污水处理厂BOT协议草案的审查意见摘要

某机关：
本律师在2008年4月9日收到该协议草案，对照国际通行的BOT规则以及《合同法》、《物权法》等法律法规，进行了仔细审查，现提出如下审查意见：
一、该草案第1.11和第1.12款将甲、乙双方分别确定为某机关和韩资某环保科技有限公司。根据我国实践，作为BOT项目特许协议的甲方，通常是省、市等地方政府及政府授权部门，而另一方则是外国私人投资者在中国设立的项目投资公司。旭东公司是否系外商设立并经过国际招标，其污水处理项目是否由国家发改委进行立项审批，须于明确。另外，甲方没有明确具体责任主体，应以该机关某办公室为具体责任主体。
二、该草案第4.1款、第4.2款约定“本项目管理年限为30年”，且可以延长，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条，工业用地的最长使用年限为50年，而国际通行的惯例是BOT项目营业时间一般为20--30年。该草案约定不应随意突破以上限制。同理，该合同草案第4.3.4项、第4.4款、第29.5款应予删除。
三、BOT规则的一大特点是特许项目的投资风险主要由项目公司承担，东道国政府在特许期间一般不承担风险。项目公司自己经营、自负盈亏。因此，该草案第4.1款所约定的提前终止合同的事项不应仅包括第19、20条的规定事项，还应包括国有化征收和该合同草案36.3项所述的政治、战争风险等不可预知的事项。同理，该合同草案第4.33款应予删除。
四、该草案第7.2款中“甲方无偿提供本项目用地给乙方使用”的约定无效，因为根据BOT规则，东道国政府享有向外国私人投资者收取地租的权利。
五、根据BOT规则，项目公司在特许权期间全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营维护。因此，该合同草案第10.1.7所述的设计建设前期工作和费用不属甲方责任，而属乙方责任。
六、该合同草案第20.1项已约定“本项目的融资不得要求甲方担保”，但根据BOT规则，项目公司融资是由东道国政府出面保证的，且这一规则构成对我国《担保法》第8条的例外规定。
七、该合同草案第33.2项所述的“乙方用于此类增值性开发应用的设施”，根据BOT规则，也属在合同管理届满时应无偿移交给甲方的项目。
八、根据BOT规则，此类投资项目特许权合同纠纷一般通行的解决办法是提交“解决投资争端国际中心（ICSID）”仲裁，并不完全强调要用尽东道国当地司法行政救济。因此，该合同草案第37.1项应作相应修改。
九、该合同草案应先报国家商务部或国家发改委审批，然后正式签订。

                               2009年4月9日