贼盗·窃盗》


　 若用计诈欺官、私，以取财物者，并计赃，准窃盗论，免刺……若拐带人财物者，亦计赃准窃盗论，免刺。


　 —《大清律例·贼盗·诈欺官私取财》


　 称“准枉法论”、准盗论”之类，（事相类而情轻），但准其罪，亦罪至杖一百，流三千里，并免刺字。


　 —《大清律例·名例·称与同罪》


　 中国古代包括清代并无名义上的侵占罪，但有与现代侵占罪实质相同的犯罪，即拐带财物犯罪。为了理解方便，我们就称其为侵占罪。而且在古代，拐带财物罪即侵占罪只限于将代为保管的他人财物非法占为已有的情况，也即现代刑法中普通侵占型侵占罪，并不包括侵占脱离占有物型的侵占罪。在古代包括清代，侵占罪极易与盗窃罪混淆，是司法实践中的一大难题，经常出现错误的认定，往往被刑部驳案。这种情形与现代侵占罪与盗窃罪认定经常纠缠不清竟如此相似，只能使人感叹古代之法理与现代之法理息息相通。在许多事情上，古今一也。这或许能给我们现代人许多启示。


　 一、清代侵占罪之认定


　 案例1：杨撝吉拐带王冠群银两逾贯案。查律载：拐带人财物者，计赃准盗窃论，免刺。《集解》云：携带人财物，乘便取去，曰“拐带”。是拐带与窃盗，迹相类而实不同，罪名亦有生死之别。诚以拐带财物虽亦系取非其有，惟究由失主托付非人所致，不得与实犯窃盗同科。故赃数逾贯，拟罪止于满流。


　 此案：杨撝吉与王冠群合雇船只，搭伴同回。嗣王冠群邀同船户上岸，索讨尾欠。将箱贮银两托杨沩吉代为照管，并将钥匙交付收执。杨扐吉起意，乘间开箱，取得八六兑纹银七百余两，藏放自己箱内。恐银少箱轻败露，用钱五千文装入王冠群箱内。越五日，捏称伊父在青浦病重，急须往视。携带银箱逃至扬州，在陈万顺行内买得高粱，雇船装赴上江售卖。旋被王冠群查知，将杨撝吉扭送到官。


　 核其情节，该犯本系商贩生理，本非积惯掉窃匪徒，且与王冠群素识相好。其乘便窃取王冠群箱贮银两，究由王冠群信任不当、妄托照管、并将钥匙交付收执所致，与实犯偷窃者有间。


　 该抚将杨扐吉以“拐带人财物”律，计赃拟流、免刺，与律相符……似可照覆。[1]


　 本案关键情节是，王冠群将银两箱交给同伴杨扐吉照看，并且连箱子的钥匙都交给了杨扐吉（可见王冠群对杨扐吉的信任），而杨却背信取银逃跑。后被抓获。此案最终被定为拐带财物罪。


　 此案就是典型的拐带财物罪（侵占罪）。认定拐带财物罪的关键就是，犯罪人起先对财物的管领、占有是有理由的、有根据的，即财物“惟究由失主托付，非人所致”、“其乘便窃取王冠群箱贮银两，究由王冠群信任不当、妄托照管、并将钥匙交付收执所致，与实犯偷窃者有间”。先是受害人信任犯罪人把财物托付给犯罪人保管，犯罪人乘便把财物据为己有。而盗窃罪与此则有不同，盗窃一开始就没有合理理由占有、管领财物，而是“潜身蒙面”、偷偷获得此物。


　 下边一案更进一步说明了“拐带”与“盗窃”的区别。案例2：浙抚题：张增受将雇主交伊还账银两藏匿，捏报被抢一案。检查嘉庆二十三年陕西省咨郝幅彦将铺主交还银两携藏，假装被抢一案。该省以郝幅彦因铺主李泳盛屡次令其送银还账，心萌窃念，随将李泳盛令伊送还复兴温号银五百两，起意商同任克功携藏装点被抢清醒，迹虽近于诈欺，而居心实无异于窃盗。罪关出入，咨请部示。经本部以该犯因铺东屡令伊送银，遂起意窃取，将教令送往还账银五百两乘间携藏，迹似涉于偷窃，而其实亦由李泳盛误行信任所致。且该犯装点被抢情形，希图掩饰，核与穿穴逾垣实犯窃盗者固不相同，即较之店家船户中途倒卖客货为害行旅者，情罪亦轻，核其案情，与拐带无疑，行令该省将该犯等照拐带人财物律定拟，咨结在案。查例载：雇工盗家长财物，照窃盗计赃治罪。又律载：拐带人财物，计赃准窃盗论，免刺等语。诚以潜行隐匿，私行攫取谓之窃，受托运送，乘便窃取谓之拐。其情本有不同。其罪亦因之各异。此案张增受受雇在胡志忠家佣工，胡志忠有洋银九百圆，分作两包，令该犯挑送府城，交还王继丰欠账。该犯行至中途，一时见财起意，盗取洋银五百圆，寄存杨陆氏酒店，捏报被人打抢，仍将洋银四百圆送王继丰查收……查窃盗与拐带情罪各异，如果该犯蓄意行窃雇主银两，当雇主未将银两交付该犯之手，该犯即起意潜至贮银处所，私行攫取逃走。是该犯图窃在先，自应以实犯窃盗论。若初无行窃之心，迨雇主将银交给后始起意盗取，在该犯固属取非其有，究由伊主之昧于审择，信任非人所致。该犯自应照拐带律准窃盗论。[2]


　 此案是说张增受把他的雇主交给他要他去还账的银两的一部分据为己有，说是路上被人抢了，以此虚应事故。被判为拐带财物罪（侵占罪）[3]


　 在判决的过程中，刑部反复讲述拐带与盗窃的不同法理，即“诚以潜行隐匿，私行攫取谓之窃，受托运送，乘便窃取谓之拐”（偷偷私下取得是盗窃。受托付运送，在此期间乘便取为己有是拐带），“窃盗与拐带情罪各异，如果该犯蓄意行窃雇主银两，当雇主未将银两交付该犯之手，该犯即起意潜至贮银处所，私行攫取逃走。是该犯图窃在先，自应以实犯窃盗论。若初无行窃之心，迫雇主将银交给后始起意盗取，在该犯故属取非其有，究由伊主之昧于审择，信任非人所致。该犯自应照拐带律准窃盗论”（在主人没有交付照管之前私行窃银逃走是盗窃，若托交银两之后，始起心盗取，虽也是拿了他人的财物，但由于托付之人托交不审慎，信错了人。不得照盗窃治罪，只能以拐带治罪。）


　 拐带财物是先被信任受托管领财物，随后心生贪念将管领之物占为己有。盗窃从未经过先管领的阶段，而是直接私行攫取。拐带财物由于托付人信人不当，自然要自负一部分责任，所以对罪犯判罚较轻，仅准盗窃论，免予刺字。当然拐带财物行为不仅侵犯了托付人的财产，也破坏了托付人对其的信任关系，所以也不过轻处罚。


　 二、清代盗窃罪的认定


　 案例3：苏抚咨：船户谢凤山等拐带事主吴宜人洋钱衣物一案。查律载：拐带人财物者计赃准窃盗论免刺。集解云：携带人财物乘便取去曰拐带。又例载：船户脚夫行窃商民，计赃照常人科断各等语。此案谢凤山与子谢景安装载客民吴宜人赴嘉兴贩丝，船抵府城外停泊，吴宜人所带洋钱六百元，原装入衣箱，存在船内，自行上岸，进城寻觅歇店。谢景安不见吴宜人回船，知其贩丝，意料箱内必有洋银，起意拐逃，即商同伊父将吴宜人箱物拐带，开船潜回。谢凤山即被访获，谢景安闻拿投首。是谢凤山本系揽载船户，吴宜人洋银衣箱存伊船内，并非托其携带，该犯等窃负而逃，不得谓之乘便取去，自应照船户行窃客民计赃，照常人科断。检查嘉庆十四年，贵州省题脚夫安志仲雇与客民徐对樨挑送银物，赴省置货，行至省城外，安志仲因徐对樨出恭落后，起意偷窃，即挑担窃逃，计赃一百六十九两，将安志仲依窃盗赃一百二十两以上律，拟绞监候，题结在案。此案谢凤山乘吴宜人上岸未回，窃银逃走，与安志仲之乘徐对樨出恭落后，挑担窃逃何异。船户脚夫行窃商民治罪，同一例文，即未便将谢凤山等科拐带财物之罪，应将起意窃盗之谢景安照例拟绞，系闻拿投首，减一等，拟以满流。谢凤山依窃盗为从拟流，年逾七十，照例收赎。[4]


　 此案案情是，吴宜人搭乘谢凤山、谢景安父子之船到嘉兴贩丝。到省城后在城外停泊，吴宜人进城寻找旅店，暂把携带之箱子留在船上，等找到旅店之后再把箱子取走。谢景安见吴宜人久不回船，寻思箱内必有银钱，起意占为己有，就和他父亲谢凤山一起，带着箱子，开船逃回。


　 此案的关键是，吴宜人雇佣谢氏父子之船到省城，箱子属吴宜人随身携带，还在吴宜人的控制之下，即使到了省城留箱子在船内，自己到岸上找歇店，此时箱子还是在自己所雇船仓之内，仍然是在自己的管领、支配范围之内，并不是交由谢氏父子携带管领。准确地说，应是交由看管，并非交由保管，看管一般不能有所处分，而保管则可做一定程度的较为低级的处分，但不能做根本的处分，即把此物出卖了或消费了。此时谢氏父子带箱子而逃，并不是乘托管之便取去，仍然是拿走人家的管领、支配之物，所以是盗窃而非拐带。即判决中所说：“谢凤山本系揽载船户，吴宜人洋银衣箱存伊船内，并非托其携带，该犯等窃负而逃，不得谓之乘便取去，自应照船户行窃客民计赃，照常人科断。”刑部并且拿以前的成案来加以说明，以增强判决的说服力。


　 “阮碧偷窃雇主箱银”一案。案例4：贵州司：阮碧等因贫难度，起意假充脚夫拐窃行李。见有吴及等共抬陈升棕箱一只，在彼歇力，即上前揽抬。吴及等原因沉重，即转给钱文，将箱交予，令其赶上陈升交卸，阮碧等乘间抬至僻处，窃银潜逃，计赃四百余两，将阮碧依窃赃满贯律拟绞。[5]


　 此案大意是说，陈升雇吴及等作脚力抬一箱子随行，因箱子太重，故吴及等远远落后于陈升，这时候阮碧等愿意接替吴及等作为脚力抬箱子，吴及等求之不得，就将佣钱交与阮碧等，由阮碧等抬箱子赶上陈升。阮碧等乘机抬至僻静去处，窃银逃跑。此案被定为盗窃满贯处绞监候。


　 此案事主并没有将箱子完全交与脚夫由其控制，而是还由事主自己控制，即使远远在前方走，与箱子有相当远的一段距离，这个时候还是事主陈升监控着自己的箱子，并不是由脚夫自由抬运。这时阮碧等乘机取出箱内银两，完全是将事主监控、掌握的财物偷偷拿走，完全符合盗窃罪秘密窃取、据为己有的特征，定盗窃罪非常正确。此案不存在事主充分相信脚夫，使箱子完全脱离自己掌控，由脚夫掌管，脚夫可以相当自由的、自主地抬运，所以不能定拐带财物罪。


　 王泳先行窃事主胡义裕等财物一案也是事主并未将财物交由、托付王泳先看管，所以也定盗窃罪。[6]


　 三、古今侵占罪与盗窃罪法理的同一


　 （一）古代侵占罪与现代侵占罪法理的同一


　 通过清代刑部对上述侵占案的判决论证，我们可以看出，古代侵占罪有着清晰的法理，其重要的构成要件有二：


　 1．信任托付。古代侵占罪必有一重要先决条件，即事主信任犯罪人，将财物托付给犯罪人携带、照管。这在“杨撝吉拐带王冠群银两逾贯”一案有充分体现。此案事主王冠群信任杨扐吉，将装有银子的箱子交由他照管，并且连箱子的钥匙都交给了杨扐吉，可见王对杨信任的程度。即“（王冠群）将箱贮银两托杨扐吉代为照管，并将钥匙交付收执”。所以杨乘机将箱银取走，王冠群有信任托付不当之责，即“究由王冠群信任不当、妄托照管、并将钥匙交付收执所致，与实犯偷窃者有间”，不能定为盗窃罪，只能定为拐带财物罪，也即侵占罪。信任托付是侵占罪的关键要素。关于此点，在“张增受将雇主交伊还账银两藏匿，捏报被抢”一案也有明显体现。刑部在此案的判决中论证道：“经本部以该犯因铺东屡令伊送银，遂起意窃取，将教令送往还账银五百两乘间携藏，迹似涉于偷窃，而其实亦由事主误行信任所致……受托运送，乘便窃取谓之拐……究由伊主之昧于审择，信任非人所致。该犯（张增受）自应照拐带律准窃盗论。”


　 这种信任托付关系和现代刑法中在侵占罪（普通侵占罪）中对委托信任关系的要求是一致的。现代刑法中侵占罪的一个基本要件也是行为人破坏了他和受害人之间的委托信任关系。现代刑法关于侵占罪中的侵占行为性质到底为何？理论上有两种学说，即越权行为说和取得行为说。其中越权行为说就把侵占行为的性质定为破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为。即使是取得行为说也并非否定委托信任关系的存在，只不过重点强调“非法占为己有”的取得行为而已。张明楷教授认为，侵占罪的行为对象是自己代为保管的他人财物，应将代为保管理解为占有，即对财物具有事实上或法律上的支配力的状态，或者说包括事实上的支配与法律上的支配……但是不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托（信任）关系为前提，委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等等。委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。{1}781-782张明楷教授对侵占罪的前提—委托信任关系及其相关内容论述得非常透彻。


　 没有这种委托信任关系，行为人的侵占行为就不能被定为侵占罪。比如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。一般认为，此案中的乙就不能定为侵占罪。乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所有人，既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有人与受托人之间的委托关系，故不成立侵占罪。{2}而且，本案中也不能认为乙与原被害人之间具有委托关系，因为事实上根本不存在这种关系，也不能认为乙的行为侵犯了原被害人的财产所有权，因为原被害人的财产所有权整体已受到了甲的盗窃行为的侵害。


　 再如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有。此案一般上也不认为乙犯了侵占罪。根本原因也是甲与乙之间并不存在一种法律上的委托信任关系。虽然有甲的委托与乙的收受，但根据法律，该财物所有权此时也不属于甲，甲没有权利请求乙返还，进而导致甲与乙之间根本不存在一种委托信任关系。故乙的行为不构成侵占罪。{3}


　 2．取非其有。古代侵占罪在强调了信任委托这一前提以后，接着就要求必须乘便取去。取去就是把别人的东西据为己有，就是取非其有。这在以上拐带财物诸案中都有明确体现。在“杨扐吉拐带王冠群银两逾贯”一案中，刑部官员分析道：“《集解》云：携带人财物，乘便取去，曰‘拐带’……拐带财物亦系取非其有。”在“张增受将雇主交伊还账银两藏匿，捏报被抢”一案中司法官员也分析道，此案“究由伊主之昧于审择，信任非人所致”，但“在该犯也属取非其有”。如果没有把别人的东西据为己有，则不可能构成拐带财物罪。


　 现代刑法理论关于普通侵占罪的认定也强调“取为己有”这一要素。现代刑法理论认为，普通侵占罪必须要有侵占行为。所谓侵占行为，根据取得行为说，就是将占有变为不法所有的一种取得行为。我国刑法就对此要求得非常明白，即“非法占为己有”、“拒不退还”。就是将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议与要求退还给他人；或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权内容，实现其不法所有的意图。侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物背着财务所有人出卖、赠与、消费、抵偿债务等。{1}783


　 （二）古代盗窃罪与现代盗窃罪法理的同一


　 古代对盗窃罪的界定为“潜行隐匿，私行攫取谓之窃。”通过此界定，可以看出古代盗窃罪的几个构成要件：第一，秘密行动，不让别人看出来；第二，不经事主的一定的授权行为，也即对此财物，犯罪人没有一定的被授予的管领之权。这从私行攫取可知，私行攫取即私自直接夺取之意。不经被授予一定权利可以在一定范围内管理、管领财物的缓冲阶段。也即没有便利可以利用。正如刑部在相关案件中分析的那样：“查窃盗与拐带情罪各异，如果该犯蓄意行窃雇主银两，当雇主未将银两交付该犯之手，该犯即起意潜至贮银处所，私行攫取逃走。是该犯图窃在先，自应以实犯窃盗论。”将银两交付该犯之手，就是授予该犯一定程度上管理、管领财物的权利的缓冲阶段，就是一便利条件。未经此交付即直接窃取，就是盗窃；第三，是别人管领、控制之物。这从“攫取”一词可以看出。如果是行为人管领之物，那就是“乘便取去”了，不可能叫“攫取”了。


　 如“船户谢凤山等拐带事主吴宜人洋钱衣物”一案，吴宜人雇用谢凤山船只贩丝到省城后在城外停泊，自己只身到城内寻找歇店，而贩丝所带的一切物什包括银箱仍在所雇船上。吴宜人的短暂离去并不能说明吴宜人已把箱银等东西交由谢凤山等管领、控制，这从一般的社会观念上即可推知，人家雇佣你船或车拉货，一路跟随，货物仍在主人的控制、支配之下，路上或许事主要上厕所、到一家商店买东西但没有要到另一家较远的商店去买，这时候雇主短暂离开，你一人在货物旁边，这时候恐怕没有人认为雇主已把货物交你控制了，你可以有一定的处分之权，这个时候仍和雇主跟着你一样，货物仍在雇主的控制、支配之下。吴宜人仍控制、管领箱银，谢凤山等把它拿走，就是偷偷拿走他人管控之物，那就是盗窃。


　 再拿此案中所举的“安志仲雇与客民徐对樨挑送银物乘间盗窃”一案来说。一路上徐对樨一直管控着自己的财物，并未将财物交付安志仲控制，可以说此银物虽不是徐对樨亲自拿着，但他一直跟着、监控着，就象自己挑着一样，安志仲只是自己的手、脚或者说是自己的手推货车一样，东西完全由徐对樨自己控制、管领。这一切并不由于徐对樨路上因上厕所而短暂离开而被打破，这个时候安志仲乘机挑走银物只能是盗窃。


　 东西仍在事主之手，由事主管领、控制，从另一面也说明事主没有授予犯罪人一定的管领之权。如果授予，则犯罪人可有一定管理之权（但并没有出售、消费等根本的处分之权），这时趁此便利拿走财物，就不是盗窃了。谢凤山案关于此点，司法官说得明明白白，“谢凤山本系揽载船户，吴宜人洋银衣箱存伊船内，并非托其携带”，并非托其携带，就是没有交付他、授予其一定的管理之权，也就是说没有信任托付。没有授予一定的管理之权，财物仍由事主管领，谢凤山等拿走此物就是盗窃。


　 现代盗窃罪也强调拿走的是别人管领、支配之物，财物没被授权由行为人管理这些要件。现代刑法理论主要从强调窃取的是别人管领、支配之物这一方面来强调财物没被授权由行为人管领、支配、管理现代刑法理论认为，盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。首先只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。其次虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物都由他人占有。再次，主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。最后，即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。{4}从主观上说，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。财物由他人占是认定盗窃罪的关键。


　 细致分析现代刑法中所说的占有，就是古人所说的管领、控制。包括古人所说的托付照管、受托运送、托其携带等。可以用现代法理分析上引盗窃案件。吴宜人上岸寻找歇店，东西存放在所雇船内，按现代刑法理论来说，东西还属吴宜人占有。从客观上讲，东西还在他事实支配领域之内，应属于他的车内或船内的东西（虽然是雇佣的，仍然是他的），退一步讲，他上岸，即使有点脱离其事实支配（表面上看），但从社会观念上看，可以推知还由他事实上支配、占有该财物。因为短暂离开并不能改变由他支配、占有这一事实。从主观上说，吴宜人并没有将此物交由谢凤山等占有的意思，只是暂时交由他看管一下。如果说此时也可能授予谢凤山等一定的管理权限，比如说别人来拿、来破坏，他可以阻止等以保护此财物，但这也不是实质意义上的管理、支配，充其量来说也只能是帮助事主来管理、支配财物。此财物从根本上来说仍是由雇主吴宜人占有。因此，此时谢凤山、谢景安背着吴宜人带走箱银和其它财物，属于窃取他人占有的财物，并非自己占有的财物，理应定盗窃罪。


　 四、古今侵占罪与盗窃罪纠葛的一致


　 在以上所举的拐带财物案件中，在认定犯罪的时候，承审官员一般情况下都要和盗窃罪加以比较。几乎每案都有分析区别。比如在“杨扐吉拐带王冠群银两逾贯”案中，刑部分析道：“诚以拐带财物虽亦系取非其有，惟究由失主托付非人所致，不得与实犯窃盗同科。”在“张增受拐带财物”一案中，刑部区别道：“诚以潜行隐匿，私行攫取谓之窃，受托运送，乘便窃取谓之拐。其情本有不同。其罪亦因之各异。”在盗窃案中，也是强调与拐带财物罪的区别。比如在“谢凤山、谢景安盗窃吴宜人”一案中，刑部官员论道：“此案谢凤山乘吴宜人上岸未回，窃银逃走，与安志仲之乘徐对樨出恭落后，挑担窃逃何异。船户脚夫行窃商民治罪，同一例文，即未便将谢凤山等科拐带财物之罪，应将起意窃盗之谢景安照例拟绞，系闻拿投首，减一等，拟以满流。谢凤山依窃盗为从拟流，年逾七十，照例收赎。”这就说明古代侵占罪与盗窃罪极易混淆，所以才处处比较区别。实践中侵占与盗窃相混淆者比比皆是，并经常遭到刑部的驳案。比如，“孙麻三拐窃”一案。地方巡抚把脚夫行窃判为拐带财物，被刑部驳案。再如“张增受拐带财物”一案，省级司法把拐带财物定为实犯盗窃，也遭到了刑部的驳案。


　 现代刑法中侵占罪与盗窃罪也是较易混淆、撕扯不清，其间的纠缠也是司法中的难题之一。所以专家学者们在谈到侵占罪或者盗窃罪时，一般都要把二者拿出来分析、区别一番。比如张明楷教授在谈到侵占罪时就说：“普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物，盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪。”{1}785{1}785


　 古今的侵占罪与盗窃罪，不光他们的一般纠缠点颇为一致，即是否由行为人（或犯罪人）管领、控制、支配财物。古代多称携带财物、（由事主）托付财物，现代多称占有财物。而且他们的疑难纠缠点也颇为一致。现代刑法中，它们的疑难纠缠点主要有二：


　 第一，当数人共同持有、管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？这关系到下位者的犯罪行为性质。例如，私家商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员是否占有商店的财物？如持肯定回答，则店员取走该财物的行为不可能构成盗窃罪，只能是侵占罪。如持否定回答，则该店员取走该财物的行为就是盗窃罪而不能成立侵占罪。现代刑法理论的通说认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但若上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者取走财物时，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪。{1}767


　 这和上引清代案件中关于是定盗窃罪还是定拐带财物罪的疑难多有相似，乃至相同。这里也牵扯到共同持有、共同占有、共同支配财物的问题。比如，“安志仲盗窃”一案中，徐对樨雇佣安志仲挑担银物去做生意，一路上徐对樨在前边走，安志仲担着银物紧紧跟随，就存在老板和雇员共同持有、共同管理银物的问题。那这个时候到底是谁支配、占有银物呢？特别是当徐对樨去上厕所的时候，表面上看完全由安志仲占着财物，这时候究竟谁支配、占有银物呢？古人从一般的社会意识、一般的社会观念、一般的社会经验出发，从人的一般的自然理性出发，判定银物仍由徐对樨支配，并非托付由安志仲照管，从而判定安志仲取走财物为盗窃罪。古人这时是否意识到了仍由上位者（雇主）支配财物即现代的法理分析呢？笔者以为，古人似乎也模糊地认识到了这一点。如谢凤山等盗窃案内，司法官员分析道：“谢凤山本系揽载船户，吴宜人洋银衣箱存伊船内，并非托其携带。”这就说明司法官员也认为谢凤山只是被雇佣的船户，虽然对财物他也持有着，但仍属雇主吴宜人支配，所以说他并没有携带财物。似乎有被雇佣的船户依附于雇主之意。如果分析例文对船户和脚夫行窃商民的规定，由上位者（雇主）支配财物的意味就更浓了。条例规定：船户脚夫行窃商民，计赃照常人依盗窃科断。这里对脚夫、船户等雇佣者行窃同行的雇主商民的财物，一律以盗窃论断。这就说明古人也一定程度上认识到了财物此时并未交付给雇工管领、支配，仍由雇主支配，所以才定盗窃罪。


　 当雇主对雇工具有一定的或高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者取走财物时，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪。古代也是这么认定的，比如上引张增受一案，张增受本是雇员，但雇主多次将银子交给他让他去还账都没出错，这次又将银子交给他让他去替雇主还账，对他给予高度的信任，可以说给予他一定的处分权，所以在这次还账的过程中，他趁机拿走银两，就定拐带财物罪。古今法理如此一致，完全可以用现代的法理来判古代的案件！


　 第二，行为人受他人委托，占有某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财物）？现在以区别说为主流学说。区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但封缄物的内容为委托人占有。受托人不法所有封缄物整体的，成立侵占罪。取出封缄物内容的，成立盗窃罪。{5}区别说表面上看有自相矛盾之嫌，即不法取得封缄物内容的，成立较重的盗窃罪，而不法所有封缄物整体的，反而成立较轻的侵占罪。但事实并非如此。因为即使受托人不法取得了封缄物整体，但只要没有打开封缄物，被害人对封缄物内容的占有仍然没有受到侵害；如果不法所有封缄物的整体，并打开封缄物进而不法取得其中的内容，当然应认定为盗窃罪。我国刑法253条第2款的规定，似乎也说明封缄物的内容仍然由委托人占有。


　 古代刑法中的盗窃罪与侵占罪的认定也涉及到这种情形，如在脚夫孙麻三行窃客民宋同三案中：贵州司查例载：脚夫行窃商民计赃照常人科断。又窃盗赃一百二十两以上绞监候各等语。此案孙麻三本系脚夫。因客民宋同丰有银三百七十九两零。并衣服等物装作一担，雇孙麻三挑回原籍，当给脚价钱文。孙麻三因贫难度，起意拐逃，挑担回家，查点赃物，欲俟事冷变用……自应计赃照常人（窃盗）科断之例，问拟绞候。乃该抚舍本例于不问，牵引拐带财物律拟流减等，实属错误，罪关生死出入，应令该抚详核案情，按律妥拟。


　 此案宋同丰把银子和衣服装做一担，肯定是包裹得结结实实，按现在的概念来说肯定是封缄物了，此案关键就是孙麻三取了封缄物内容。所以最后被定为盗窃罪。否则有可能定侵占罪。地方巡抚就是没有弄清楚孙麻三取出与不取出封缄物内容在认定犯罪上的区别，所以遭到了刑部的驳案。


　 古今刑法除了在意识形态领域方面的犯罪之外，在民众一般日常生活领域里的犯罪，刑法理论应该是相通的。这些超出了时空限制的规则，可谓古今之公理。


【注释】
[1]《刑案汇览》卷十九《乘空盗取搭伴同船托管银两》。
[2]《刑案汇览》卷十九《私匿雇主交送银两捏报被抢》。
[3]现代刑法对于此类行为也以侵占罪判罚。行为人合法占有他人财物后将该财物非法占为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等虚假理由，使被害人免除行为人的返还义务的，因为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于为了确保对同一被害人的侵占物而实施的不可罚的事后行为，故不宜认定为诈骗罪，也不应将侵占罪与诈骗罪实行并罚，而应仅认定为侵占罪。（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第768页。）
[4]《刑案汇览》卷十七《船户乘客上岸图财开船逃走》。
[5]《刑案汇览》卷十七《挑夫拐窃托带银信受雇取银》。
[6]《刑案汇览》卷十七《水手行窃船内客民两主财物》。
【参考文献】
{1}张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2003. {2}[日]西田典之．刑法各论[M]．东京：弘文堂，1999:225. {3}［日］平泽修．不法原因给付与诈骗、侵占罪[M]．阿部纯二．刑法基本讲座：第五卷．东京：法学书院1993:244. {4}［日］西田典之．刑法各论[M]东京：弘文堂：133. {5}［日］野村稔．刑法中占有的意义［M］．阿部纯二．刑法基本讲座：第五卷．东京：法学书院1993:78.


【作者单位】河南师范大学
【文章来源】《西部法学评论》2011年第2期